1. In considerazione dell'attuale condizione di tensione dei
mercati finanziari internazionali che impone, a tutela della finanza
pubblica, particolari esigenze di cautela nella verifica della
sostenibilita' del piano economico-finanziario del collegamento
stabile viario e ferroviario tra Sicilia e continente (di seguito
Ponte), anche in relazione alle modalita' di finanziamento previste,
la societa' Stretto di Messina S.p.A. ed il contraente generale
stipulano apposito atto aggiuntivo al contratto vigente per
l'attuazione delle disposizioni contenute nel presente articolo. Ai
fini di cui al presente comma, l'atto aggiuntivo e' trasmesso entro
trenta giorni dalla stipula alle competenti Commissioni parlamentari.
2. Entro sessanta giorni dalla stipula dell'atto aggiuntivo
la societa' Stretto di Messina S.p.A. presenta al CIPE, ai fini di un
primo esame in linea tecnica del progetto definitivo dell'opera,
unitamente agli elaborati tecnici nonche' ai necessari pareri e
autorizzazioni, i piani economico-finanziari accompagnati da una
completa e dettagliata analisi dell'intervento che attesti la
sostenibilita' dell'investimento, con riguardo sia alle condizioni
praticate nel mercato dei capitali sia alle varie ipotesi di
finanziamento pubblico. Il CIPE in sede di esame tecnico puo'
valutare parti progettuali dotate di autonoma funzionalita' alla cui
effettiva realizzazione si potra' procedere sentite le regioni
interessate. I piani economici e finanziari e le relative analisi che
attestano la sostenibilita' dell'investimento sono, altresi',
trasmessi alle competenti Commissioni parlamentari.
3. In esito all'esame in linea tecnica del progetto
definitivo dell'intervento, la societa' Stretto di Messina S.p.A.
avvia le necessarie iniziative per la selezione della migliore
offerta di finanziamento dell'infrastruttura con capitali privati,
senza che cio' dia luogo ad impegni contrattuali vincolanti per la
concessionaria. In caso di mancata individuazione del soggetto
finanziatore entro il termine per l'esame del progetto definitivo di
cui al comma 4, sono caducati tutti gli atti che regolano i rapporti
di concessione, nonche' le convenzioni ed ogni altro rapporto
contrattuale stipulato dalla societa' concessionaria. In tale
circostanza, a definitiva e completa tacitazione di ogni diritto e
pretesa, gli effetti della caducazione dei vincoli contrattuali
comportano esclusivamente il riconoscimento di un indennizzo
costituito dal pagamento delle prestazioni progettuali
contrattualmente previste e direttamente eseguite e dal pagamento di
una ulteriore somma pari al 10 per cento dell'importo predetto.
4. Dalla data di entrata in vigore del decreto-legge 2
novembre 2012, n. 187, fino all'approvazione del progetto definitivo
da parte del CIPE delle opere come individuate dal comma 2, entro e
non oltre i 540 giorni successivi al completamento dell'esame del
progetto in linea tecnica, tutti gli effetti dei contratti stipulati
dalla societa' Stretto di Messina S.p.A. con il contraente generale e
gli altri soggetti affidatari dei servizi connessi alla realizzazione
dell'opera sono sospesi e per il periodo di sospensione non potranno
essere avanzate dai contraenti pretese risarcitorie o di altra natura
a nessun titolo. Sono altresi' sospesi gli adeguamenti economici a
qualsiasi titolo previsti. Per le parti progettuali non esaminate dal
CIPE la sospensione degli effetti contrattuali permane, con le
modalita' sopra indicate, fino al reperimento della integrale
copertura finanziaria. Le parti dovranno improntare il loro
comportamento secondo i principi della buona fede.
5. La mancata approvazione del progetto definitivo dell'opera
da parte del CIPE, ai sensi del comma 4, comporta la caducazione di
tutti gli atti che regolano i rapporti di concessione, nonche' le
convenzioni ed ogni altro rapporto contrattuale stipulato dalla
societa' concessionaria, secondo le modalita' e per gli effetti di
cui al comma 3.
6. La societa' Stretto di Messina S.p.A. puo' essere
autorizzata, previa approvazione dei progetti definitivi da parte del
CIPE e di intesa con le regioni interessate, ad eseguire lavori
infrastrutturali funzionali all'esigenza dell'attuale domanda di
trasporto anche in caso di mancata realizzazione del Ponte,
ricompresi nel progetto definitivo generale, a carico del bilancio
dello Stato nei limiti delle risorse che saranno individuate con
successivi provvedimenti.
7. Con atto di indirizzo del Ministro dell'economia e delle
finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti, sono impartite direttive finalizzate all'immediato
contenimento dei costi di gestione e di personale della societa'
Stretto di Messina S.p.A.
8. Nel caso in cui l'atto aggiuntivo di cui al comma 1 non
venga stipulato entro il termine perentorio del 1º marzo 2013 sono
caducati, con effetto dalla data di entrata in vigore del
decreto-legge 2 novembre 2012, n. 187, tutti gli atti che regolano i
rapporti di concessione, nonche' le convenzioni ed ogni altro
rapporto contrattuale stipulato dalla societa' concessionaria secondo
le modalita' e per gli effetti di cui al comma 3.
9. Nei casi di caducazione di cui ai commi 3, 5 e 8, con
decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del
Ministro dell'economia e delle finanze, la societa' Stretto di
Messina S.p.A. e' posta in liquidazione e, per lo svolgimento delle
attivita' liquidatorie, e' nominato un commissario liquidatore che
dovra' concludere le operazioni entro e non oltre un anno dalla
nomina.
10. Agli oneri derivanti dagli eventuali indennizzi
conseguenti all'attuazione del presente articolo si provvede mediante
utilizzo dell'autorizzazione di spesa di cui all'articolo 61 della
legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successivi rifinanziamenti,
relativa al Fondo per lo sviluppo e la coesione. A tale fine le
risorse del Fondo sono coerentemente riprogrammate dal CIPE a valere
sulle assegnazioni destinate al Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti.
11. Gli eventuali indennizzi conseguenti all'attuazione del
presente articolo sono preventivamente comunicati alle competenti
Commissioni parlamentari con elencazione dei destinatari e delle
relative somme loro riconosciute e con l'indicazione puntuale delle
prestazioni progettuali previste ed eseguite che hanno dato luogo
all'indennizzo per ciascuno dei predetti soggetti.
Orbene, l'art. 77 della Costituzione stabilisce che il Governo
non puo', senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano
valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessita'
e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilita',
provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso
presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte,
sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni. I
decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in
legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere
possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla
base dei decreti non convertiti.
Sicche', e' sempre consentito al Parlamento disciplinare con lo
strumento legislativo anche rapporti che erano stati in precedenza
disciplinati da decreti legge non convertiti.
E comunque, nel caso in esame, non puo' ritenersi che il DL
187/2012 abbia perso efficacia e sia decaduto. Ed infatti, dal
confronto tra l'art. 1 del DL 187/2012 e l'art. 34-decies della Legge
221/2012 emerge chiaramente che i due articoli contengono
disposizioni sostanzialmente coincidenti, con l'unica differenza
relativa al fatto che l'art. 34-decies fa decorrere gli effetti delle
disposizioni in esso contenute alla data di entrata in vigore del DL
187/2012 (e cioe' 2 novembre 2012).
Di conseguenza, tale ultima circostanza, unitamente al fatto che
la Legge 221 del 17 dicembre 2012 sia entrata in vigore prima che
fossero decorsi sessanta giorni dalla emanazione del DL 187 del 2
novembre 2012, consente di ritenere che il DL 187/2012 sia stato
convertito in legge ad opera della suindicata L. 221/2012. Ed
infatti, a prescindere dal mancato formale riferimento alla
conversione del DL. 187/2012, gli effetti prodotti dall'art.
34-decies sono esattamente i medesimi di una legge di conversione di
un decreto legge. Del resto, convertire un decreto legge significa
recepire le sue statuizioni nell'ambito del diverso strumento
normativo rappresentato dalla legge ordinaria del Parlamento.
Inoltre, quanto alla lamentata disomogeneita' tra le norme
contenute nel DL 187/2012 e quelle disciplinate dalla Legge 221/2012,
devesi tener conto che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 145
del 2015, ha ritenuto non fondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 4, commi 5-quater , 5-sexies e 5-septies ,
del d.l. 2 marzo 2012, n. 16 - convertito, con modificazioni,
dall'art. 1, comma 1, della legge 26 aprile 2012, n. 44 - impugnato,
in riferimento all'art. 77, secondo comma, Cost., nella parte in cui
ha ridisegnato il regime fiscale speciale antecedentemente previsto
per gli immobili riconosciuti di interesse storico o artistico. In
particolare, i giudici costituzionali hanno ritenuto che "Nella
fattispecie, infatti, non si verte in un caso di evidente o manifesta
mancanza di ogni nesso di interrelazione fra le disposizioni aggiunte
e quelle originarie contenute nel decreto-legge. Anzitutto, le norme
censurate rientrano tutte nella materia tributaria, richiamata nella
premessa del d.l. impugnato, che dunque costituisce un punto di
correlazione tra la disciplina introdotta in sede di conversione e
quella dell'originario decreto. In secondo luogo, il nomen iuris
della novella in esame appare del tutto assimilabile a quello della
legge n. 413 del 1991, che prevedeva il precedente regime fiscale.
Inoltre, considerato che, ai sensi dell'art. 15, comma 3, della legge
n. 400 del 1988, il contenuto del decreto-legge «deve essere [...]
corrispondente al titolo», si deve ritenere che, abrogando e
sostituendo il regime precedente, le norme censurate abbiano trovato
nel contesto normativo in cui sono state inserite una sede idonea, in
tal modo identificandosi un ulteriore profilo di omogeneita'
oggettiva. Infine, nel decreto-legge sono rinvenibili altre norme che
riguardano la fiscalita' immobiliare, quali, in particolare, quelle
espresse dall'art. 8, comma 16, lettere e ), f ) e g ), in tema di
immobili situati all'estero. La procedura parlamentare seguita non
comporta l'illegittimita' delle disposizioni impugnate in ragione
della specificata correlazione oggettiva. Per l'affermazione che la
violazione dell'art. 77, secondo comma, Cost. si ravvisa «in caso di
evidente o manifesta mancanza di ogni nesso di interrelazione tra le
disposizioni incorporate nella legge di conversione e quelle
dell'originario decreto-legge, v. le citate sentenze n. 32/2014 e n.
22/2012. Per l'affermazione che la violazione dell'art. 77, secondo
comma, Cost. per difetto di omogeneita' si determina solo quando le
disposizioni aggiunte siano totalmente "estranee" o addirittura
"intruse", cioe' tali da interrompere, in parte qua, ogni
correlazione tra il decreto-legge e la legge di conversione»".
Sicche', analogamente alla fattispecie esaminata dalla Corte
costituzionale, nel caso in esame non puo' ritenersi che le
disposizioni relative alla vicenda del Ponte sullo Stretto di Messina
siano totalmente estranee o intruse rispetto a quelle previste dalla
Legge n. 221/2012. Quest'ultima, infatti, contiene la disciplina di
"ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese" e, in
particolare, alla sezione X detta: disposizioni per incentivare la
realizzazione di nuove infrastrutture (art. 33); misure urgenti per
le attivita' produttive, le infrastrutture e i trasporti, i servizi
pubblici locali, la valorizzazione dei beni culturali ed i comuni
(art. 34); disposizioni relative alle imprese turistico-balneari
(art. 34 quater); un piano di sviluppo del turismo (art. 34
quinquies); Definizione dei contributi per programmi di edilizia
residenziale (art. 34 novies); disposizioni in materia di trasporto
pubblico locale (art. 34 undecies). L'art. 34-decies, quindi, si
inserisce nell'ambito di una pluralita' di variegate disposizioni,
accomunate dalla circostanza di rientrare in un piano di riordino
degli interventi di sviluppo del Paese.
Cio' posto, devesi altresi' considerare che la Corte
Costituzionale ha costantemente affermato che "Con riguardo alle
fattispecie di identita' sostanziale tra il testo originario di un
decreto-legge e quello risultante dalla legge di conversione, le
censure di incostituzionalita' proposte avverso il testo originario
si trasferiscono e sono assorbite in quelle rivolte alle
corrispondenti disposizioni del testo convertito, con conseguente
limitazione a queste ultime dell'oggetto del giudizio", (cfr.
sentenze n. 244 del 2016; n. 298 del 2009, n. 443 del 2007 e n. 417
del 2005).
Ne consegue che, allo stato, la vicenda della caducazione del
Contratto di affidamento dei servizi di Project Management Consulting
stipulato tra la Stretto di Messina spa. e la Parsons risulta
disciplinato esclusivamente dall'art. 34-decies della Legge 221/2012,
attesa la identita' sostanziale con il testo originario del DL
187/2012.
In conclusione, l'art. 34-decies, per i motivi sopra esposti,
nella parte in cui, al comma 8, stabilisce che "Nel caso in cui
l'atto aggiuntivo di cui al comma 1 non venga stipulato entro il
termine perentorio del 1° marzo 2013 sono caducati, con effetto dalla
data di entrata in vigore del decreto legge n. 187 del 2 novembre
2012, tutti gli atti che regolano i rapporti di concessione, nonche'
le convenzioni ed ogni altro rapporto contrattuale stipulato dalla
societa' concessionaria" - non appare in contrasto con la
Costituzione per il solo fatto di contenere una disciplina rivolta ad
un numero determinato e limitato di destinatari; per avere un
contenuto particolare e concreto; nonche' per aver riproposto il
contenuto di un decreto legge non convertito con una specifica legge
di conversione ad esso dedicata.
Pertanto, i suindicati dubbi di costituzionalita' sollevati dalla
Parsons con riferimento a tale parte della norma appaiono
manifestamente infondati e, pertanto, inidonei a giustificare la
rimessione della questione alla Corte Costituzionale.
8.4 - Sulla rilevanza della questione relativa alla sospensione
degli effetti del contratto.
Discorso in parte diverso va fatto con riferimento ai dubbi di
costituzionalita' relativi alla parte del DL 187/2012 e, poi,
dell'art. 34-decies della L. 221/2012 che dispone la sospensione
degli effetti di tutti i contratti stipulati dalla Stretto di Messina
spa..
In particolare, il comma 4 stabilisce che "4. Dalla data di
entrata in vigore del decreto-legge 2 novembre 2012, n. 187, fino
all'approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE delle
opere come individuate dal comma 2, entro e non oltre i 540 giorni
successivi al completamento dell'esame del progetto in linea tecnica,
tutti gli effetti dei contratti stipulati dalla societa' Stretto di
Messina S.p.A. con il contraente generale e gli altri soggetti
affidatari dei servizi connessi alla realizzazione dell'opera sono
sospesi e per il periodo di sospensione non potranno essere avanzate
dai contraenti pretese risarcitorie o di altra natura a nessun
titolo. Sono altresi' sospesi gli adeguamenti economici a qualsiasi
titolo previsti".
Tuttavia, nella presente sede, tutte le questioni relative alla
parte suindicata non appaiono rilevanti.
Ed invero, la lettera della norma consente una interpretazione
costituzionalmente orientata, nel senso che la limitazione della
possibilita' di avanzare pretese risarcitorie e di altra natura fosse
limitata al solo periodo di sospensione (allo stato da tempo
terminato), non impedendo poi alle parti contraenti di agire
successivamente per far valere i propri diritti, come poi in concreto
e' stato fatto.
La trattazione delle domande delle parti contraenti nella
presente sede e', pertanto, sufficiente ad escludere la rilevanza
della suesposta questione di legittimita' costituzionale (sia sotto
il profilo della violazione dell'art. 24 della Costituzione, sia
sotto il profilo della violazione dell'art. 47 della Carta
fondamentale dei diritti fondamentali dell'Unione europea), cio'
dimostrando la sussistenza nell'ordinamento di strumenti effettivi di
tutela giurisdizionale.
9 - La questione di legittimita' costituzionale relativa alla
quantificazione dell'indennizzo.
Discorso diverso merita la questione di legittimita'
costituzionale sollevata con riferimento alla parte dell'art. 1 del
DL 187/2012 (poi trasfuso nell'art. 34-decies della Legge 221/2012)
in cui, nell'ipotesi di caducazione dei contratti, il comma 8
richiama gli effetti di cui al comma 3, in base al quale "a
definitiva e completa tacitazione di ogni diritto e pretesa, gli
effetti della caducazione dei vincoli contrattuali comportano
esclusivamente il riconoscimento di un indennizzo costituito dal
pagamento delle prestazioni progettuali contrattualmente previste e
direttamente eseguite e dal pagamento di una ulteriore somma pari al
10 per cento dell'importo predetto".
Al riguardo, la parte attrice sostiene che tale norma sarebbe
arbitraria ed irragionevole (in quanto lesiva dell'affidamento dei
contraenti di Stretto di Messina in violazione degli artt. 3 e 97
della Costituzione), discriminatoria (applicandosi soltanto ai
soggetti affidatari), sproporzionata e ingiustificata (rispondendo
soltanto a ragioni di convenienza di breve periodo dello Stato
italiano che avrebbe potuto affrontare la questione in modo da
salvaguardare il Progetto ed anni di investimenti pubblici). La
norma, quindi, avrebbe comportato l'espropriazione dell'investimento
di Parsons in grave violazione degli artt. 41, 42 e 43 della
Costituzione e, in riferimento agli artt. 10, 11 e 117 Cost. del
diritto dell'Unione europea, internazionale pattizio e
consuetudinario. In particolare, l'art. 34-decies avrebbe impedito
alla Parsons di recuperare le spese sostenute per assistere la
Stretto di Messina spa. nell'iter approvativo del Progetto,
percependo gli utili derivanti dalla esatta esecuzione del contratto.
9.1 - La rilevanza della questione.
Sotto il primo profilo, non v'e' dubbio che la norma sospettata
di incostituzionalita' disciplini la fattispecie in esame.
Ed invero, giova ricordare che - nel giudizio RG n. 20740/2014 -
la Parsons Transportation Group Inc. ha chiesto accertarsi e
dichiararsi la risoluzione del Contratto di Project Management
Consulting, stipulato in data 16 gennaio 2006 con la Stretto di
Messina spa. per fatto e colpa di quest'ultima, nonche' del Ministero
delle Infrastrutture e dei Trasporti e della Presidenza del Consiglio
dei Ministri, con conseguente condanna di tutti i convenuti a
ristorare la Parsons di tutti i costi sostenuti o da sostenere, dei
corrispettivi ancora dovuti e di tutti i danni sofferti.
In via subordinata, la Parsons ha chiesto di accertare e
dichiarare il recesso esercitato dalla Stretto di Messina spa. in
data 2 marzo 2013 e condannare la predetta e le altre Amministrazioni
convenute al pagamento degli indennizzi previsti dall'art. 1671 c.c.;
ovvero in subordine quelli previsti dall'art. 25.4 del Contratto;
ovvero ancora in subordine previsti dall'art. 7 della Intesa PMC;
ovvero in ulteriore subordine al pagamento delle somme previste dal
citato art. 34-decies L. 221/2012, oltre in ogni caso al risarcimento
degli ulteriori danni patiti a seguito della caducazione del
contratto e della mancata realizzazione dell'Opera.
Orbene, con la sentenza parziale del 16 ottobre 2018, e' stata
rigettata la prima domanda proposta in via principale dalla Parsons,
tenuto conto che la parte attrice ha ricondotto l'inadempimento
esclusivamente alla decisione della parte committente ed in generale
del Governo italiano di non realizzare piu' l'Opera.
Tuttavia, come gia' sopra evidenziato, la decisione della parte
committente di non realizzare piu' l'opera appaltata non integra
alcun inadempimento, anzi e' espressione di un diritto potestativo
riconosciuto al committente sia dal codice civile, sia dalla speciale
disciplina in materia di appalti pubblici e prescinde da eventuali
inadempimenti delle parti. L'appaltatore, quindi, non puo' vantare un
diritto al risarcimento del danno per non aver potuto realizzare
l'opera, atteso che l'interesse alla realizzazione dell'opera fa capo
al solo committente. Ed infatti, all'esercizio di tale diritto
potestativo non puo' conseguire un diritto risarcitorio in capo
all'appaltatore, ma e' previsto esclusivamente un diritto
all'indennizzo, nella misura normativamente determinata.
Peraltro, come sopra gia' evidenziato, la parte committente puo'
avvalersi di tale diritto potestativo anche quando la controparte
abbia acquisito il diritto ad ottenere la risoluzione del contratto
per inadempimento della stessa Stazione appaltante e tale
inadempienza abbia fatto valere. In tal caso, il vincolo contrattuale
si scioglie comunque a seguito della manifestazione di volonta' di
recedere unilateralmente dallo stesso ed ogni questione atterra' al
diverso piano delle conseguenze economiche.
Parimenti, per i motivi gia' ampiamente esposti, non puo'
considerarsi illegittimo costituzionalmente o contrario alla buona
fede contrattuale l'aver utilizzato lo strumento normativo anziche'
quello amministrativo per esplicitare la volonta' di recesso.
Peraltro, anche l'art. 25 del contratto stipulato tra le parti,
riconosce espressamente al Soggetto aggiudicatore, a suo
insindacabile giudizio, la facolta' di recedere dal Contratto in
qualunque tempo e qualunque sia lo stato di esecuzione delle
prestazioni oggetto del Contratto stesso.
Nel caso in esame, quindi, essendo la parte concedente receduta
unilateralmente dal contratto, il vincolo contrattuale deve ritenersi
estinto per tale causa.
Parimenti, e' stata rigettata la conseguente domanda
risarcitoria, atteso che - come gia' sopra evidenziato - la decisione
di non realizzare l'opera appaltata non configura un inadempimento
della parte committente, ma un atto lecito, cui derivano conseguenze
economiche di diversa natura (indennitaria e non risarcitoria).
Con la predetta sentenza, poi, e' stata accolta la prima domanda
subordinata, con cui la Parsons ha chiesto di accertare che il
Contratto di affidamento dei servizi di Project Management Consulting
stipulato in data 16 gennaio 2006 tra la Stretto di Messina spa. e la
Parsons Transportation Group Inc. si e' sciolto a seguito del recesso
unilaterale della parte committente con effetto dal 2 novembre 2012.
A tal fine, infatti, e' sufficiente ricordare che il DL. n. 187
del 2012 (e successivamente l'art. 34-decies Legge 221/2012) ha
stabilito che - in caso di mancata stipulazione tra le parti di un
atto aggiuntivo entro il termine dell'1 marzo 2013 - dovevano
ritenersi caducati, con effetto dalla data di entrata in vigore del
decreto (2 novembre 2012), tutti gli atti relativi ai rapporti di
concessione, nonche' le convenzioni ed ogni altro rapporto
contrattuale stipulato dalla societa' concessionaria.
Di conseguenza, non essendo stato stipulato alcun atto aggiuntivo
nel termine previsto dal citato decreto legge, il Contratto di
affidamento a contraente generale stipulato tra la Stretto di Messina
spa. e la Parsons deve ritenersi caducato, e cioe' il vincolo
contrattuale deve ritenersi sciolto a seguito del recesso unilaterale
della parte committente. Del resto, la stessa parte committente
Stretto di Messina s.p.a. - in data 2 marzo 2013 - ha comunicato alla
Parsons essere intervenuta, con effetto dal 2 novembre 2012, la
caducazione del Contratto di affidamento a Contraente generale in
ragione delle previsioni del decreto legge medesimo, con cio'
manifestando la volonta' unilaterale di non voler proseguire nel
rapporto contrattuale e di non aver piu' interesse alla realizzazione
dell'Opera.
Come si e' gia' piu' volte ripetuto, gli effetti prodotti dal
Decreto Legge in questione sono riconducibili a quelli del recesso
unilaterale della parte committente. Ed invero, il predetto atto
normativo ha disposto la caducazione del contratto, e quindi ha
sciolto unilateralmente il vincolo contrattuale prescindendo
totalmente dal comportamento della controparte e da eventuali
inadempimenti ad essa riconducibili, ma facendo riferimento
esclusivamente a circostanze estrinseche al contratto stesso, (quali
"l'attuale stato di tensione nei mercati finanziari internazionali,
la verifica, a tutela della finanza pubblica, della sostenibilita'
del piano economico finanziario del collegamento stabile viario e
ferroviario tra Sicilia e Continente").
Alla riconducibilita' della caducazione ex lege del contratto
alla fattispecie del recesso unilaterale del committente, inoltre,
non osta la circostanza che lo stesso sia stato adottato dal Governo
(e quindi formalmente da soggetto diverso dalla parte contraente),
attesa la natura di societa' in house della Stretto di Messina spa.,
la quale - come si e' detto sopra - non puo' essere considerata un
soggetto diverso dagli enti pubblici che ne rappresentano i soci ed,
in generale, dall'Amministrazione concedente (originariamente il
Ministero per i lavori pubblici e per i trasporti e l'aviazione
civile e, successivamente, a seguito dell'entrata in vigore del
decreto legislativo n. 114 del 2003, il Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti).
Sicche', si e' accertato che il Contratto di affidamento dei
servizi di Project Management Consulting stipulato in data 16 gennaio
2006 tra la Stretto di Messina spa. e la Parsons Transportation Group
Inc. si e' sciolto a seguito del recesso unilaterale della parte
committente con effetto dal 2 novembre 2012. Infatti, il recesso e'
stato manifestato secondo le modalita' previste dal contratto (in
particolare l'art. 25.2 stabilisce che il committente debba
comunicare la volonta' di recedere con lettera raccomandata A/R),
mentre la decorrenza degli effetti e' quella stabilita dal DM
187/2012 (poi trasfuso nell'art. 34-decies Legge 221/2012),
intervenuto a disciplinare in via diretta la presente fattispecie.
Dopo aver chiesto l'accertamento dell'intervenuto recesso dal
contratto da parte della Stretto di Messina spa., la Parsons ha
chiesto condannarsi la Stretto di Messina spa. in liquidazione, il
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la Presidenza del
Consiglio dei Ministri, in solido tra loro o ciascuno per quanto di
ragione, al pagamento degli indennizzi conseguenti al suddetto
recesso unilaterale, cosi' come previsti dalle seguenti disposizioni:
1. in via principale dall'art. 1671 c.c. (quantificati in €
29.855.878,00 a titolo di spese sostenute e da sostenere o di
corrispettivi dovuti al netto di quelli gia' ricevuti, ed in €
20.084.950,29 a titolo di mancati utili);
2. in subordine dall'art. 25.4 del Contratto (quantificati in
€ 2.102.980,65 a titolo di saldo per le prestazioni contrattualmente
previste ed in concreto eseguite; € 4.837.308,12 per le prestazioni
non contrattualizzate eseguite; € 16.051.960,00 pari al 10% dei 4/5
di € 200.849.502,90);
3. in ulteriore subordine dall'art. 7 della Intesa PMC
(quantificati in € 2.102.980,65 a titolo di saldo per le prestazioni
contrattualmente previste ed in concreto eseguite; € 4.837.308,12 per
le prestazioni non contrattualizzate eseguite; € 3.740.979,00 per
costi di smobilizzo; € 8.025.980,00 pari al 5% dei 4/5 di €
200.849.502,90);
4. in estremo subordine dall'art. 34-decies della Legge
221/2012 (quantificati in € 2.102.980,65 a titolo di saldo per le
prestazioni contrattualmente previste ed in concreto eseguite; €
1.957.377,94 quale 10% dell'ammontare complessivo delle prestazioni
eseguite - pari ad € 19.573.779,41; € 4.837.308,12 a titolo di saldo
delle prestazioni addizionali richieste dalla Stretto di Messina spa.
e direttamente eseguite; € 483.730,81 quale 10% dell'ammontare delle
suddette prestazioni).
Deve, altresi', evidenziarsi che gli importi relativi alle prime
tre ipotesi vengono richiesti previa disapplicazione, nella misura
ritenuta necessaria, delle disposizioni di cui al DL 187/2012, cosi'
come sostituito dall'art. 34-decies della Legge n. 221/2012, ovvero
previa sottoposizione della domanda di pronuncia pregiudiziale alla
Corte di Giustizia dell'Unione Europea ai sensi dell'art. 267 TFUE,
ovvero previa sottoposizione della questione dei legittimita'
costituzionale, per violazione degli artt. 3, 10, 24, 41, 42, 43, 97,
113 e 117 della Costituzione.
La natura del Contratto stipulato tra le parti e la normativa
applicabile.
Orbene, il Contratto stipulato tra la Stretto di Messina spa. e
la Parsons Transportation Group Inc. in data 16 gennaio 2006 aveva ad
oggetto l'affidamento dei servizi di Project Management Consulting in
relazione alle attivita' concernenti la progettazione definiva ed
esecutiva e la realizzazione dell'attraversamento stabile dello
Stretto di Messina. In particolare, ai sensi dell'art. 3 del
contratto, questo aveva ad oggetto l'espletamento, secondo le
prescrizioni tecniche ed in conformita' al Contratto, di tutte le
attivita' di assistenza tecnica, amministrativa, gestionale ed
ambientale occorrenti al Committente, in relazione alla progettazione
definitiva ed esecutiva ed alla realizzazione dell'Opera e delle
Opere e Misure Mitigatrici e Compensative dell'Impatto Ambientale,
Territoriale e Sociale, con particolare riferimento alle seguenti
attivita':
a) controllo e verifica delle attivita' di pianificazione e
programmazione del Contraente Generale e del Monitore Ambientale;
b) controllo e verifica della progettazione definitiva ed
esecutiva;
c) controllo e verifica delle attivita' relative a procedure
espropriative e di asseverimento;
d) assistenza al committente durante gli iter approvativi, da
parte del CIPE, del Progetto Definitivo, del Progetto di Monitoraggio
Ambientale, Territoriale e Sociale, nonche', nei casi previsti, del
progetto Esecutivo;
e) attivita' di assistenza nelle fase del Collaudo
provvisorio e del Collaudo definitivo, ivi comprese le fasi del
pre-esercizio ferroviario da parte di Rete Ferroviaria Italiana e di
ultimazione dei lavori;
f) sorveglianza del sistema di gestione per la qualita' nelle
fasi di elaborazione del Progetto Definitivo e del Progetto Esecutivo
e nella fase realizzativa;
g) sorveglianza dei sistemi di gestione, salute e sicurezza;
h) sorveglianza dei sistemi di gestione ambientale;
i) controllo, verifica, integrazione e rielaborazione del
progetto di Monitoraggio Ambientale, Territoriale e Sociale;
j) attivita' relative all'esame ed istruttoria delle riserve,
dei contenziosi e dei problemi contrattuali relativi agli affidamenti
al Contraente Generale ed al Monitore Ambientale.
Poi, nel Capitolato d'oneri allegato al Contratto risulta
specificato che la Stretto di Messina spa. (quale concessionaria per
il finanziamento, la progettazione, la realizzazione e la gestione
del collegamento stabile tra la Sicilia ed il Continente ed avendo
affidato ad un Contraente generale la progettazione definitiva, la
progettazione esecutiva e la realizzazione dell'Opera) ha ritenuto -
in considerazione dell'importanza e della complessita' dell'appalto -
di indire una gara per la selezione di un Project Management
Consultant, al fine di garantire al Committente "l'assistenza
tecnica, amministrativa, gestionale ed ambientale in tutte le fasi di
progettazione, realizzazione e collaudo affinche' queste siano
sviluppate con efficienza, efficacia e nel rispetto dei tempi, dei
costi, dei requisiti di sicurezza e di qualita' stabiliti". In
particolare, viene specificato che "al PMC sara' richiesto di
eseguire tutti quei servizi ed attivita' di gestione, monitoraggio e
controllo a supporto del Committente nel raggiungimento degli
obiettivi prefissati" ivi comprese le attivita' di Alta Sorveglianza,
comprendenti la costante e continua verifica dello stato e
dell'andamento del progetto, sotto i seguenti profili: tecnico e
scientifico; ambientale; economico; organizzativo; rispetto dei
programmi; rispetto di tutte le Leggi, norme e condizioni
contrattuali; rapporti con tutti gli Enti ed Autorita' interessati.
Viene, altresi', specificato che il PMC avra': il ruolo di indirizzo
e di guida complessivi del progetto, con tempestiva identificazione e
di eventuali deviazioni, anomalie o problematiche in genere;
l'individuazione, la richiesta ed il controllo delle opportune azioni
correttive; il controllo e la verifica degli aspetti tecnici
afferenti alla progettazione e realizzazione delle opere ai fini
dell'approvazione e/o dell'accettazione delle stesse da parte del
Committente. Inoltre, il PMC dovra' verificare che la progettazione e
la realizzazione delle opere vengano gestite e condotte in modo tale
da assicurare il conseguimento degli obiettivi, delle prestazioni,
dei requisiti e dei livelli qualitativi attesi dal Committente nelle
specifiche tecniche del contratto tra Stretto di Messina spa. ed il
Contraente Generale.
L'attivita' del Project Management Consultant, infine, doveva
estendersi anche alla fase relativa alla esecuzione dei lavori,
dovendo in tale fase assicurare la necessaria continuita' ed
interfaccia tra la progettazione e la costruzione, attraverso la
presenza stabile in cantiere, coerentemente con il programma dei
lavori. Tale supporto doveva riguardare: le attivita' di verifica
della progettazione che dovessero estendersi durante la fase di
costruzione; la soluzione di problemi contingenti relativi al
monitoraggio ed alla costruzione; la valutazione dell'esito di prove
ed ispezioni e piu' in generale l'interfaccia con il Controllo
Qualita'; la valutazione delle proposte di varianti progettuali in
corso d'opera e della successiva verifica della progettazione; il
supporto tecnico-progettuale per la gestione delle riserve,
contenziosi e problemi contrattuali; il supporto tecnico-progettuale
per le attivita' di collaudo; il supporto per le procedure
espropriative.
Sicche', il contratto in questione ha dunque ad oggetto
l'espletamento di tutte le attivita' che solitamente vengono poste in
essere dalla parte committente, finalizzate al controllo della
corretta esecuzione del contratto in tutte le relative fasi ed alla
verifica della corretta realizzazione dell'Opera. L'oggetto di tale
contratto risulta, pertanto, strettamente ed intimamente legato al
Contratto di affidamento a Contraente Generale, dovendone verificare
in ogni sua fase la regolare e corretta esecuzione.
La sostanziale coincidenza tra le attivita' che dovevano essere
svolte dalla parte committente e quelle che dovevano essere svolte
dal Project Management Consultant consente di ritenere applicabile al
Contratto stipulato tra la Stretto di Messina spa. e la Parsons la
disciplina speciale in materia di appalti di opere pubbliche.
Cio' posto, devesi osservare che il bando di gara per
l'affidamento dei servizi di Project Management Consulting risale al
2004, mentre il contratto tra le parti risulta stipulato in data 16
gennaio 2006. Di conseguenza, la normativa applicabile nella
fattispecie in esame e' quella dettata dalla Legge n. 109 del 1994 e
dal relativo regolamento di attuazione DPR n. 554 del 1999. E
comunque, come gia' sopra evidenziato, la disciplina relativa ai
criteri di determinazione dell'indennizzo in caso di recesso
unilaterale del committente e' rimasta immutata nel tempo ed e' stata
poi integralmente trasfusa nell'art. 134 del decreto legislativo
163/2006.
Orbene, in base agli artt. 345 L.gen. Lavori Pubblici del 1865;
41 del cap.gen. Min. ll.pp. del 1962; 122, comma 1 del DPR n. 554 del
1999 e, successivamente, 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006,
la stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo
dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore
dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo
dell'importo delle opere non eseguite.
Sicche', l'Amministrazione deve, in primo luogo, procedere al
pagamento dei lavori eseguiti dall'appaltatore al momento in cui
viene comunicato l'atto di recesso. In secondo luogo, deve pagare
all'appaltatore "il valore dei materiali utili esistenti in cantiere"
che siano stati gia' accettati dal direttore dei lavori prima della
comunicazione dello scioglimento del contratto. Infine, dovra' essere
corrisposta all'appaltatore una somma pari al decimo dell'importo
delle opere che rimangono ineseguite. Il decimo dell'importo delle
opere non eseguite va calcolato sulla differenza tra l'importo dei
quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso
d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti.
Come gia' sopra evidenziato, tale criterio di determinazione
dell'indennizzo deve ritenersi tassativo ed inderogabile
dall'autonomia privata dei contraenti, in quanto rispondente a
finalita' pubblicistiche.
In ogni caso, devesi evidenziare che criterio analogo a quello
previsto dalla normativa generale sugli appalti pubblici risulta
inserito anche nel contratto stipulato tra le parti in data 16
gennaio 2006. In particolare, l'art. 25.4 - nel disciplinare le
conseguenze del recesso unilaterale della parte committente -
stabilisce che "All'appaltatore, a definitiva e completa tacitazione
di ogni diritto e pretesa, verra' riconosciuto esclusivamente il
pagamento delle prestazioni correttamente eseguite al momento della
ricezione della comunicazione di cui al precedente art. 25.2, secondo
i corrispettivi e le condizioni di Contratto, nonche' il 10% (dieci
per cento) dell'importo delle prestazioni non eseguite fino ai
quattro quinti dell'importo del Contratto, con espressa esclusione di
ogni altro riconoscimento, a qualsivoglia titolo richiesto. Si
precisa che, a tal fine, per importo di Contratto si intende
l'importo di cui al precedente art. 7.1, come modificato a termini di
Contratto sino al momento del recesso".
Quindi, nella fattispecie in esame, avrebbe dovuto trovare
applicazione il predetto criterio di calcolo dell'indennizzo
(previsto in generale dalla normativa sugli appalti pubblici e
coincidente con quello contrattualmente pattuito).
Tuttavia, nonostante la normativa specifica in materia di appalti
pubblici e nonostante la suddetta pattuizione contrattuale, il DL
187/2012, cosi' come sostituito dall'art. 34-decies della Legge n.
221/2012, nel disporre la caducazione di tutti i contratti stipulati
dalla Stretto di Messina spa. (e quindi anche del Contratto di
affidamento dei servizi di Project Management Consulting alla
Parsons), e' intervenuto a dettare dei criteri specifici per la
liquidazione della indennita' spettante al privato contraente, che
trovano applicazione solo nella fattispecie in esame e solo per i
contratti stipulati dalla Stretto di Messina spa. con riferimento
alla realizzazione del Ponte sullo Stretto di Messina. In
particolare, il comma 3 stabilisce che "gli effetti della caducazione
dei vincoli contrattuali comportano esclusivamente il riconoscimento
di un indennizzo costituito dal pagamento delle prestazioni
progettuali contrattualmente previste e direttamente eseguite e dal
pagamento di una ulteriore somma pari al 10 per cento dell'importo
predetto".
Tale criterio e' diverso rispetto a quello previsto dalla
normativa generale in tema di appalti pubblici, e - come anche puo'
desumersi dalla quantificazione effettuata dalla parte attrice
nell'atto di citazione - porta alla determinazione di una indennita'
in misura inferiore.
Sicche', applicando nel caso in esame l'art. 34-decies della
Legge n. 221/2012, l'indennizzo da riconoscersi alla Parsons non
sarebbe quello previsto in generale dalla normativa in materia di
appalti pubblici (pari al pagamento dei lavori eseguiti e del valore
dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo
dell'importo delle opere non eseguite), bensi' quello meno favorevole
previsto dalla norma suddetta (pari pagamento delle prestazioni
progettuali contrattualmente previste e direttamente eseguite e dal
pagamento di una ulteriore somma pari al 10 per cento dell'importo
predetto). In particolare, i due criteri coincidono nella parte in
cui riconoscono al contraente privato il pagamento delle opere
effettivamente eseguite sino alla data del recesso, ma differiscono
in ordine al criterio di calcolo dell'ulteriore importo del 10%.
Infatti, mentre la normativa generale in materia di appalti pubblici
prevede che tale percentuale sia calcolata sulla base dell'importo
delle opere non eseguite (da calcolarsi sulla differenza tra
l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara,
depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori
eseguiti), per contro il citato art. 34-decies prevede che tale
percentuale sia calcolata sull'importo delle opere eseguite anziche'
su quelle da eseguire).
Cio' posto, devesi rilevare che, nel caso in esame, le
prestazioni di consulenza oggetto del Contratto di Project Management
Consulting dovevano svolgersi per tutta la durata del Contratto di
affidamento a Contraente Generale, stipulato tra la Stretto di
Messina spa. e la Eurolink, dalla fase della progettazione
definitiva, a quella della progettazione esecutiva sino alla fase
della realizzazione vera e propria dell'Opera. Tuttavia, le
prestazioni effettivamente eseguite attengono solo alla fase iniziale
dell'appalto (essendosi questo fermato con la redazione del progetto
Definitivo), rimanendo ancora in gran parte non eseguito.
Sicche', tenuto conto del momento in cui e' intervenuto il
recesso unilaterale del committente, e' agevole - pur in assenza di
calcoli dettagliati - verificare che il criterio introdotto dal
citato art. 34-decies risulti meno favorevole. Ed infatti, dalla
documentazione in atti risulta che l'ammontare complessivo delle
prestazioni eseguite e' pari ad € 19.573.779,41, mentre il
corrispettivo contrattuale era pari ad € 119.850.000,00.
Tuttavia, mentre in base alla normativa generale la percentuale
del 10% andrebbe calcolata sulla differenza tra l'importo dei quattro
quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta,
e l'ammontare netto dei lavori eseguiti; secondo l'art. 34-decies la
suddetta percentuale andrebbe calcolata solo sull'importo netto dei
lavori eseguiti, senza tenere in alcun conto il valore delle
prestazioni rimaste ineseguite.
Peraltro, la norma in esame prevede espressamente che al
contraente privato spetta l'indennizzo suindicato a definitiva e
completa tacitazione di ogni diritto e pretesa, cio' escludendo il
riconoscimento di qualsivoglia altro importo a qualunque titolo e,
quindi, impedendo una interpretazione costituzionalmente orientata
della disposizione.
Di conseguenza, una pronuncia di incostituzionalita' dell'art. 1
del DL 187/2012 (poi trasfuso nell'art. 34-decies della Legge
221/2012) nella parte in cui, nell'ipotesi di caducazione dei
contratti, il comma 8 richiama gli effetti di cui al comma 3, in base
al quale "a definitiva e completa tacitazione di ogni diritto e
pretesa, gli effetti della caducazione dei vincoli contrattuali
comportano esclusivamente il riconoscimento di un indennizzo
costituito dal pagamento delle prestazioni progettuali
contrattualmente previste e direttamente eseguite e dal pagamento di
una ulteriore somma pari al 10 per cento dell'importo predetto",
comporterebbe l'applicazione del criterio previsto dalla normativa
sugli appalti pubblici e, di conseguenza, l'accoglimento della
domanda con cui la Parsons ha chiesto il pagamento di una indennita'
in misura superiore.
Da ultimo, quanto al profilo della rilevanza, va evidenziato che
le domande riconvenzionali proposte dalla convenuta Stretto di
Messina spa. nei confronti della Parsons sono state tutte rigettate,
ad eccezione di quelle in cui la predetta convenuta chiede di essere
manlevata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dalla
Presidenza del Consiglio in caso di eventuale accoglimento delle
domande proposte dalla Parsons. Di conseguenza, la eventuale
fondatezza di tali domande non inficia comunque la rilevanza della
questione sollevata nella presente sede.
9.2 - La non manifesta infondatezza della questione.
Quanto al secondo requisito, la evidente discrepanza nei criteri
di calcolo dell'indennita' sembra confliggere in primo luogo con
l'art. 3 della Costituzione, ingenerando una ingiustificata ed
irragionevole disparita' di trattamento.
Come gia' sopra evidenziato, le disposizioni di cui al DL n.
187/2012, poi trasfuse nell'art. 34-decies della Legge 221/2012 hanno
la natura di legge-provvedimento, non contenendo una disciplina
generale ed astratta, ma essendo rivolte a disciplinare
esclusivamente i contratti stipulati dalla societa' Stretto di
Messina S.p.A. con il contraente generale e gli altri soggetti
affidatari dei servizi connessi alla realizzazione dell'opera (e
cioe' il rapporto contrattuale tra la Stretto di Messina spa. e la
Eurolink ed il rapporto contrattuale tra la Stretto di Messina spa. e
la Parsons). Di conseguenza, e' rimesso alla Corte Costituzionale lo
scrutinio in ordine ad eventuali disparita' di trattamento ed alla
ragionevolezza della norma, al fine di evitare che la stessa -
essendo rivolta a disciplinare una fattispecie concreta - possa
risultare arbitraria.
Quanto, poi, al profilo della ragionevolezza, devesi altresi'
evidenziare che - come affermato dalla Corte costituzionale - il
valore del legittimo affidamento, il quale trova copertura
costituzionale nell'art. 3 Cost., non esclude che il legislatore
possa assumere disposizioni che modifichino in senso sfavorevole agli
interessati la disciplina di rapporti giuridici anche se l'oggetto di
questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, ma esige che
cio' avvenga alla condizione che tali disposizioni non trasmodino in
un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni
sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l'affidamento dei
cittadini nella sicurezza giuridica. Solo in presenza di posizioni
giuridiche non adeguatamente consolidate, dunque, ovvero in seguito
alla sopravvenienza di interessi pubblici che esigano interventi
normativi diretti a incidere peggiorativamente su di esse, ma sempre
nei limiti della proporzionalita' dell'incisione rispetto agli
obiettivi di interesse pubblico perseguiti, e' consentito alla legge
di intervenire in senso sfavorevole su assetti regolatori
precedentemente definiti, (cfr. Corte cost. sentenze n. 216 del 2015,
n. 56 del 2015, n. 160 del 2013, n. 103 del 2013, n. 302 del 2010, n.
236 del 2009, n. 206 del 2009 e n. 416 del 1999 ). L'intervento
retroattivo del legislatore puo' incidere sull'affidamento dei
cittadini a condizione che: 1) trovi giustificazione in principi,
diritti e beni di rilievo costituzionale, e dunque abbia una causa
normativa adeguata, quale un interesse pubblico sopravvenuto o una
inderogabile esigenza; 2) sia comunque rispettoso del principio di
ragionevolezza inteso, anche, come proporzionalita'. In altri
termini, il principio dell'affidamento e' sottoposto al normale
bilanciamento proprio di tutti i diritti e valori costituzionali,
(cfr. Corte cost. sentenze n. 16 del 2017, n. 203 del 2016, n. 108
del 2016, n. 216 del 2015, n. 56 del 2015, n. 34 del 2015, n. 308 del
2013, n. 92 del 2013, n. 264 del 2012 e n. 349 del 1985).
Tuttavia, la disposizione in esame (nella parte in cui fissa i
criteri per la determinazione dell'indennizzo spettante
all'appaltatore in caso di recesso unilaterale della parte
committente), non sembra rispettare i limiti della ragionevolezza e
non arbitrarieta', posti dalla giurisprudenza costituzionale
all'adozione di leggi-provvedimento.
Infatti, pur risultando identica la situazione sostanziale (e
cioe' quella relativa alle conseguenze economiche del recesso
unilaterale dal rapporto contrattuale esercitato dalla parte
committente per motivazioni indipendenti da eventuali inadempimenti
della controparte) il legislatore e' intervenuto con un atto
normativo a disciplinare la fattispecie concreta (e solo quella)
attribuendo all'appaltatore che subisce il recesso una indennita' da
calcolarsi sulla base di criteri diversi rispetto a quelli previsti
per tutti gli altri soggetti che contrattano con la Pubblica
Amministrazione.
Tale intervento normativo appare, in primo luogo, irragionevole,
non emergendo in nessuna delle disposizioni le ragioni che hanno
indotto il legislatore a disciplinare la sola fattispecie concreta in
maniera diversa rispetto alla disciplina generale che trova
applicazione nei confronti di tutti gli altri contraenti privati
della Pubblica Amministrazione e sotto quali aspetti e per quali
motivi i contraenti privati della Stretto di Messina spa. non siano
assimilabili a tutti i soggetti predetti e sia giustificabile, per
questi ultimi (e solo per loro), un trattamento diversificato.
In secondo luogo, l'intervento normativo in esame appare
discriminatorio, atteso che - come sopra gia' evidenziato - impone la
applicazione di un criterio di calcolo che, in concreto, porta ad un
indennizzo inferiore rispetto a quello che si otterrebbe applicando
il criterio di calcolo previsto dalla generale normativa in materia
di appalti pubblici.
E peraltro, a nulla vale osservare che - in astratto - il
criterio indicato dall'art. 1 del DL 187/2012, poi trasfuso nell'art.
34-decies della Legge n. 221/2012 potrebbe rivelarsi anche piu'
favorevole all'appaltatore.
Giova, infatti, ripetere che i due criteri di calcolo qui
paragonati coincidono nella parte in cui riconoscono al contraente
privato il pagamento delle opere effettivamente eseguite sino alla
data del recesso, ma differiscono in ordine alla base di calcolo
dell'ulteriore importo del 10%. In particolare, mentre in base alla
normativa generale la percentuale del 10% andrebbe calcolata sulla
differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base
di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori
eseguiti; secondo l'art. 34-decies la suddetta percentuale andrebbe
calcolata solo sull'importo netto dei lavori eseguiti, senza tenere
in alcun conto il valore delle prestazioni rimaste ineseguite.
Quindi, la suddetta percentuale del 10% e' destinata a variare
anche notevolmente, a seconda della fase in cui si trova l'esecuzione
dell'appalto e del momento in cui viene esercitato il recesso da
parte del committente. E' evidente, del resto, che se il recesso
viene esercitato quando l'esecuzione del contratto e' in fase
iniziale, il criterio previsto dall'art. 34-decies sara' piu'
sfavorevole per l'appaltatore, in quanto la percentuale del 10%
dovra' essere calcolata sull'importo dei lavori gia' eseguiti, che
sara' inferiore rispetto a quelli ancora da eseguire. Viceversa, se
il recesso viene esercitato quanto l'esecuzione del contratto e' in
fase finale, il criterio previsto dall'art. 34-decies potrebbe
rivelarsi piu' favorevole, in quanto la percentuale del 10% dovra'
essere calcolata sull'importo dei lavori eseguiti, che sara'
superiore rispetto a quelli ancora da eseguire.
Tuttavia, tutte le suesposte considerazioni appaiono
assolutamente ininfluenti nel caso di specie, considerato che il
criterio di calcolo dettato dall'art. 34-decies citato e' destinato
ad operare solo con riferimento ad una unica fattispecie concreta,
relativa ai contratti stipulati dalla Stretto di Messina spa. per la
realizzazione di una unica opera pubblica (il Ponte sullo Stretto di
Messina appunto): contratti questi che si trovavano pacificamente
nella fase iniziale della esecuzione, essendo stato realizzato
esclusivamente il Progetto Definitivo, in relazione al quale - al
momento del recesso - era ancora in corso la procedura di
approvazione da parte del CIPE.
Stante il chiaro tenore letterale della norma in esame, il
criterio di calcolo ivi previsto e' destinato ad operare solo nella
suddetta fattispecie, essendo pertanto irrilevante una sua eventuale
e possibile convenienza in relazione a differenti ipotesi, nei
confronti delle quali non potrebbe comunque trovare applicazione.
Peraltro, il dubbio in ordine al carattere discriminatorio della
norma in esame appare confermato anche dalla parte in cui si
specifica che l'indennizzo ivi previsto viene riconosciuto a
definitiva e completa tacitazione di ogni diritto e pretesa, con
esclusione quindi di qualsivoglia altro importo a qualunque titolo ed
a differenza di quanto previsto dal legislatore in altre occasioni,
(cfr. ad esempio Corte Cost. sent. n. 71/2015, nella quale ha
ritenuto non fondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 42-bis del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, impugnato, in
riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., in quanto l'indennita' dovuta
per il periodo di occupazione illegittima antecedente al
provvedimento di acquisizione, pur essendo determinata in base ad un
parametro riduttivo rispetto a quello cui e' commisurato l'analogo
indennizzo per la (legittima) occupazione temporanea dell'immobile,
faceva salva la possibilita' di provare una diversa entita' del
danno).
Da ultimo, il criterio di calcolo in esame appare violare anche
il principio del legittimo affidamento, sempre da ricondurre all'art.
3 della Costituzione, avendo inciso in senso sfavorevole sui rapporti
giuridici preesistenti, senza tuttavia rispettare i limiti della
proporzionalita' e ragionevolezza.
Non va trascurato, infatti, che l'indennizzo in questione viene
riconosciuto al fine di riequilibrare la situazione contrattuale
dell'appaltatore, che "subisce" la decisione legittima del
committente di sciogliere il vincolo contrattuale rimasto
(parzialmente) ineseguito. La misura dell'indennizzo, del resto, e'
parametrata in senso lato sugli elementi del "danno emergente"
(rappresentato dal pagamento delle opere eseguite) e del "lucro
cessante" (rappresentato dal mancato guadagno). In particolare, il
"mancato guadagno" e' costituito da cio' che l'appaltatore avrebbe
ricavato dall'esecuzione del contratto nel tempo stabilito, inteso
nel senso dell'utile, al netto delle spese, che l'appaltatore avrebbe
realizzato. Orbene, in materia di appalti pubblici, il legislatore -
in tutte le normative che si sono via via succedute nel tempo - ha
ritenuto proporzionato calcolare tale parametro nella misura del 10%
dell'importo delle opere non eseguite (da computarsi sul valore
dell'opera abbattuto di un 20% che corrisponde al cd. quinto
d'obbligo, vale a dire il limite entro cui la stazione appaltante
puo' determinare una variazione anche in ribasso dei lavori
appaltati). Tradizionalmente, dunque, il menzionato parametro
legislativo ha natura di criterio generale di quantificazione del
margine di profitto dell'appaltatore nei contratti con la Pubblica
Amministrazione, ritenuto pertanto proporzionato ed idoneo ad
indennizzare il sacrificio subito dall'appaltatore a seguito della
decisione unilaterale dell'amministrazione di sciogliere il vincolo
contrattuale e di non realizzare piu' l'opera appaltata.
Sicche', il diverso criterio di calcolo del "mancato guadagno"
previsto dal DL 187/2012 - portando ad un risultato piu' sfavorevole
per il contraente privato - ha dunque inciso sul legittimo
affidamento della parte nella sicurezza giuridica, tenuto conto
peraltro che analogo parametro era previsto anche nelle pattuizioni
contrattuali.
Ne' puo' dirsi che tale lesione del legittimo affidamento trovi
giustificazione nella necessita' di tutelare un interesse pubblico
sopravvenuto, ritenuto superiore nel bilanciamento proprio di tutti i
diritti e valori costituzionali. Ed infatti, nel caso in esame, non
e' stato specificato il motivo per cui il legislatore ha ritenuto di
riconoscere un indennizzo in misura inferiore rispetto a quello
previsto sia dalla normativa generale, sia dalle specifiche
pattuizioni contrattuali. E comunque, pur volendo individuare la
motivazione nelle esigenze di tutela della finanza pubblica,
nell'ottica del "necessario bilanciamento" tra il perseguimento
dell'interesse pubblico e la tutela del legittimo affidamento di
coloro che hanno conseguito una situazione sostanziale e consolidata
sulla base della disciplina previgente, l'intervento normativo in
esame non appare proporzionare in maniera ragionevole il peso imposto
ai privati per il fine che il legislatore intende realizzare. La
misura della riduzione dell'indennizzo - nonostante la peculiarita'
dell'Opera da realizzare - appare un onere individuale eccessivo,
essendo stata imposta non alla intera categoria dei soggetti che
contraggono con la Pubblica amministrazione, ma esclusivamente a
carico delle controparti private coinvolte nella realizzazione di
un'unica opera pubblica.
Ne', del resto, puo' affermarsi che - nel caso di specie - la
Pubblica Amministrazione goda di una posizione di preminenza,
esercitando una potesta' pubblicistica. Infatti, nella fase di
esecuzione del contratto, la Pubblica amministrazione agisce in
posizione paritetica rispetto al contraente privato ed il diritto
potestativo di recesso viene riconosciuto all'Amministrazione in
quanto contraente e non quale espressione di un potere pubblicistico.
Cio' vale anche con riferimento alle conseguenze economiche
dell'esercizio del menzionato diritto potestativo, in quanto
finalizzate al riequilibrio del sinallagma contrattuale, nell'ambito
del quale - come gia' detto - la Pubblica Amministrazione si pone in
una posizione paritetica rispetto al privato.
Inoltre, appare nella specie ravvisabile un ulteriore profilo di
illegittimita' costituzionale del citato DL 187/2012, poi trasfuso
nell'art. 34-decies della Legge n. 221/2012 per contrasto con l'art.
97 della Costituzione, nella parte in cui impone alla Pubblica
Amministrazione di agire in maniera imparziale.
Tale principio, all'evidenza, deve essere rispettato sia quando
l'Amministrazione agisca nell'esercizio di poteri autoritativi, sia
quando eserciti attivita' iure privatorum, in posizione paritetica
con i privati.
Per le suesposte considerazione, appare irragionevole la
disparita' di trattamento tra coloro che hanno concluso contratti di
appalto con la Stretto di Messina spa. (da qualificarsi, come sopra
gia' detto, societa' in house delle amministrazioni che ne sono
socie) e tutti gli altri contraenti privati che hanno concluso
contratti con la Pubblica Amministrazione, non apparendovi
giustificazione che le suddette posizioni - essendo sostanzialmente
assimilabili, trattandosi tutti di contraenti della Pubblica
Amministrazione - siano trattate in modo diverso.
10 - Conclusioni.
In conclusione, sulla base di tutte le suesposte considerazioni,
risultando sussistenti i presupposti di rilevanza e di non manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionale dell'art.
1 del DL n. 187 del 2 novembre 2012 (poi trasfuso nell'art. 34-decies
della Legge n. 221 del 17 dicembre 2012) nella parte in cui,
nell'ipotesi di caducazione dei contratti, il comma 8 richiama gli
effetti di cui al comma 3, in base al quale "a definitiva e completa
tacitazione di ogni diritto e pretesa, gli effetti della caducazione
dei vincoli contrattuali comportano esclusivamente il riconoscimento
di un indennizzo costituito dal pagamento delle prestazioni
progettuali contrattualmente previste e direttamente eseguite e dal
pagamento di una ulteriore somma pari al 10 per cento dell'importo
predetto", perche' contrastante con gli artt. 3 e 97 della
Costituzione, diviene necessario trasmettere gli atti alla Corte
Costituzionale, disponendo la sospensione del presente giudizio
relativamente alle ulteriori domande subordinate proposte dalla
Parsons Transportation Group Inc. (non decise con la sentenza
parziale del 16 ottobre 2018), nonche' alle domande riconvenzionali
proposte dalla Stretto di Messina spa. sub 11) e 12) della comparsa
di costituzione nel giudizio RG n. 20740/2014, in quanto subordinate
all'accoglimento anche parziale delle domande di condanna avanzate
dalla Parsons nei suoi confronti.