IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 6391 del 2012, proposto da Giuseppe Lupo,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaele Leone e Gianluca
Simeoni, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma,
piazza Giovanni da Verrazzano, n. 46;
Contro Consiglio Superiore della Magistratura, Ministero della
giustizia, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello
Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi,
n.12;
Per l'annullamento:
della delibera adottata dal Consiglio Superiore della
Magistratura nella seduta del 18 aprile 2012, pratica n. 240/GT/2012,
prot. P9501/2012, comunicata in data 2 maggio 2012;
della delibera adottata dal CSM nella seduta del 2 maggio
2012, pratica n. 245/GT/2012, prot. 10332, comunicata in data 7
maggio 2012;
del decreto ministeriale 14 maggio 2012, con il quale il
ricorrente e' stato dichiarato decaduto dall'incarico di giudice
onorario di tribunale dal 1° giugno 2012, anche previa
disapplicazione dell'art. 42-sexies o.g. posto a fondamento dei
provvedimenti gravati.
Visto il ricorso;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'intimato plesso
amministrativo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 26 settembre 2012 il cons.
Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo
verbale.
1. Con il ricorso in trattazione l'istante, giudice onorario
presso il Tribunale di Verona, impugna i provvedimenti di cui in
epigrafe, in forza dei quali e' stato dichiarato decaduto
dall'incarico dal 1° giugno 2012, ai sensi dell'art. 42-sexies, primo
comma, lett. a), r.d. 30 aprile 1941, n. 12 (Ordinamento
giudiziario), al compimento del settantaduesimo anno di eta'.
Ai fini della miglior comprensione della fattispecie, puntualizza
il ricorrente che gli atti in parola sono stati preceduti da un
provvedimento del Presidente del Tribunale di Verona, O.I. n. 32/2012
del 5 marzo 2012, che comunicava al magistrato onorario la mancata
proroga di un incarico relativo alle esecuzioni immobiliari, in vista
della cessazione dal servizio per raggiungimento dei limiti di eta'.
Tale provvedimento veniva dall'interessato impugnato innanzi al Tar
per il Veneto, che lo sospendeva (Tar Veneto, I, ordinanza 10 maggio
2012, n. 307) e, ritenendo non manifestamente infondata la questione,
ivi proposta, inerente la legittimita' costituzionale dell'art.
42-sexies, primo comma, lett. a), o.g., in relazione agli artt. 3 e
97 Cost., rimetteva gli atti alla Corte Costituzionale (Tar Veneto,
I, ordinanza 6 giugno 2012, n. 786).
Intervenivano poi gli atti qui gravati, con i quali il Consiglio
Superiore della Magistratura deliberava la cessazione dal servizio
del ricorrente per il raggiungimento del settantaduesimo anno di eta'
e il Ministero della giustizia dichiarava la decadenza dall'incarico,
ai sensi dello stesso art. 42-sexies, primo comma, lett. a), o.g.,
che statuisce la cessazione dal servizio di giudice onorario al
«compimento del settantaduesimo anno di eta'».
Ad avviso del ricorrente, la determinazione contenuta negli atti
impugnati costituirebbe atto discriminatorio in relazione all'eta', e
contrasterebbe con le disposizioni comunitarie e con le disposizioni
nazionali che le hanno recepite.
Il contrasto e' ravvisato in relazione:
all'art. 13 del Trattato istitutivo della Comunita' Europea,
che ha conferito al Consiglio il potere di adottare i provvedimenti
opportuni per combattere le discriminazioni fondate, tra altro,
sull'eta';
agli artt. 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione Europea, che hanno sancito, rispettivamente, il diritto
di uguaglianza di fronte alla legge e il divieto di qualsiasi forma
di discriminazione, anche in relazione all'eta';
alla direttiva 2000/78/CE sulla parita' di trattamento in
materia di occupazione, che, al venticinquesimo considerando,
distingue tra fattispecie giustificate e non giustificate di
disparita' di trattamento in funzione dell'eta', e precisa che le
prime richiedono «disposizioni specifiche», essendo fondate su
«obiettivi legittimi di politica dell'occupazione, mercato del lavoro
e formazione professionale», laddove le seconde integrano
«discriminazioni che devono essere vietate». In relazione alla appena
citata direttiva 2000/78/CE, il ricorrente rappresenta che la Corte
di Giustizia della CE ha affermato che l'accertamento della
compatibilita' della normativa nazionale che fissi limiti di eta' con
la normativa comunitaria e' subordinata all'individuazione di una
finalita' legittima nei sensi dianzi precisati, dovendo altrimenti il
giudice nazionale ricorrere al rimedio della disapplicazione
(sentenza 18 novembre 2010 nei procedimenti riuniti C-250/09 e
C-268/09; sentenza 12 gennaio 2010 della Grande Sezione nel
procedimento C-341/08);
al decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, che individua
la fattispecie discriminatoria relativa all'eta' nel trattamento meno
favorevole riservato ad un soggetto rispetto ad un altro, in una
situazione analoga in materia di occupazione e condizioni di lavoro.
Alla stregua di tali coordinate, il ricorrente perviene alla
conclusione che il limite di eta' fissato per i giudici onorari di
tribunale al settantaduesimo anno costituisce un trattamento
discriminatorio, poiche' diverso e meno favorevole rispetto al
diverso limite di eta' (settantacinque), fissato per altri
appartenenti alla stessa categoria della magistratura onoraria
(giudici di pace e giudici tributari), oltre che per i giudici
professionali.
Conseguentemente, il ricorrente domanda, in via principale,
previa disapplicazione dell'art. 42-sexies, primo comma, lett. a),
o.g., per violazione degli artt. 1 e 2 del d.lgs. 216/2003,
l'annullamento degli atti impugnati; in via subordinata, solleva
questione di legittimita' costituzionale della disposizione stessa,
in relazione agli artt. 3 e 97 Cost.
2. Costituitisi in resistenza, il Consiglio Superiore della
Magistratura e il Ministero della giustizia eccepiscono innanzitutto
il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in forza
dell'art. 4, comma 2 del d.lgs. 216/2003, su cui ritengono basato il
petitum sostanziale del ricorso.
Il plesso amministrativo resistente evidenzia poi, nel merito,
l'insussistenza delle condizioni per ravvisare un comportamento
discriminatorio a carico dell'Organo di autogoverno, che si e'
limitato ad applicare una norma di legge, che non potrebbe essere
disapplicata nella presente sede, non sussistendone i presupposti.
3. A mezzo di «memoria con motivi aggiunti» depositata il 5
settembre 2012, non notificata, il ricorrente estende l'impugnativa
anche al provvedimento del CSM adottato nella seduta del 25 luglio
2012, che, in risposta a quesito del Presidente del Tribunale di
Verona, ha rappresentato che il ricorrente non puo' essere riammesso
in servizio e insiste per L'accoglimento delle domande gia'
introdotte.
4. Con ordinanza 27 settembre 2012, n. 3408, adottata nella
camera di consiglio del 26 settembre 2012, la domanda cautelare e'
stata accolta. In particolare, la Sezione, considerata la rilevanza e
la non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 42-sexies, primo comma, lett. a), del r.d.
30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario), ha disposto la
sospensione interinale dell'efficacia dei provvedimenti gravati
nell'atto introduttivo del giudizio «ai fini e per la durata dello
svolgimento del giudizio di costituzionalita'», rimandando, per
l'esplicazioni delle motivazioni del predetto dubbio di
costituzionalita', alla presente ordinanza di rimessione degli atti
alla Corte costituzionale, adottata nella stessa camera di consiglio.
5. Entrando nel merito della questione, il Collegio ritiene di
aderire alla sopra citata ordinanza del Tar Veneto 786/2012, adottata
nella diversa controversia pure proposta dal ricorrente, nonche' ad
altra ordinanza della Sezione, 1° agosto 2012, n. 7111, pure
concernente la permanenza in servizio di giudice onorario dopo il
raggiungimento del limite di eta' di cui all'art. 42-sexies o.g., e,
pertanto, di sollevare anche nel presente giudizio la questione di
legittimita' costituzionale della disposizione di cui all'art.
42-sexies, primo comma, lett. a), del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12
(Ordinamento giudiziario), per contrasto con gli artt. 3 e 97 della
Costituzione.
Cio' innanzitutto a motivo dell'irragionevole disparita' di
trattamento che essa riserva al termine di cessazione dalle funzioni
per i magistrati onorari di tribunale rispetto a quello previsto per
le altre componenti la magistratura onoraria ad esso assimilabili,
quali i magistrati del giudice di pace e dei giudici tributari,
rispettivamente disciplinate dall'art. 7 della legge 21 novembre
1991, n. 374 (Istituzione del giudice di pace) e dall'art. 11, comma
2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545 (Ordinamento degli organi
speciali di giurisdizione tributaria ed organizzazione degli uffici
di collaborazione in attuazione della delega al Governo contenuta
nell'art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413).
6. Ai soli fini dell'apprezzamento della rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale, non puo' non dedicarsi
qualche considerazione all'eccezione pregiudiziale spiegata dalla
difesa erariale. Al riguardo, si osserva che, come noto, la
giurisdizione si determina sulla base della domanda, ma, a tal fine,
rileva non gia' la prospettazione delle parti, bensi' il c.d. petitum
sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in
funzione della concreta stati che si chiede al giudice, ma anche e
soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca
natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuata
dal giudice stesso con riguardo ai fatti allegati e al rapporto
giuridico di cui essi sono manifestazione ed in base al quale la
domanda viene identificata.
E allora, applicando le predette coordinate ermeneutiche alla
fattispecie, si osserva che si verte in tema non tanto di atti
discriminatori ovvero del diritto a non subire discriminazioni - come
sostenuto dalla difesa erariale - quanto, piuttosto, di disciplina
dell'incarico di giudice onorario di tribunale, disciplina che e'
improntata a caratteri di notevole specialita', testimoniati dalla
nomina con decreto del Ministero della giustizia, in conformita'
della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura, su
proposta del Consiglio giudiziario competente per territorio (art.
42-ter comma 1, o.g.), che la materia rinviene interamente
dall'ordinamento pubblicistico.
Cio' posto, si rileva che la pretesa azionata in gravame e',
segnatamente, quella alla continuazione dell'incarico onorario, a
fronte di provvedimenti disposti con le stesse modalita' previste per
la nomina all'incarico stesso (art. 42-sexies, u.c., o.g.).
E allora non puo' che concludersi che la materia del contendere
non esula dalla generale giurisdizione di legittimita', connessa agli
interessi legittimi, affidata al giudice amministrativo, da ultimo,
dall'art. 7, comma 1, c.p.a.
7. Chiarito, ai soli fini del giudizio di rilevanza, che la
controversia risulta appartenente alla cognizione del giudice adito,
la pronunzia in ordine ad ogni altra questione pregiudiziale, anche
sollevabile d'ufficio, deve essere riservata alla definizione del
merito del gravame.
8. Sempre in punto di rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale, il Collegio osserva che gli atti impugnati con
l'odierno ricorso costituiscono diretta applicazione della norma de
qua.
Ne' pare - come gia' rilevato dalle precedenti ordinanze di
rimessione sopra citate - che la norma stessa sia suscettibile di
essere disapplicata per contrasto con normative comunitarie, posto
che non e' individuabile una disciplina self-executing di tale
matrice applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio.
Invero, il fatto che la norma legislativa in esame riservi a
soggetti non appartenenti ad una medesima categoria professionale,
bensi' appartenenti a figure professionali fra loro «assimilabili»
sotto il profilo funzionale, termini di cessazione dall'incarico
diversi, non appare integrare, di per se', l'illegittimita'
comunitaria di cui alla direttiva del Consiglio 78/2000/CE, in quanto
i singoli Stati dell'Unione europea godono di un ambito di autonomia
che esclude un'assoluta uniformita' di regime delle condizioni legali
di permanenza nelle attivita' professionali, essendo loro interdetto,
invece, di discriminare (sia direttamente che indirettamente) una
persona rispetto a «quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra
in una situazione analoga». Nel caso che ci occupa, infatti, tutti i
soggetti appartenenti alla categoria di giudice onorario di tribunale
cosi' come il ricorrente, sono sottoposti all'identico trattamento
(cessazione al compimento del settantaduesimo anno di eta').
Inoltre, gli atti impugnati non risultano discriminatori nel
senso prospettato dal ricorrente, atteso che l'effetto
pregiudizievole lamentato dal ricorrente costituisce la diretta
conseguenza della vigenza dell'art. 42-sexies, comma 1, lett. a),
o.g., di cui l'atto impugnato rappresenta la pedissequa applicazione.
Pertanto, dipendendo l'asserita violazione della posizione
soggettiva del ricorrente direttamente dalla norma stessa, solo dalla
dichiarazione della sua illegittimita' costituzionale potrebbe
derivare il richiesto accoglimento del ricorso per illegittimita'
derivata degli atti impugnati.
9. Quanto, invece, alla non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalita' della disposizione in esame, essa si
pone ad avviso del Collegio, come gia' sopra anticipato, innanzitutto
in relazione all'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della
irragionevole disparita' di trattamento prodotta, posto che la
situazione dei giudici onorari di tribunale e' del tutto omogenea a
quella dei giudici di pace e a quella dei giudici tributari,
trattandosi di figure appartenenti tutte alla magistratura onoraria e
soggette a regimi di ammissione e di funzione pienamente comparabili;
sicche', considerata la piena assimilabilita' di dette figure, non
sembra giustificabile alcuna diversita' di trattamento con
riferimento al momento di cessazione dall'incarico, che dovrebbe
rappresentare, proprio per la sua portata generale, un elemento
comune e uniforme di tutta la categoria magistratuale cui dette
figure appartengono.
L'art. 7, comma 1, della citata legge n. 374 del 1991 stabilisce
invero che, «in attesa della complessiva riforma dell'ordinamento dei
giudici di pace, il magistrato onorario che esercita le funzioni di
giudice di pace dura in carica quattro anni e puo' essere confermato
per un secondo mandato di quattro anni e per un terzo mandato di
quattro anni. I giudici di pace confermati per un ulteriore periodo
di due anni in applicazione dell'art. 20 della legge 13 febbraio
2001, n. 48, al termine del biennio possono essere confermati per un
ulteriore mandato di quattro anni, salva comunque la cessazione
dall'esercizio delle funzioni al compimento del settantacinquesimo
anno di eta'».
L'art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 545 del 1992 citato prevede,
d'altra parte, che «I componenti delle commissioni tributarie
provinciali e regionali, indipendentemente dalle funzioni svolte,
cessano dall'incarico, in ogni caso, al compimento del
settantacinquesimo anno di eta'», mentre l'art. 7, comma 1, lettera
d), del medesimo d.lgs. pone, fra i requisiti generali necessari per
l'ammissione a tale funzione, quello di «non avere superato, alla
data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la
presentazione della domanda di ammissione, settantadue anni di eta'».
Sempre in punto di non manifesta infondatezza della questione, il
Collegio osserva che il legislatore ha stabilito che il giudice
onorario cessi dall'incarico al compimento del settantaduesimo anno
di eta'. In particolare l'art. 4, comma 1, della legge 22 luglio
1997, n. 276 (Disposizioni per la definizione del contenzioso civile
pendente: nomina di giudici onorari aggregati e istituzione delle
sezioni stralcio nei tribunali ordinari), prevede che «La nomina a
giudice onorario aggregato, salvo quanto previsto dal comma 4, ha
durata quinquennale e puo' essere prorogata per una sola volta e per
il termine massimo di un anno». Mentre il comma 2 del medesimo
articolo prevede che «Il giudice aggregato cessa dall'incarico in
caso di definizione delle cause di cui all'art. 1, comma 1, pendenti
presso l'ufficio giudiziario cui e' assegnato, salvo quanto disposto
dal comma 5 del presente articolo, nonche' all'atto del compimento
del settantaduesimo anno di eta' e nelle ipotesi di cui all'art. 7».
Orbene, se e' chiaro ed incontrovertibile che il dato letterale
della norma determina per il G.O.A. il medesimo effetto, sotto il
profilo della durata temporale dell'esercizio delle funzioni,
rispetto a quello derivante per il giudice onorario di tribunale
dalla norma legislativa qui contestata, deve nondimeno rilevarsi, sul
piano sistematico, che le due figure, pur appartenendo alla medesima
categoria della magistratura onoraria, si differenziano nettamente
sotto il profilo funzionale dalle altre componenti che ne fanno
parte, mostrando vieppiu' l'irrazionalita' del sistema normativo in
cui si colloca la disciplina censurata, caratterizzata, da un lato,
dall'evidenziata disparita' di trattamento rispetto alle figure
magistratuali onorarie «omologhe» sotto il profilo funzionale (i.e.:
«giudici di pace» e «giudici tributari»), dall'altro, dall'identita'
di trattamento rispetto ad una figura funzionalmente diversa (i.e.:
«G.O.A»).
La figura del G.O.A. e' stata infatti istituita dal legislatore
con la dichiarata finalita' di definire il contenzioso civile
pendente dinanzi ai tribunali alla data del 30 aprile 1995 «nel tempo
massimo di cinque anni». In particolare, l'art. 1, comma 2, della
citata legge istitutiva delle sezioni stralcio del tribunale civile
dispone che «per definite i procedimenti civili di cui al comma 1 e
con l'obiettivo di darvi luogo nel tempo massimo di cinque anni si
procedera', nei modi e termini previsti dalla presente legge, alla
nomina di giudici onorari aggregati nel numero di mille». Possono
essere chiamati all'ufficio di giudice onorario aggregato: a) gli
avvocati anche se a riposo o iscritti negli albi speciali e i
magistrati a riposo; b) gli avvocati e procuratori dello Stato a
riposo; c) i professori universitari e i ricercatori universitari
confermati in materie giuridiche, laureati in giurisprudenza; c-bis)
i notai anche in pensione. 3. Entro tre mesi dalla data di
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della presente legge, con
decreto del Ministro di grazia e giustizia, sentito il Consiglio
superiore della magistratura, sono individuati i tribunali presso cui
vengono istituite le sezioni stralcio previste dall'articolo 11 e
sono determinati il numero delle sezioni e la pianta organica dei
giudici onorari aggregati e del relativo personale ausiliario».
Coerentemente con la durata quinquennale di detto incarico, si
giustifica il requisito del «non aver compiuto 67 anni di eta'» al
momento della nomina, proprio per assicurare la possibilita' del
pieno espletamento del mandato temporaneo (la cui cessazione e'
prevista al settantaduesimo anno di eta'). Pertanto, in
considerazione della natura contingente e transitoria delle funzioni
assegnate al G.O.A., individuabile, per espressa volonta'
legislativa, nell'esigenza di procedere allo smaltimento del
contenzioso civile arretrato, detta figura non pare pienamente
assimilabile e comparabile a quella del G.O.T. che e' invece
considerato dall'ordinamento quale magistrato che entra a far parte
in via permanente e funzionale del tribunale (cui e' «addetto» ex
art. 42-bis, r.d. n.12 del 1941), in quanto abilitato a svolgere, a
fianco dei magistrati ordinari, «il lavoro giudiziario loro assegnato
dal presidente del tribunale o, se il tribunale e' costituito in
sezioni, dal presidente o altro magistrato che dirige la sezione»
(art. 43-bis, r.d. n. 12 del 1941), nei limiti e alle condizioni
specificate dalla normativa primaria e da quella secondaria in
materia.
Sotto questo profilo, risulta invece evidente l'assimibilita' del
G.O.T. alla figura del giudice di pace, al quale il legislatore ha
assegnato funzioni giurisdizionali «in materia civile e penale»,
nonche' «la funzione conciliativa in materia civile» alle condizioni
indicate nella legge n. 374 del 1991, senza limitazioni ne' di tempo
ne' di scopo, come invece nel caso dei G.O.A.
Le medesime considerazioni, ad avviso del Collegio, valgono anche
in ordine al raffronto fra il G.O.T. e il giudice tributario, dal
momento che anche quest'ultimo e' considerato organo di giurisdizione
istituzionale in uno specifico ambito di materia.
Inoltre, l'innalzamento a 75 anni del limite di eta' fissato per
lo svolgimento dell'incarico di giudice onorario di tribunale
risponderebbe anche ad un vantaggio per l'amministrazione, che
potrebbe continuare a giovarsi dell'opera di un giudice gia' formato
e la cui idoneita' allo svolgimento delle mansioni e' stata anche
comprovata da un'esperienza pluriennale e positivamente valutata in
concreto dagli organi a cio' deputati (Presidente del Tribunale,
Consiglio giudiziario e Consiglio Superiore della Magistratura), e
cio' anche in coerenza con i piu' recenti interventi legislativi,
quali in particolare quello della proroga ex lege delle funzioni dei
G.O.T. operata dall'art. 15 del d.l. n. 212 del 2011, che appunto
paiono fondarsi su tale considerazione.
Pertanto, il Collegio dubita della legittimita' della norma
impugnata anche in riferimento ai principi di efficienza e di buon
andamento della pubblica amministrazione sanciti dall'art. 97 della
Costituzione.
10. In conclusione, la diversita' di trattamento riservata ai
giudici onorari di tribunale, che deriva pianamente dal raffronto
delle norme citate con quella impugnata, non appare sorretta da
alcuna ragionevole giustificazione, determinando un'irrazionale
quanto incomprensibile disparita' di trattamento fra figure
professionali omogenee.
Se non puo', infatti, dubitarsi che l'individuazione del termine
di cessazione dalle funzioni de quibus rientri nella discrezionalita'
del legislatore, cio' nondimeno, sulla scorta dell'insegnamento del
Giudice delle leggi, tale potere deve essere esercitato in modo
ragionevole e non arbitrario, con la conseguenza che, una volta
fissato a settantacinque anni il limite di eta' per tutte le altre
figure professionali ad essa assimilabili, condividendone le medesime
funzioni e gli stessi caratteri di magistratura onoraria e giudicante
- in ossequio all'art. 106, secondo comma, della Costituzione -, lo
stesso identico limite non puo' non valere anche per la specifica
figura di magistratura onoraria che viene in considerazione nel
presente giudizio, in ragione del necessario rispetto del principio
di uguaglianza e di razionalita' interna del sistema normativo in cui
la norma legislativa censurata si colloca, stabilito dall'art. 3
della Costituzione, nonche' in riferimento al principio di efficienza
e buon andamento dell'Amministrazione di cui all'art. 97 della
Costituzione.
11. Alla luce delle considerazioni che precedono, deve pertanto
essere sollevata questione di legittimita' costituzionale dell'art.
42-sexies, primo comma, lett. a) del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12
(Ordinamento giudiziario), per contrasto con gli artt. 3 e 97 della
Costituzione, con conseguente sospensione del giudizio e trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Resta riservata all'esito del giudizio incidentale ogni
determinazione pregiudiziale, sul merito e sulle spese.