LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Seconda sezione civile
composta da:
Stefano Petitti - Presidente;
Felice Manna - consigliere;
Vincenzo Correnti - consigliere;
Ubaldo Bellini - consigliere rel;
Alberto Giusti - consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
21717-2016 proposto da:
Pagano Giuseppina, elettivamente domiciliato in Roma, via
Cipro 77, presso lo studio dell'avvocato Gerardo Russillo, che la
rappresenta e difende; ricorrente;
contro Ministero dell'economia e delle finanze in persona del
Ministro pro tempore, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi
12, presso l'avvocatura generale dello Stato, che lo rappresenta e
difende ope legis; controricorrente;
avverso il decreto n. 170/2016 della Corte d'appello di Potenza,
deposito il 24 marzo 2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
13 ottobre 2017 dal Consigliere Ubaldo Bellini;
udito il pubblico ministero in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. Corrado Mistri, che ha concluso per la rimessione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ritenuto in fatto
La Corte d'Appello di Potenza, con decreto depositato il 24 marzo
2016, rigettava l'opposizione, proposta da Giuseppina Pagano in data
2 febbraio 2016 avverso il diniego della domanda (presentata il 20
gennaio 2016) di equa riparazione del danno non patrimoniale derivato
dalla non ragionevole durata di una controversia svoltasi davanti al
tribunale amministrativo regionale della Basilicata (promossa nel
luglio del 1998 e definita con sentenza depositata il 13 settembre
2014, passata in giudicato il 15 ottobre 2015), gia' negata dal
consigliere delegato procedente sul rilievo che nel procedimento
presupposto non risultava esser stata presentata istanza di prelievo.
Dato atto che, con l'opposizione, la Pagano aveva invocato
l'indirizzo ermeneutico secondo cui, se alla data del 25 giugno 2008
(di entrata in vigore dell'art. 54 della legge 6 agosto 2008, n. 133)
l'istanza di prelievo non era stata proposta, il diritto
all'indennizzo spettava comunque per la fase precedente a quella
data, la Corte territoriale - risultando dagli atti del giudizio che
la ricorrente non aveva proposto istanza di prelievo, infungibile con
quella di fissazione di udienza - affermava viceversa che (ai sensi
dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge 23 giugno 2008, n. 112, come
modificato dall'art. 3, comma 23, dell'allegato 4 al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104), nei giudizi pendenti alla data
del 16 settembre 2010 (come quello in esame) la presentazione
dell'istanza di prelievo condiziona la proponibilita' della domanda
di indennizzo anche per il periodo anteriore alla presentazione
medesima (orientamento, questo, ritenuto ancora valido anche a fronte
della sopravvenuta disciplina dei rimedi alla irragionevole durata
dei processi della legge n. 208 del 2015).
Per la cassazione dell'impugnato decreto della Corte d'Appello di
Potenza, la Pagano ha proposto ricorso, con atto notificato il 20-23
settembre 2016, sulla base di un unico motivo.
Il Ministero dell'economia e delle finanze ha resistito con
controricorso.
Considerato in diritto
1. - Con l'unico motivo, la ricorrente denuncia la violazione e
la falsa applicazione dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112
del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, nonche' dell'art.
13 e 6 della Convenzione dei diritti dell'uomo.
In particolare, la ricorrente deduce che (come anche affermato da
giurisprudenza di legittimita') la mancata presentazione dell'istanza
di prelievo non puo' assumere valore interruttivo o sospensivo ai
fini dei computo della durata del processo, giacche' la previsione di
strumenti sollecitatori non incide sul dovere dello Stato di
pronunciare sulla domanda, anche in caso di omesso esercizio degli
stessi, ne' implica il trasferimento sul ricorrente della
responsabilita' per il superamento del termine ragionevole per la
definizione del giudizio, salva restando la valutazione del
comportamento della parte al solo fine dell'apprezzamento della
entita' del lamentato pregiudizio. E rileva come, altresi', la Corte
europea dei diritti dell'uomo (sentenza 25 febbraio 2016, Olivieri e
altri c. Italia) abbia recentemente affermato che l'indennizzo ex
lege Pinto e' dovuto anche in caso di mancata presentazione
dell'istanza di prelievo, ritenuta inidonea a garantire in modo
effettivo l'accelerazione della decisione, giacche' nessuno strumento
atto a garantire un tale effetto e' fornito dal sistema nazionale.
Laddove, poi, la parte deduce che la Corte territoriale neppure ha
tenuto conto dell'indirizzo giurisprudenziale in virtu' del quale
essa avrebbe dovuto vedere riconosciuto almeno l'equo indennizzo per
il periodo antecedente il 25 giugno 2008 data di entrata in vigore
dell'art. 54 del decreto-legge n. 112 del 2008, che ha configurato
l'istanza di prelievo come presupposto processuale della domanda di
equa riparazione.
2. - Il Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 54, 2° comma,
decreto-legge n. 112/08, convertito con modificazioni in legge n.
133/08, come modificato dall'art. 3, comma 23, dell'Allegato 4 al
decreto legislativo n. 104/10 e dall'art. 1, comma 3, lettera a),
numero 6), del decreto legislativo correttivo n. 195/11; in relazione
all'art. 117, comma 1, Cost. e ai parametri interposti degli artt. 6,
par. 1, 13 e 46, par. 1 CEDU.
2.1. - In base alla giurisprudenza ormai del tutto costante di
questa Corte Suprema, l'art. 54, decreto-legge n. 112/08 e successive
modifiche, va interpretato nel senso che per i processi
amministrativi pendenti, come nella specie, alla data del 16
settembre 2010, la previa presentazione dell'istanza di prelievo e'
condizione di proponibilita' della domanda di equa riparazione in
rapporto all'intero svolgimento del giudizio presupposto, e dunque
anche per la frazione di tempo anteriore al 25 giugno 2008, data di
entrata in vigore del decreto-legge n. 112/08 che tale condizione di
proponibilita' ha per la prima volta previsto.
Infatti, «(l)»'art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno
2008, n. 112 - in vigore dal 25 giugno 2008 (art. 85) -, convertito
in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma I, della legge 6
agosto 2008, n. 133 - in vigore dal 22 agosto 2008 -, nella sua
versione originaria, disponeva: «La domanda di equa riparazione non
e' proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in
cui si assume essersi verificata la violazione dell'art. 2, comma I,
non e' stata presentata un'istanza ai sensi del secondo comma
dell'articolo 51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, nei sei
mesi antecedenti alla scadenza dei termini di durata di cui all'art.
4, comma 1-ter, lettera b)»; b) in sede di conversione in legge, sono
state apportate all'art. 54 le seguenti modifiche: «al comma 2, dopo
le parole «articolo 2, comma 1» sono inserite le seguenti: «della
legge 24 marzo 2001, n. 89» e le parole «nei sei mesi antecedenti
alla scadenza dei termini di durata di cui all'art. 4, comma 1-ter,
lettera b)» sono soppresse»; c) conseguentemente, il testo definitivo
dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, quale
convertito in legge dalla legge n. 133 del 2008, risulta il seguente:
«La domanda di equa riparazione non e' proponibile se nel giudizio
dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume essersi verificata
la violazione dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89,
non e' stata presentata un'istanza ai sensi del secondo comma
dell'articolo 51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642»; d)
successivamente, l'art. 3, comma 23, dell'Allegato 4 al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 - in vigore dal 16 settembre 2010
-, ha stabilito che, all'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112
del 2008, «le parole «un'istanza ai sensi del secondo comma
dell'articolo 51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642» sono
sostituite dalle seguenti: «l'istanza di prelievo di cui all'articolo
81, comma 1, del codice del processo amministrativo, ne' con riguardo
al periodo anteriore alla sua presentazione»; e) ancora
successivamente, l'art. 1, comma 3, lettera a), numero 6), del
decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive
ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante
codice del processo amministrativo, a norma dell'articolo 44, 41,
comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69) - in vigore dall'8
dicembre 2011 -, ha disposto che: «al comma 23, le parole «81, comma
1» sono sostituite dalle seguenti «71, comma 2»; f) la disposizione
dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008 - in vigore
dal 16 settembre 2010 - risulta del seguente testuale tenore: «La
domanda di equa riparazione non e' proponibile se nel giudizio
dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume essersi verificata
la violazione dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89,
non e' stata presentata l'istanza di prelievo di cui all'articolo 71,
comma 2, del codice del processo amministrativo, ne' con riguardo al
periodo anteriore alla sua presentazione»; g) per effetto delle
modificazioni introdotte dalla legge n. 208 del 2015 nel testo della
legge n. 89 del 2001 (art. 6, comma 2-ter, introdotto dalla legge del
2015, in vigore dal 10 gennaio 2016), «il comma 2 dell'articolo 54
del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato
dall'articolo 3, comma 23, dell'allegato 4 al decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104, si applica solo nei processi amministrativi la
cui durata al 31 ottobre 2016 ecceda i termini di cui all'articolo 2,
comma 2-bis».
Questo essendo il quadro normativo di riferimento, e' del tutto
evidente che in base al principio tempus regit actum: 1) ai
procedimenti per equa riparazione, promossi a far data dal 25 giugno
2008, si applica l'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112 del
2008 nei seguente testo: «La domanda di equa riparazione non e'
proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui
si assume essersi verificata la violazione dell'art. 2, comma 1,
della legge 24 marzo 2001, n. 89, non e' stata presentata un'istanza
ai sensi del secondo comma dell'articolo 51 del regio decreto 17
agosto 1907, n. 642»; 2) ai procedimenti per equa riparazione,
promossi (come nella specie) a far data dal 16 settembre 2010, si
applica - invece - l'art. 54, comma 2, dello stesso cid. n. 112 del
2008 nel seguente testo: «La domanda di equa riparazione non e'
proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui
si assume essersi verificata la violazione dell'art. 2, comma 1,
della legge 24 marzo 2001, n. 89, non e' stata presentata l'istanza
di prelievo di cui all'articolo 71, comma 2, del codice del processo
amministrativo, ne' con riguardo al periodo anteriore alla sua
presentazione»; 3) non rileva (...) la previsione di cui all'art. 6,
comma 2-ter, della legge n. 89 del 2001, applicandosi essa ai soli
giudizi amministrativi per i quali il termine di ragionevole durata
sia violato alla data del 31 ottobre 2016» (cosi si esprime
Cassazione n. 16404/16; conformi, Cassazione nn. 5914-5915/12 e
3740/13).
2.1.1. - Nel caso di specie - quanto alla rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale - essendo stata proposta la
domanda di equa riparazione nel gennaio del 2016, relativamente ad un
processo amministrativo pendente al 16 settembre 2010, la disciplina
applicabile e' quella dell'art. 54, 2° comma decreto-legge n. 112/08
nel testo in vigore alla data della domanda stessa (ratione temporis
non trova applicazione il comma 2-ter dell'art. 6 legge n. 89/01,
introdotto dalla legge n. 208/15 a decorrere dal 1° gennaio 2016, per
essere stato definito il processo presupposto nel 2015).
Conseguentemente detta domanda e' soggetta, anche in rapporto
alla durata del giudizio presupposto anteriore alla data di entrata
in vigore del decreto-legge n. 112/08, alla condizione di
proponibilita' dell'istanza di prelievo; la quale, a sua volta non e'
surrogabile con l'istanza di fissazione dell'udienza di discussione,
neppure nel caso specifico prospettato da parte ricorrente.
In generale, infatti, secondo la costante giurisprudenza di
questa Corte l'istanza di prelievo disciplinata dall'art. 51 del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, e l'istanza di fissazione
d'udienza, regolata dall'art. 23 della legge 6 dicembre 1971, n.
1034, assolvono funzioni distinte, avendo la prima la finalita' di
accelerare il processo mediante il riscontro del persistente
interesse del ricorrente, e la seconda quella d'impedire, mediante il
perfezionamento della costituzione del ricorrente e la fissazione
dell'udienza, la perenzione del giudizio. Ne consegue che
dall'entrata in vigore dell'art. 54 del decreto-legge 25 giugno 2008,
n. 112, convertito nella legge 6 giugno 2008, n. 133, per le domande
di equa riparazione relative a procedimenti che si svolgono davanti
alle giurisdizioni amministrative, la preventiva formulazione
dell'istanza di prelievo, costituisce una condizione di
proponibilita' non fungibile con l'istanza di fissazione d'udienza
(cosi', Cassazione nn. 16404/16, 780/15, 25572/10, nonche', tra le
non massimate, 18546/14 e 785/15).
In particolare, poi, l'insostenibile equipollenza tra l'una e
l'altra ipotesi non e' esclusa ove - come nel caso in esame - una
nuova istanza di discussione sia stata presentata dopo la scadenza
del termine di centottanta giorni previsto dall'art. 1, primo comma,
dell'allegato 3 al c.p.a. per verificare il persistente interesse
alla decisione del ricorso. Cio' non solo e non tanto perche' una
nuova istanza di fissazione d'udienza presentata dopo centottanta
giorni dell'interesse a che la causa sia trattata, purche' proposta
nei centottanta giorni dalla comunicazione del decreto di perenzione
(e in mancanza di comunicazione senza neppure tale limite temporale);
ma anche ed essenzialmente in quanto il prelievo presuppone un
processo amministrativo in cui la costituzione della parte ricorrente
si sia perfezionata, rendendo cosi' attuale l'obbligo del giudice di
pronunciarsi. Pendenti i termini di cui al primo e al secondo comma
del ridetto articolo, tale perfezione, non piu' assicurata dalla
prima istanza ex art. 23 legge tribunale amministrativo regionale a
causa dell'onere iterativo imposto dalla medesima norma transitoria
del c.p.a., non puo' farsi dipendere da un atto cui s'intenda
attribuire il diverso effetto del prelievo, che a sua volta quella
costituzione perfetta presuppone.
Ne consegue che nel caso di specie, essendo mancata l'istanza di
prelievo, la domanda di equa riparazione sarebbe improponibile
secondo il diritto vigente.
2.2. - Della cui legittimita' costituzionale, nei termini innanzi
prospettati, si deve dubitare a stregua dei piu' recenti approdi
della giurisprudenza della Corte EDU.
Con la sentenza nel caso Daddi contro Italia (n. 15476/09 del 2
giugno 2009) detta Corte, pur dichiarando il ricorso inammissibile
per il mancato esperimento del rimedio giurisdizionale interno, aveva
preannunciato che una prassi interpretativa ed applicativa
dell'articolo 54, secondo comma, decreto-legge n. 112/08 che avesse
avuto per effetto quello di opporsi all'ammissibilita' dei ricorsi ex
lege Pinto relativi alla durata di un processo amministrativo
conclusosi prima del 25 giugno 2008, solo in quanto non fosse stata
presentata un'istanza di prelievo, avrebbe potuto essere di natura
tale, da esonerare i ricorrenti interessati dall'obbligo di esperire
il rimedio interno; e che lo stesso sarebbe valso per quanto
riguardava i procedimenti ancora pendenti in cui la fissazione
d'urgenza dell'udienza fosse stata richiesta solo dopo l'entrata in
vigore della disposizione in questione. In questi casi, aveva
concluso la Corte di Strasburgo, non si sarebbe potuto escludere che
la norma, interpretata dai giudici nazionali nel senso di escludere
dalla determinazione della durata soggetta a indennizzo i periodi
anteriori al 25 giugno 2008, avrebbe privato sistematicamente alcune
categorie di ricorrenti della possibilita' di ottenere una
riparazione adeguata e sufficiente.
Piu' di recente, con la sentenza emessa nel caso Olivieri Italia
del 22 febbraio 2016 (ricorsi nn. 17708/12, 17717/12, 17729/12 e
22994), in una fattispecie relativa a giudizi amministrativi:
iniziati nel 1990 e per i quali era stata presentata la nuova istanza
di fissazione dell'udienza ai sensi dell'art. 9, comma 2, legge n.
205/00, ma non anche l'istanza di prelievo, il che aveva determinato
l'inammissibilita' del ricorso per equa riparazione, la Corte europea
dei diritti dell'uomo ha affrontato in maniera diretta il problema
dell'effettivita' dell'istanza nazionale ex lege n. 89/01 soggetta
alla condizione di proponibilita' dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/08. Ed esaminando diacronicamente tale
disposizione, fino al suo ultimo testo scaturito dalle modifiche
apportate dal decreto legislativo n. 104/10, ha convertito in critica
espressa e consapevole la riserva formulata con la sentenza resa nel
caso Daddi.
La Corte europea ha cosi' affermato: a) che ne' dal contenuto
della norma ne' dalla relativa prassi giudiziaria si evince che
l'istanza di prelievo possa efficacemente accelerare la decisione in
merito alla causa sottoposta all'esame del tribunale; b) che la
condizione di ammissibilita' di un ricorso «Pinto» previsto
dall'articolo 54, comma 2 della legge n. 112/08 risulta essere una
condizione formale che produce l'effetto di ostacolare l'accesso alla
procedura interna; c) che l'inammissibilita' automatica dei ricorsi
per equa riparazione, basata unicamente sul fatto che i ricorrenti
non abbiano presentato l'istanza di prelievo, priva questi ultimi
della possibilita' di ottenere una riparazione adeguata e
sufficiente.
E richiamata la propria giurisprudenza sul principio di
effettivita' della tutela giurisdizionale, nel senso che e' effettivo
il rimedio interno se permette di evitare che si verifichi o si
protragga la violazione dedotta o se permette di fornire
all'interessato una riparazione adeguata per tutte le violazioni che
si siano gia' verificate, ha concluso nel senso che «la procedura per
lamentare la durata eccessiva di un giudizio dinanzi al giudice
amministrativo, risultante dalla lettura dell'articolo 54, comma 2
del decreto-legge n. 112 del 2008 in combinato disposto con la legge
Pinto, non possa essere considerata un ricorso effettivo ai sensi
dell'articolo 13 della Convenzione».
2.3. - Benche' occasionato da fattispecie aventi ad oggetto
l'equa riparazione per l'irragionevole durata del processo
verificatasi anteriormente al 25 giugno 2008 (iniziati nel 1990, i
giudizi amministrativi presupposti erano stati definiti tra il mese
di novembre 2008 ed il marzo 2009), e sulla base di domande ex lege
n. 89/01 presentate vigente il testo dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/08 ante decreto legislativo n. 104/10, tale
precedente appare idoneo a incidere sulla decisione del caso in
oggetto (per non dire dell'ipoteca che esso iscrive sull'intero
sistema dei rimedi preventivi introdotto dagli artt. 1-bis e 1-ter
della legge n. 89/01, ivi premessi dall'art. 1, comma 777, lettera a,
della legge n. 208/15 e basati sul medesimo principio).
Sebbene operato ad abundantiam nella motivazione della sentenza
Olivieri contro Italia (v. par. 65), il riferimento al ridetto
decreto legislativo non puo' liquidarsi quale mero obiter dictum
(peraltro di dubbia configurabilita' in un contesto motivazionale
esclusivamente argomentativo e non deduttivo, tipico della tecnica di
raffronto tra norme appartenenti a sistemi giuridici autonomi). Suo
tramite, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha confermato e
viepiu' chiarito il senso del giudizio espresso sul pratico operare
congiunto della legge n. 89/01 e della previsione dell'istanza di
prelievo quale rimedio preventivo. E dunque pare sovrabbondante
pretendere ed attendere che, adita in relazione ad un caso
perfettamente sovrapponibile a quello ora in esame, la Corte europea
dei diritti dell'uomo reiteri le medesime considerazioni operate su
di una tutela nazionale giudicata in parte qua ineffettiva.
Avuto riguardo alle indicazioni di metodo ritraibili dai
precedenti della Corte costituzionale (v. tra i piu' prossimi quello
di cui alla sentenza n. 49/15), il Collegio rileva che pur . non
avendo ricevuto l'avallo della Grand Chambre, l'indirizzo espresso
dalla Corte europea dei diritti dell'uomo con la decisione sul caso
Olivieri e' da ritenersi ormai adeguatamente consolidato. Esso
costituisce il logico e preannunciato sviluppo del principio gia'
espresso nella sentenza sul caso Daddi; e' stato adottato
all'unanimita'; non presenta alcuna attitudine innovativa rispetto
alla tecnica dell'interpretazione convenzionale fin qui seguita;
concerne una fattispecie tutt'altro che isolata o peculiare, ma anzi
connotata da ovvi elementi di serialita'; si colloca, coerente, nel
solco della giurisprudenza di detta Corte europea sul principio di
effettivita' per come esso vive in concreto negli ordinamenti
nazionali; ed e' stato espresso nella piena consapevolezza del modus
operandi dei giudici nazionali.
2.4. - Cosi' restituito a questa Corte di cassazione il compito
suo proprio d'interpretare l'art. 54, comma 2, decreto-legge n.
112/08 e successive modificazioni, alla luce della Costituzione, si
rileva che la legittimita' costituzionale della norma e' stata
ritenuta in relazione specifica ai referenti degli arti. 24 e 111
Cost. Una volta esclusane l'applicazione retroattiva (id est, del
testo attuale ai processi amministrativi non pendenti alla data del
16 settembre 2010 di entrata in vigore del c.p.a.), essa non
determina ne' irragionevoli disparita' di trattamento, ne' lesione
alcuna dei principi del giusto processo e del diritto di difesa, dal
momento che l'istanza di prelievo manifesta l'interesse della parte
ad una rapida definizione della domanda di giustizia (cfr. Cassazione
n. 26262/13).
Quest'ultima affermazione introduce a una sottile ma fondamentale
divaricazione funzionale dell'istanza di prelievo secondo la visuale
prescelta, quella amministrativa o quella dei binomio normativo della
legge n. 89/01 e dell'art. 54 decreto-legge piu' volte citato.
Nell'ambito del processo amministrativo detta istanza e' stata
prevista dall'art. 51, cpv. regio decreto n. 642/1907 quale strumento
per sollecitare la trattazione urgente del ricorso. Abrogato detto
regio decreto dall'art. 4 dell'allegato 4 al decreto legislativo n.
104/10, e sostituita la disposizione sul prelievo con l'affatto
omologa norma dell'art. 71, comma 2, c.p.a., permane la medesima
funzione di mezzo per segnalare l'urgenza della decisione.
Non pare, invece, ne' rilevante ne' significativo ai fini in
esame l'art. 71-bis, aggiunto al decreto legislativo n. 104/10
dall'art. 1, comma 781, lettera b) della legge n. 208/15, in base al
quale a seguito dell'istanza di cui al comma 2 dell'art. 71, il
giudice, accertata la completezza del contraddittorio e
dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, puo'
definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma
semplificata. In disparte la sua applicabilita' a decorrere dal 1°
gennaio 2016, tale norma si limita a prevedere la possibilita' di una
tecnica decisoria piu' agevole e veloce, senza tuttavia imporla
nell'au o nel quando. Nulla ne scaturisce, pertanto, sul complessivo
giudizio di (in)effettivita' del rimedio interno secondo la
concezione dell'art. 13 della Convenzione europea, come elaborata
dalla Corte di Strasburgo. Il che ripropone intatta la questione in
esame.
Diversa e', invece, proprio sul terreno dell'effettivita', la
funzione dell'istanza di prelievo nell'ambito dell'equa riparazione.
Come questa C.S. ha avuto modo di affermare, essa ha da tempo assunto
la funzione di segnalare al giudice il permanente interesse della
parte alla definizione del giudizio, sovente venuto meno per
circostanze sopravvenute alla sua proposizione (quali atti di
autotutela o sanatorie), con la conseguenza che la mancata
presentazione dell'istanza, nonostante il lungo tempo trascorso dalla
proposizione della domanda, costituisce indice di scarso interesse
alla lite (cosi Cassazione n. 3271/11, che da cio' ha desunto la
legittimita' di una liquidazione dell'indennizzo in misura inferiore
rispetto a quella normalmente ritenuta congrua).
Cio' non vuol dire, ovviamente, che l'assenza del prelievo
impedisca la decisione del giudice amministrativo, una volta che,
come e' si detto, la costituzione della parte ricorrente si sia
perfezionata con la proposizione dell'istanza di fissazione
dell'udienza di trattazione del ricorso. Tant'e' che prima del
decreto-legge n. 112/08 questa Corte aveva sempre affermato, anche a
S.U., che la lesione del diritto alla definizione del processo in un
termine ragionevole va riscontrata, anche per le cause davanti al
giudice amministrativo, con riferimento al periodo intercorso
dall'instaurazione del relativo procedimento, senza che una tale
decorrenza del termine ragionevole di durata della causa possa subire
ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell'istanza di
prelievo od alla ritardata presentazione di essa; e che la previsione
di strumenti sollecitatori non sospende ne' differisce il dovere
dello Stato di pronunciare sulla domanda, in caso di omesso esercizio
degli stessi, ne' implica il trasferimento sul. ricorrente della
responsabilita' per il superamento del termine ragionevole per la
definizione del giudizio, salva restando la valutazione del
comportamento della parte al solo fine dell'apprezzamento della
entita' del lamentato pregiudizio (cosi' e per tutte, S.U. n.
28507/05).
Il senso ultimo dell'operazione posta in essere dal legislatore
del 2008-2010, confermato del resto dal piu' generalizzato sistema di
rimedi preventivi introdotto nella legge n. 89/01 dall'art. 1, comma
777, lettera a, della legge n. 208/15, consiste dunque nell'imporre
al ricorrente di prenotare gli effetti della riparazione per
l'irragionevole durata del processo.
Non mette conto, per i limiti di rilevanza della questione,
indagare se tale tecnica, una volta che le modifiche della legge n.
89/01 operino a regime, sia o non idonea ad assicurare l'effettivita'
dell'istanza giurisdizionale interna, tenuto conto del fatto che i
rimedi ivi contemplati devono essere azionati prima che la violazione
dell'art. 6, par. 1 Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali sia consumata (salvo
rilevare sin da ora che nessuna disposizione imporrebbe di adottare
corsie decisorie preferenziali). Per contro, nel caso dei processi
pendenti alla data del 16 settembre 2010, l'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/08 impone tale prenotazione indipendentemente
dalla circostanza che la violazione si sia gia' realizzata o meno.
Prova, ne sia che la proponibilita' della domanda di equa riparazione
non e' esclusa ove l'istanza di prelievo sia stata presentata una
sola volta e in epoca risalente rispetto alla conclusione del
giudizio, atteso che nessuna norma e nessun principio processuale ne
impongono la reiterazione ad intervalli piu' o meno regolari (v.
Cassazione n. 14386/15); e che l'istanza di prelievo, anche quando
condiziona ratione temporis la proponibilita' della domanda di
indennizzo, non incide sul computo della durata del processo, che va
riferita all'intero svolgimento processuale e non alla sola fase
seguente detta istanza (cfr. Cassazione nn. 13554/16 e 2172/17).
2.4.1. - Resta - difficilmente eludibile - una significativa
diversita' di accenti. Mentre per la giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo il rimedio interno deve garantire o la
durata ragionevole del giudizio o l'adeguata riparazione della
violazione del precetto convenzionale, sicche' ogni ostacolo che vi
si frapponga rende non effettivo il rimedio stesso, l'art. 54, comma
2, decreto-legge n. 112/08 interpone proprio questo ostacolo. La sua
finalita' selettiva, volta a impedire riparazioni indiscriminate
nell'ambito di un processo peculiare come quello amministrativo, in
cui piu' che in altri il rapporto sostanziale tra le: parti e'
soggetto alla temperie di fattori esterni e mutevoli destinati ad
incidere su quello processuale, se da un lato illumina la ratio della
norma dall'altro ne denuncia il contrasto irredimibile con la
Convenzione. Secondo la Corte EDU, infatti, un processo finche' pende
e' per cio' stesso e per cio' solo soggetto al termine di durata
ragionevole e alle conseguenze della relativa violazione.
Non a caso la sentenza Olivieri contro Italia, nel rilevare che
ciascun ricorrente aveva presentato una seconda istanza di fissazione
dell'udienza allo scopo di evitare la perenzione della propria causa,
tra luglio e settembre 2008, con conseguente fissazione dell'udienza
di discussione tra novembre 2008 e marzo 2009, ha concluso che «(i)
ricorrenti non avevano dunque alcun interesse a sollecitare una
seconda volta la cancelleria del tribunale amministrativo regionale
per chiedere la fissazione d'urgenza della data dell'udienza». Il che
fa risaltare l'aporia intrinseca dell'art. 54, comma 2, decreto-legge
cit., il quale subordina l'equa riparazione ad un adempimento che non
solo, non e' funzionale alla progressione del giudizio piu' di quanto
non lo sia la semplice istanza di fissazione dell'udienza, essendo
dovuta nell'un caso come nell'altro la risposta giurisdizionale fino
al limite della perenzione; ma che altresi' si trasfigura rispetto al
proprio originale, divenendo, da strumento sollecitatorio per ragioni
d'urgenza, mezzo di' pura prenotazione dell'indennizzo, tramite una
surrettizia e sovrabbondante dichiarazione di' interesse alla
decisione.
3. - Dunque e riassumendo, mentre nella giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo il rimedio preventivo e' tale se
efficacemente sollecitatorio, l'interesse alla risposta
giurisdizionale derivando dalla stessa pendenza del processo, nel
sistema integrato della legge n. 89/01 e del piu' volte citato art.
54, comma 2„ il rimedio preventivo non e' sollecitatorio, ma
puramente dichiarativo di un interesse altrimenti gia' incardinato
nel processo.
Non e' possibile un'interpretazione convenzionalmente orientata
di tale norma che non si traduca nella sua sostanziale e intera
disapplicazione. E' l'idea stessa del prelievo quale condizione
d'accesso all'istanza indennitaria a soffrire la contraddizione.
Di qui la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112 del 2008, convertito con modificazioni dalla
legge n. 133 del 2008, come modificato dall'art. 3. comma 23,
dell'Allegato 4 al decreto legislativo n. 104 del 2010 e dall'art. 1,
comma 3, lettera a), numero 6), del decreto legislativo correttivo n.
195 del 2011, per contrasto con l'art. 117, primo comma, Cost., in
relazione agli artt. 6, par. 1, 13 e 46, par. 1, della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, nella parte in cui, relativamente ai giudizi pendenti
alla data del 16 settembre 2010 e per la loro intera durata,
subordina la proponibilita' della domanda di equa riparazione per
l'irragionevole durata dei giudizi amministrativi alla previa
presentazione dell'istanza di prelievo.