IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione di atti alla
Corte costituzionale nel procedimento penale contro Sigmund Josef
nato a Varna il 14 marzo 1944, ivi res. in via Richard Voss 36,
Uberbacher Wilhelm, nato a Naz Sciaves il 2 settembre 1951, res. a
Varna, frz. Novacella, Seiserleite 33, Huber Franz, nato a Varna il
7 aprile 1929, ivi res. in frz. Novacella, vicolo Pacher 59,
Mutschlechner Maria, nata a Brunico il 15 agosto 1942, res. a Varna,
frz. Novacella, vicolo Pacher 59, indagati per il reato di cui
all'art. 323 c.p. (abuso d'ufficio) commesso in Varna (Bolzano) dal
22 ottobre 1996 in poi.
Difensore di fiducia: avv. Alberto Valenti e Christina Jochler del
foro di Bolzano.
Parte offesa: Huber Josef nato 1929 e Huber Josef nato 1933, con
gli avvocati Sergio Dragogna e Lofoco Enrico, con domicilio presso
l'avv. Lofoco in Bolzano Corso Liberta' 36.
Il caso concreto in esame, nelle sue linee generali, e' il
seguente: nel comune di Varna l'amministrazione comunale, prendendo
lo spunto od il pretesto da alcuni lavori da eseguirsi su di una
strada comunale di un quartiere, ha deliberato di deviare il traffico
su di una strada privata affermando che comunque essa doveva
intendersi come pubblica in forza di accordi (molto mal documentati e
non risultanti dai libri tavolari) di alcuni decenni orsono con i
proprietari. Pare che il sindaco e ben quattro consiglieri comunali,
abitando nel quartiere ben servito dalla nuova strada, agissero anche
pro domo sua e quindi non fossero proprio indifferenti alla soluzione
della vicenda. Il proprietario della strada ricorreva al TAR che gli
dava pienamente ragione, annullando gli atti del comune e quindi
riconoscendo che la strada era privata e che doveva essere chiusa al
traffico pubblico. Il sindaco non ottemperava alla sentenza del TAR,
che doveva essere posta in esecuzione immediatamente, come costante
giurisprudenza, ma ricorreva al Consiglio di Stato chiedendo la
sospensiva (e con cio' riconoscendo di sapere che la sentenza andava
eseguita|) e, dopo che il Consiglio rifiutava la sospensiva,
persisteva nell'emissione di ordinanze illegittime e in atti di
forza, anche con l'ausilio della forza pubblica, recandosi
personalmente, anche di notte, a togliere gli ostacoli e i segnali di
divieto posti dal proprietario della strada.
Il pubblico ministero, all'esito delle indagini, ha chiesto
l'archiviazione degli atti per infondatezza della notizia di reato
ritenendo che il sindaco e gli altri interessati abbiano agito
nell'interesse pubblico.
Contro la richiesta di archiviazione ha proposto opposizione la
parte offesa.
Rileva questo g.i.p. che, senza dubbio, allo stato dell'indagine e
degli atti, emergono ipotesi di prepotenza del potere di fronte
all'inerme cittadino e cioe' una di quelle situazioni che hanno
portato alle lotte per lo stato liberale e per le moderne
costituzioni, specialmente in relazione alla protervia con cui il
sindaco ha persistito nel non dare esecuzione ad una sentenza,
sebbene nel frattempo fossero venute meno persino le ragioni o i
pretesti che avrebbero potuto dare una parvenza di legittimita' ad un
provvedimento urgente e contingente. E' evidente che non si puo'
assolutamente parlare di difetto dell'elemento psicologico in chi
volutamente non da' esecuzione ad una sentenza che sa di dover
eseguire.
Questo g.i.p. pertanto dovrebbe fissare udienza di discussione per
invitare poi il p.m. a formulare i capi di imputazione.
Trattasi pero' ora di esaminare, al fine di stabilire
l'ipotizzabilita' di un reato, come i fatti cosi' esposti dovrebbero
essere configurati in forza dell'art. 323 c.p., vigente all'epoca dei
fatti, e come essi debbano essere configurati in forza del nuovo
testo.
Il legislatore si e' da sempre preoccupato di sanzionare penalmente
le condotte antidoverose degli impiegati e dipendenti pubblici al
fine di salvaguardare il proprio patrimonio e la propria immagine e
di punire approfittamenti e favoritismi.
Il c.p. del 1930 prevedeva (oltre ai reati di peculato,
malversazione, corruzione, concussione), con un ampio ventaglio di
ipotesi che parevano lasciar poco scampo, i reati:
di omissione o rifiuto di atti d'ufficio, per il funzionario che
indebitamente (vale a dire conoscendo l'antigiuridicita' del fatto)
omettesse o ritardasse un atto d'ufficio (art. 328 c.p.);
di abuso in atti d'ufficio in casi non preveduti specificamente
dalla legge. Esso puniva ogni comportamento commesso con abuso dei
poteri inerenti alle proprie funzioni al fine di recare ad altri un
danno o di procurare loro un vantaggio (art. 323 c.p.);
di interesse privato in atti d'ufficio per il funzionario che,
anche per interposta persona, prendesse un interesse privato in un
atto d'ufficio (art. 342 c.p.). L'insoddisfazione per certe
applicazioni giudiziarie delle norme, ed in particolar modo di queste
ultime due, che si prestavano ad estendere grandemente il concetto di
"atto d'ufficio", portava alla modifica legislativa del 26 aprile
1990 nr. 86 che ristrutturava in modo incisivo i reati contro la p.a.
e specialmente l'art. 323 c.p. Il reato di interesse privato
scompanva, assieme al peculato per distrazione e alla malversazione a
danno dei privati, e il nuovo 323 c.p., con l'intenzione di
sussumerli in se', punva il funzionario che al fine di procurare a
se' o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o per arrecare
ad altri un danno ingiusto abusa del suo ufficio. ... Se il fatto e'
commesso per procurare a se' o ad altri un ingiusto vantaggio
patrimoniale, la pena e' piu' severa. Va subito detto che lo sforzo
di semplificazione compiuto dal legislatore era stato notevole e che
appariva vano il tentativo di precisare meglio le condotte criminose
che un funzionario pubblico puo' porre in essere. Negli ultimi tempi
vi e' stato un movimento rivolto a specificare meglio il contenuto
della norma, ma per larga parte si tratta di un movimento di natura
politica, piu' che giuridica, che vorrebbe sottrarre alla
magistratura un troppo penetrante controllo sulla p.a., o perche' si
ritiene, in buona fede, che l'eccesso di interventi ne paralizzi
l'operativita' o perche', in mala fede, si vorrebbe una p.a. piu'
manipolabile.
La Cassazione del resto aveva gia' dichiarato manifestamente
infondata la questione (Sez. 6, sent. 7071 del 15 luglio 1996)
scrivendo: "E' manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 323 c.p. (abuso di ufficio) con riguardo
all'art. 25 della Costituzione per presunta eccessiva genericita' del
precetto. I requisiti della tipicita' e della determinatezza sono
gia' di per se' presenti nell'elemento materiale che ricomprende
tutti i comportamenti illegittimi sotto il profilo,
dell'incompetenza, della violazione di legge e dell'eccesso di
potere; detti requisiti ricevono ulteriore contributo dalla
formulazione relativa alla modalita' del dolo specifico che postula
autonoma ingiustizia del danno o del vantaggio".
Massima di tutta ovvieta' per il fatto che sarebbe vano il cercare
di precisare le condotte criminose di cui sopra perche' il p.u. puo'
abusare del proprio ufficio, dei propri poteri ufficiali, del potere
stesso datogli dalla propria posizione, in infiniti modi a cui solo
la fantasia umana puo' porre un limite: egli puo' abusare agendo o
non agendo, puo' abusare con atti formalmente legittimi o con atti
viziati, puo' abusare sfruttando le informazioni di cui e' in
possesso a proprio beneficio, puo' incanalare affari lucrosi verso
persone a lui vicine, puo' agire direttamente o per interposta
persona, e cosi' via. Si pensi, per un paragone, al reato di truffa:
per descrivere tutti i raggiri ed inganni escogitati da chi vive alle
spalle altrui ci vorrebbe un'enciclopedia e non si puo' certo
pretendere che il legislatore possa descriverli e prevederli in una
norma. Il p.u. ha il dovere di essere onesto ed imparziale e lo
Stato ha il dovere di punire penalmente le condotte piu' gravi e non
vi e' dubbio che sia grave il favoritismo; e il legislatore avrebbe
benissimo potuto limitarsi ad usare questo termine, lasciando
all'interprete di stabilirne, caso per caso, la sussistenza. Ne' si
dica che il compito sarebbe stato troppo difficile perche' ogni
cittadino ha piena conoscenza del significato del termine e si rende
benissimo conto se il p.u. si e' comportato bene o male, di cio' che
e' lecito e di cio' che e' illecito e il fatto che si possa discutere
sul concetto stesso di favoritismo, come se certi favori potessero
essere leciti, dimostra solo la decadenza dei costumi, ma non di
certo l'inadeguatezza delle leggi. Del resto la figura del reato a
condotta libera e' ben noto al nostro codice penale e non ha mai
sollevato problemi di sorta. Nel corso di questi ultimi sette anni
il reato di abuso in atti d'ufficio si era venuto configurando, ad
opera della dottrina e della giurisprudenza, in modo chiaro ed
organico, concordando esse nel ritenere che elemento chiave del reato
sia la strumentalizzazione dell'ufficio in vista di un risultato
ingiusto, con una indistricabile commistione tra l'elemento
soggettivo e l'elemento oggettivo del reato, cosi' che quest'ultimo
e' costituito "non soltanto dal cosciente e volontario uso
illegittimo dei poteri d'ufficio, ma anche dalla strumentalizzazione
dell'atto a vantaggio del destinatario, in modo da creare una
situazione giuridica di vantaggio alla quale lo stesso non avrebbe
avuto diritto" (Cass. 4 marzo 1994 n. 2733). Venivano cosi' respinte
quelle impostazioni dottrinali che vorrebbero sempre, come
presupposto, l'esistenza di un atto amministrativo illegittimo (e, si
dovrebbe anche concludere, la pregiudizialita' della giustizia
amministrativa su quella penale). Era anche del tutto pacifico che
il reato era rivolto a tutelare i principi dell'imparzialita' e del
buon andamento della pubblica amministrazione (principi in parte
sovrapponibili) e che percio' esso si configurava anche in mancanza
di un danno per essa.
L'uso da parte del legislatore del termine "ingiusto", veniva
riferito al requisito dell'ingiustizia del risultato dell'atto, cosi'
che qualunque alterazione voluta della "par condicio dei cittadini
fosse sufficiente a far ritenere l'atto ingiusto. In altri termini,
l'aggiunta dell'aggettivo ingiusto escludeva dall'area dell'illecito
penale i comportamenti abusivi finalizzati a procurare un vantaggio
conforme al diritto, ovvio essendo (o dovendo essere) che scopo della
p.a. non e' di fare il comodo del funzionario o di vessare il
cittadino, ma di aiutarlo ad ottenere cio' che gli spetta nel modo
piu' rapido e meno dispendioso.
Si riteneva pacifico che la norma richiedesse che il soggetto
avesse agito con dolo specifico, cioe' che egli si fosse proposto il
fine speciale di avvantaggiare o danneggiare altri. In genere pero'
vi e' una tale commistione tra elemento soggettivo ed elemento
oggettivo che, inevitabilmente, si finisce per ravvisare il dolo in
re ipsa in ogni caso in cui i rapporti tra funzionario e favorito (o
danneggiato) rendono evidente il comportamento abusivo. Del resto si
consideri che, come avviene in molti altri casi di dolo specifico, le
ipotesi in cui esso non e' comprovato dallo stesso evento, sono molto
rari; si pensi ad esempio come sia difficile ipotizzare un furto in
cui manchi lo scopo di trarre un profitto. Inoltre riesce veramente
difficile immaginare con quale tipo di attivita' un pubblico
ufficiale potrebbe dolosamente porre in essere abusi, senza con cio'
proporsi vantaggi o danni per se' od altri. Siccome questi possono
essere anche solo morali, avrebbe dovuto giustamente rispondere del
reato anche chi avesse abusato solo per realizzare sue finalita'
ideologiche (ad es. funzionario che rifiuta una licenza di caccia in
quanto e' animalista). Normalmente poi chi abusa per favorire altri,
intende con cio' procurare anche certi vantaggi a se' stesso ed e'
una probatio diabolica il pretendere di penetrare nell'animo del reo
per accertare la natura del movente.
Era pacificamente ammesso che l'abuso non deve necessariamente
avere come risultato un atto amministrativo viziato nella forma e
puo' essere realizzato anche senza che il soggetto ponga
personalmente in essere atti amministrativi (ad es. capo ufficio che
indirizza una pratica in una certa direzione influendo sugli ignari
subordinati), fermo restando che l'atto amministrativo illegittimo di
per se' non e' prova di abuso. L'atto illegittimo e' un segnale che
puo' spingere ad indagare sui motivi che hanno spinto un soggetto a
porlo in essere, ma poi la prova deve investire proprio l'ingiustizia
di questi motivi.
In alcuni casi la Cassazione aveva affermato che il dolo del reato
era in re ipsa ma cio' non deve trarre in inganno e far ritenere
sussistere una presunzione di dolo. Quando in molte massime si
afferma che in certi casi il dolo e' in re ipsa si vuoi dire che e'
la stessa situazione di fatto, nel caso concreto, che fornisce a
sufficienza la prova del dolo, e quindi il giudice fa un'affermazione
in fatto che non puo' mai assumere valenza generale sul piano della
teoria giuridica.
Non vi e' dubbio che in base a questi principi gli atti del
processo in esame conterrebbero piu' che sufficienti elementi di
prova per addivenire ad un rinvio a giudizio o quantomeno, visto la
fase in cui il procedimento si trova, per disporre la fissazione
dell'udienza di discussione sulla richiesta di archiviazione.
Questo sistema coerente e razionale, frutto di decenni di
elaborazione giuridica, e' stato profondamente alterato dall'art. 1
della legge 16 luglio 1997 n. 234 che ha introdotto le seguenti
modifiche:
1) Si ha abuso solo se il pubblico ufficiale o l'incaricato di
pubblico servizio agisce in violazione di norme di legge o di
regolamento oppure se essi omettono di astenersi in presenza di un
interesse proprio o di un prossimo congiunto;
2) Si ha abuso solo se i suddetti con la loro azione
intenzionalmente procurano a se' o ad altri un ingiusto vantaggio
patrimoniale o arrecano ad altri un ingiusto danno.
Detto in parole povere le conseguenze pratiche di una simile
formulazione sono le seguenti:
non commette piu' alcun abuso il funzionario che applica
circolari o disposizioni d'ufficio in modo discriminato e
discriminante e con cio' favorisce amici e danneggia nemici: quindi
si introduce nella pubblica amministrazione il principio
dell'arbitrio e del favoritismo.
E' appena il caso di osservare come non sia accettabile la tesi
secondo cui per valutare la sussistenza della violazione di legge
occorrerebbe far riferimento ai concetti del diritto amministrativo
che ricomprende in essa ogni vizio di legittimita' diverso dall'
eccesso di potere e dall'incompetenza e quindi anche la violazione
dei principi generali dell'azione amministrativa, quale il principio
di imparzialita'. La volonta' del legislatore deducibile dalla norma
stesa e dai lavori preparatori, fanno intendere che la violazione
della legge o del regolamento deve essere intesa in senso stretto,
come violazione di specifiche norme di legge imperative. La dicitura
usata fa intendere inoltre che il funzionario sara' comunque sicuro
dell'impunita' quando abbia l'astuzia di non violare la legge in modo
scoperto, ma si cauteli usando interpretazioni di comodo per quanto
cervellotiche e anomale. Comunque una diversa interpretazione
estensiva porterebbe anch'essa a soluzioni in contrasto con i
principi costituzionali (ad esempio irrazionalita' di punire la
violazione di legge e non anche il piu' subdolo eccesso di potere o
la plateale incompetenza);
non commette piu' alcun abuso il funzionario che non si astiene
in presenza di un interesse dell'amico intimo, dell'amante, del
convivente, di qualunque sesso esso sia. Il presidente della
commissione di esame che va a letto con un candidato, il giudice che
assolve la convivente, il funzionario che favorisce sfacciatamente i
propri elettori o i propn parenti non troppo stretti (ad esempio il
figlio del cognato), non sono piu' punibili e potranno essere
chiamati a rispondere disciplinarmente solo se dipendenti pubblici.
Quindi, anche il questo caso il trionfo del favoritismo e dello
spirito mafioso quale consentita libera estrinsecazione del potere
acquisito:
non commette piu' abuso di ufficio chi intenzionalmente (cioe'
dolosamente) viola leggi o regolamenti se con cio' non procura a se'
o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale. Non e' piu'
sufficiente agire allo scopo di procurare un danno od un vantaggio,
ma occorre che questi siano effettivamente procurati. Vale a dire che
il funzionario puo' fare carte false, calpestare il diritto, puo'
omettere di astenersi in casi doverosi purche' con cio' non voglia
procurare un vantaggio patrimoniale: piu' o meno il caso di quando
Caligola nomino' senatore il suo cavallo, ipotesi che potrebbe
nuovamente verificarsi se un sindaco decidesse, contro ogni legge e
volonta' contraria, di intitolare una piazza del paese alla moglie
(che non ne avrebbe alcun vantaggio patrimoniale), cosi' legittimando
ogni abuso. Si aggiunga poi che la differenziazione tra vantaggio
patrimoniale e non patrimoniale e' sovente cosi' esigua da servir
solo per cavilli. Percio' la norma legittima, oltre al favoritismo,
anche la prepotenza burocratica, il potere esercitato senza il
rispetto delle leggi, magari nascondendosi dietro pretesi interessi
della collettivita', da parte di chi dimentica che la valutazione sul
valore degli interessi, sul loro bilanciamento, e' compito anch'esso
del legislatore (talvolta ad un livello costituzionale) e che leggi e
regolamenti sono fatti apposta per assicurare il rispetto dei valori
costituzionali di cui gli interessi concreti sono solo una
derivazione. Rileva percio' questo g.i.p. che, in forza della nuova
norma e alla luce dei principi sopra esposti, nel caso di specie non
sarebbe piu' configurabile il reato di abuso d'ufficio perche' il
sindaco (o chi con esso):
non avrebbe violato alcuna norma di legge o regolamento, visto
che una sentenza del TAR non e' tale e che egli ha posto in atto atti
formalmente leciti;
non era in presenza di una situazione che avrebbe comportato la
sua astensione (vedasi quanto detto al riguardo dalla sentenza del
TAR);
non ha agito per procurare un vantaggio patrimoniale diretto e
immediato ai propri beni, ma solo per una maggior comodita' sua e di
chi abita nel quartiere;
non ha agito "intenzionalmente" per cagionare un danno alla parte
offesa, in quando il danno e' senza dubbio una conseguenza non voluta
dei suoi atti.
E' doveroso a questo punto porsi il problema se una simile
situazione sia conforme ai principi costituzionali.
Ritiene questo g.i.p. che la nuova formulazione dell'art. 323 c.p.
violi numerose norme costituzionali e cioe':
l'art. 3, primo comma, della Costituzione, rispetto al
trattamento del reo, in quanto situazioni di eguale gravita',
altrettanto socialmente riprovevoli, ricevono diverso trattamento
sulla base di una distinzione formale (violazione o meno di legge)
del tutto priva di razionalita'. Si consideri che la norma consente
di perseguire solamente certe condotte illecite, macroscopiche ed
appariscenti, di fronte a cui il cittadino puo' tutelarsi facilmente
con un ricorso al giudice civile od amministrativo, e assicura invece
l'impunita' alle condotte subdole, a quegli atti illeciti posti in
essere con maneggi, per interposta persona, con scambi di favori e
favoritismi, a tutte quelle manifestazioni piu' squallide del potere
che tanto hanno fanno apprezzare al cittadino il fenomeno "mani
pulite". Si consideri ancora che una norma che richiede requisiti
cosi' formalistici consentira' di punire solo il funzionario
sprovveduto, quello che e' tanto sciocco da non astenersi nella cosa
propria, quando sarebbe cosi' semplice farsi sostituire da un collega
compagno di merende, a cui ricambiare il favore in un'altra
occasione;
l'art. 3, primo comma, della Costituzione, rispetto al cittadino
soggetto a chi e' investito di pubbliche funzioni, poiche' qualunque
norma che lasci impuniti, e quindi, di fatto, legittimi, favoritismi
e prepotenze diviene uno strumento di diseguaglianza del cittadino;
l'art. 3, secondo comma, della Costituzione perche' il
legislatore e' venuto meno al dovere di rimuovere gli ostacoli che si
possono frapporre alla liberta' ed eguaglianza dei cittadini;
l'art. 79 della Costituzione il quale prevede che l'amnistia o
l'indulto possano essere deliberati solo con la maggioranza dei due
terzi dei componenti di ciascuna Camera. Nel caso di specie, di
fronte alla difficolta' di ottenere una maggioranza qualificata per
il cosiddetto "colpo di spugna", il Parlamento ha fatto ricorso
all'escamotage dell'abolizio criminis, procedimento sulla cui
legittimita' e' lecito sollevare qualche dubbio;
l'art. 97, primo comma, della Costituzione che impone di
organizzare i pubblici uffici in modo che siano assicurati il buon
andamento e l'imparzialita' dell'amministrazione. Come puo'
assicurare questo risultato una norma che in modo incontrovertibile
consente i favoritismi, le raccomandazioni, le prepotenze, i maneggi
che rimangono a monte dell'atto amministrativo, da parte del pubblico
funzionario o del pubblico amministratore? Come puo' farlo una norma
che consente impunemente, ad esempio, di esprimere pareri
discrezionali assolutamente di comodo o pilotati (non si viola
nessuna legge|), che consente al funzionario di boicottare la pratica
di un nemico, ecc. ecc.? Come si puo' perseguire la corruzione se non
si consente di indagare su quello che ne e' il sintomo visibile piu'
chiaro ed evidente e cioe' l'ingiusto vantaggio conseguito?
La questione di costituzionalita' e' senza dubbio rilevante nel
caso in esame rispetto a cui, secondo la norma anteriore, si dovrebbe
fissare l'udienza di discussione per il rinvio degli atti al p.m. e
l'elevazione di imputazione a carico degli indagati e, secondo quella
subentrata ed ora in vigore, si dovrebbe accogliere la richiesta di
archiviazione (senza fissazione di alcuna udienza in quanto non sono
richieste nuove prove).