ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli articoli 34,
comma 2, e 36, comma 1, lettera g), e comma 3, del codice di
procedura penale promosso dal Giudice dell'udienza preliminare del
Tribunale di Palermo nel procedimento penale a carico di L.P.C. ed
altri con ordinanza del 25 febbraio 2013, iscritta al n. 57 del
registro ordinanze 2013 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 12, prima serie speciale, dell'anno 2013.
Visti l'atto di costituzione di D.G.T., nonche' l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 7 maggio 2013 il Giudice relatore
Giorgio Lattanzi;
uditi l'avvocato Giovanni Castronovo per D.G.T. e l'avvocato
dello Stato Maurizio Greco per il Presidente del Consiglio dei
ministri.
Ritenuto che, con ordinanza del 25 febbraio 2013 (r.o. n. 57 del
2013), il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Palermo
ha sollevato: a) in riferimento agli articoli 3, 24, 25, 101 e 111
della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale
dell'articolo 36, comma 1, lettera g), del codice di procedura
penale, «nella lettura in combinato disposto con l'articolo 34» dello
stesso codice, «nella parte in cui prevede che, nel caso in cui vi
sia "incompatibilita' del giudice determinata da atti compiuti nel
procedimento", il giudice debba formalizzare richiesta di astensione
in luogo dell'attivazione di automatismi di tipo tabellare
preordinati dall'ufficio»; b) in riferimento agli articoli 3, 24, 25,
101 e 111 Cost., questione di legittimita' costituzionale
dell'articolo 36, comma 3, cod. proc. pen., «nella lettura in
combinato disposto con l'articolo 34» dello stesso codice, «nella
parte in cui prevede che, nel caso in cui vi sia "incompatibilita'
del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento", il
Presidente del Tribunale possa "decidere" discrezionalmente
sull'astensione imponendo al giudice del rito abbreviato la
prosecuzione del giudizio nel caso in cui lo stesso abbia definito
l'udienza preliminare con il rinvio a giudizio di co-imputati per un
reato associativo e/o plurisoggettivo»; c) in riferimento agli
articoli 3, 24, 25 e 111 Cost., questione di legittimita'
costituzionale dell'articolo 36 [recte 34], comma 2, cod. proc. pen.,
«nella lettura in combinato disposto con l'articolo 34» [recte 36]
dello stesso codice, «nella parte in cui le parole "Non puo'
partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento
conclusivo dell'udienza preliminare" siano interpretate nel senso di
attribuire al giudice - che ha deciso l'udienza preliminare con il
rinvio a giudizio di imputati per un reato associativo e/o
plurisoggettivo - la possibilita' di decidere anche il giudizio
abbreviato nei confronti degli altri imputati per la stessa rubrica,
essendo questi ultimi privati della possibile formula assolutoria
"perche' il fatto non sussiste"»; d) in riferimento agli articoli 3,
24, 25 e 111 Cost., questione di legittimita' costituzionale
dell'articolo 36 [recte 34], comma 2, cod. proc. pen., «nella lettura
in combinato disposto con l'articolo 34» [recte 36] dello stesso
codice, «nella parte in cui le parole "Non puo' partecipare al
giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo
dell'udienza preliminare" siano interpretate nel senso di permettere,
comunque, la partecipazione al giudizio abbreviato da parte dello
stesso giudice dell'udienza preliminare, che aveva gia' prima deciso,
con il rinvio a giudizio e nei confronti di altri co-imputati, il
processo relativo alla imputazione per reato associativo,
plurisoggettivo e/o a partecipazione necessaria»;
che il giudice rimettente premette in punto di fatto che:
a) e' stato investito della richiesta di rinvio a giudizio nei
confronti di trenta persone imputate del delitto di associazione di
tipo mafioso, del delitto di cui all'art. 74 del decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle
leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di
tossicodipendenza) e di altri delitti (la maggior parte dei quali in
concorso tra varie persone) e, nel corso dell'udienza preliminare,
undici imputati avevano formulato richiesta di definizione del
processo con il giudizio abbreviato, mentre per gli altri diciannove
era stato disposto il rinvio a giudizio; b) egli sta procedendo, in
sede di giudizio abbreviato, per il delitto di cui all'art. 416-bis
del codice penale (capo A), per due episodi di tentata estorsione
pluriaggravata (capi B e C), per i delitti di cui all'art. 74 (capo
D) e 73 (capo E) del d.P.R. n. 309 del 1990, per alcune imputazioni
di rapina (capi I ed N), di lesioni (capi L ed O), di furto
pluriaggravato (capo M), di riciclaggio (capi R ed S) e di
favoreggiamento (capo T); c) le imputazioni di cui ai capi A, B, C,
D, E, R ed S erano state originariamente formulate anche nei
confronti delle persone gia' rinviate a giudizio; d) aveva presentato
dichiarazione di astensione a norma dell'art. 34, comma 2, cod. proc.
pen. e anche per gravi ragioni di convenienza ai sensi dell'art. 36,
comma 1, lettera h), cod. proc. pen., allo scopo di prevenire la
possibile ricusazione dei difensori e, comunque, «il sospetto di una
imparzialita' nel giudizio connessa alla decisione interlocutoria
gia' emanata nei confronti di altri soggetti uniti, su uguale
rubrica, per un delitto a tipologia plurisoggettiva piena»; e) con
provvedimento del 26 settembre 2012, il Presidente del Tribunale di
Palermo, richiamando la sentenza della Corte di cassazione, seconda
sezione penale, 12 febbraio 2009, n. 8613, non aveva accolto la
dichiarazione di astensione; f) lo stesso Presidente del Tribunale,
pochi giorni prima e in una situazione identica in diritto, aveva
accolto la domanda di astensione, ritenendo l'incompatibilita' del
giudice a proseguire il giudizio; g) una volta iniziato il giudizio
abbreviato, i difensori degli imputati avevano preannunciato una
dichiarazione di ricusazione ma successivamente avevano eccepito
l'illegittimita' costituzionale: 1) in riferimento agli artt. 3, 111,
secondo comma, e 117 Cost. in relazione all'art. 6 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (ratificata e resa
esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848), dell'art. 34 cod.
proc. pen. nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' a
giudicare del giudice dell'udienza preliminare che ha emesso il
decreto che dispone il giudizio nei confronti degli imputati dello
stesso procedimento; 2) in riferimento agli artt. 3, 24, 25 e 111
Cost., dello stesso art. 34 cod. proc. pen., nella parte in cui non
prevede l'incompatibilita' alla trattazione del giudizio abbreviato
del giudice che, per reati associativi, abbia pronunciato, all'esito
dell'udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio nei
confronti di alcuni coimputati per i medesimi reati;
che il giudice rimettente osserva, in punto di diritto, che le
due eccezioni proposte dalla difesa tendono alla declaratoria di
illegittimita' costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. per non
aver previsto l'"inabilita'" del giudice che ha gia' deciso l'esito
dell'udienza preliminare a proseguire il giudizio nei confronti degli
altri coimputati che hanno scelto il rito alternativo;
che, secondo il rimettente, e' «evidente che il giudice (id est),
con il rinvio a giudizio (lo dice la stessa parola), ha giudicato ed
ha, quindi, espresso valutazioni di merito sull'accusa», e «tuttavia,
non basta questa ragionevole constatazione a dare tutta la forza
necessaria all'eccezione di (il)legittimita' costituzionale per la
semplice ragione che il codice di procedura penale - al suo articolo
34, comma 2 - ben prevede l'incompatibilita' gia' in modo espresso:
non si puo' chiedere, infatti, la declaratoria di incostituzionalita'
di qualcosa che si assume non prevista allorche' essa e', invece,
prevista»;
che, osserva ancora il rimettente, se l'art. 34 cod. proc. pen.
prevede esplicitamente l'incompatibilita' («Non puo' partecipare al
giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo
dell'udienza preliminare»), sorge l'interrogativo su come sia stato
possibile giungere, nel giudizio a quo, ad una situazione contraria a
quella stabilita dalla norma;
che una prima risposta a tale interrogativo sarebbe individuabile
nella tesi secondo cui il riferimento contenuto nell'art. 34 cod.
proc. pen. al «giudizio» sarebbe relativo a «quello dibattimentale e
che, quindi, l'impossibilita' colpirebbe solo l'ipotesi che a
giudicare il rinviato a giudizio sia lo stesso giudice che ha deciso
il rinvio»;
che una diversa impostazione condurrebbe a connotare la norma in
ragione dei soggetti del processo e delle singole posizioni
processuali, sicche' «lo stralcio processuale - generatosi dalla
scelta di un rito alternativo - creerebbe una scissione anche in
ordine alla (im)possibile partecipazione al giudizio»;
che da questa impostazione sarebbe derivata la ricerca della
scindibilita' o inscindibilita' delle posizioni processuali e dei
reati contestati, sulla base di una distinzione artificiosa e
complessa;
che sarebbe, infatti, chiaro che il legislatore (in particolare
quello del "giusto processo") avrebbe affermato «cio' che dalla norma
e' esplicitamente previsto», ossia che «il giudice che ha deciso
l'esito del processo (processo nella sua globalita') preliminare (e
senza alcuna distinzione di imputati e di imputazioni) non possa
essere lo stesso che poi dara' la sua decisione finale nel merito
delle accuse (senza alcuna distinzione correlata alla tipologia di
esito e, quindi, sia che essa decisione sia assunta attraverso un
rito abbreviato o attraverso un vaglio di tipo dibattimentale)»;
che da questa impostazione discenderebbe la facolta' concessa al
giudice di «scegliersi e autogiudicarsi compatibile o meno», magari
rischiando la ricusazione, ma restando sempre dominus del rito e
della sua celebrazione;
che, restando al giudice il solo strumento dell'astensione, in
caso di rigetto della relativa dichiarazione, lo stesso dovrebbe
procedere nonostante la sua stessa volonta' contraria;
che il duplice paradosso riguardante «un'impossibilita' che
diventa dovere» e che «fa, di una facolta' concessa, una coazione»
rappresenterebbe una «patologia» al cui superamento sarebbe
indirizzata la questione di legittimita' costituzionale sollevata dal
rimettente;
che, ricostruita l'evoluzione della giurisprudenza costituzionale
e richiamata, in particolare, l'ordinanza n. 20 del 2004, il
rimettente ne sottolinea le affermazioni secondo cui l'udienza
preliminare sarebbe giudizio ad ogni effetto e solo il giudice
potrebbe dire se sussista l'incompatibilita', rimarcando che «e'
l'astensione del giudice lo strumento attraverso cui il principio
dell'incompatibilita' (...) trova la sua naturale regolazione e,
cosi', garanzia di giusto processo»;
che l'ordinanza n. 347 del 2010 della Corte costituzionale
sembrerebbe rappresentare un'ulteriore evoluzione delineando
«un'incompatibilita' assoluta e non discrezionale del giudice», tale
da essere destinata ad operare in casi, come quello in esame nel
giudizio principale, in cui l'avere gia' affermato attraverso un
decreto che dispone il giudizio la sussistenza di un fatto
riguardante un reato commesso con la partecipazione di almeno tre
persone, di cui due gia' chiamate a rispondere davanti al giudice
dibattimentale (sicche' il coimputato vedrebbe venir meno, nel
giudizio abbreviato, la pronuncia assolutoria "perche' il fatto non
sussiste" a causa del rinvio a giudizio dei coimputati necessari),
«deve - e non dovrebbe - comportare l'abbandono automatico del
processo da parte del giudice con riassegnazione di natura tabellare
e non in ragione di astensione»;
che, prosegue il rimettente, anche interpretando restrittivamente
la pronuncia della Corte costituzionale, resterebbe il problema
dell'astensione, che, da un lato, sarebbe espressione di un dovere
procedimentale mirato ad evitare il sospetto di qualsiasi interesse
nel processo, dovere rilevante in ambito disciplinare, mentre,
dall'altro, rappresenterebbe il punto nevralgico della volonta' del
giudice («del suo sentirsi effettivamente terzo e serenamente lontano
da ogni possibile o residuale sospetto di condizionamento»), cosi'
collocandosi in seno alla prerogativa costituzionale della soggezione
del giudice soltanto alla legge (art. 101 Cost.) ed atteggiandosi a
strumento di coscienza e di liberta' di giudizio;
che, in questa seconda prospettiva, il giudice rimettente si
chiede se sia rispettosa della Costituzione quella norma che - a
fronte di un'incompatibilita' dichiarata per effetto di legge
processuale e della conseguente astensione - «obbliga il giudice a
trattare il processo, contro la sua stessa volonta', rendendolo
sospetto ex se e viziando, agli occhi delle difese, quel ruolo per
manifestato possibile pregiudizio»;
che la risposta all'interrogativo dovrebbe essere nel senso
dell'insussistenza di qualsiasi violazione nell'imporre al giudice la
prosecuzione del giudizio se la legge prevedesse l'astensione e il
suo rigetto, ma, sottolinea il rimettente, «nessuna norma prevede la
possibilita' di rigetto dell'astensione» da parte del Presidente
della corte o del tribunale, posto che il riferimento al «decide»
contenuto nell'art. 36, comma 3, cod. proc. pen. «non per forza
indica una facolta' di reiezione», ma avrebbe collocazione nel quadro
delle prese d'atto e non nel contesto delle facolta', soprattutto
qualora l'astensione non si correli ad una condizione personale del
giudice, ma alla rigida osservanza della legge;
che «lontani da questa logica si perviene al paradosso di un
giudice che assume di non poter procedere per evitare la violazione
di una legge ed il suo superiore che lo obbliga assumendo che quella
legge non sarebbe, in realta', violata», sicche', qualora
l'astensione derivi da un'incompatibilita' prevista dalla legge, «non
vi puo' essere discretivita' accoglitiva»;
che la violazione di questo principio inciderebbe sul diritto di
tutti i cittadini ad avere uguale trattamento ed un giudice naturale
precostituito per legge;
che due situazioni giuridicamente uguali - come quelle oggetto
dei difformi provvedimenti del Presidente del Tribunale di Palermo -
«devono essere trattate in modo uguale, altrimenti la facolta' puo'
agevolmente tracimare in un arbitrio senza controllo», determinando
un effetto finale di disparita';
che un aspetto della consolidata interpretazione dell'art. 34,
comma 2, cod. proc. pen., mai vagliato dalla giurisprudenza
costituzionale, sarebbe rappresentato dal rilievo che i coimputati di
un reato plurisoggettivo che abbiano scelto il rito abbreviato
sarebbero privati della possibilita' del proscioglimento "perche' il
fatto non sussiste", in quanto «se e' vero che il giudice che ha
definito l'udienza preliminare puo' essere il giudice del rito
abbreviato anche nei confronti dei restanti imputati per il reato
associativo, sara' vero - parimenti - che quel giudice, attraverso
l'emanazione del decreto che dispone il giudizio, avra' gia'
affermato che il fatto associativo sussiste», circostanza, questa,
che sarebbe processualmente certa per la mancata pronuncia di una
sentenza di non luogo a procedere con la formula, appunto, "perche'
il fatto non sussiste";
che il decreto che dispone il giudizio sarebbe l'interlocutoria,
ma implicita, prova che per il giudice il fatto sussiste, il che
priverebbe, in fatto, un imputato di una formula assolutoria, cosi'
creando una situazione di disparita' di trattamento processuale
integrante una violazione della regola del giusto processo;
che il rilievo troverebbe ulteriore riscontro nel caso di
contestazione della circostanza aggravante del numero di persone
superiore a cinque ex art. 112, primo comma, numero 1), cod. pen.;
che, al riguardo, si chiede il rimettente se possa dirsi terzo,
imparziale e attore di un giusto processo il giudice che, avendo
deciso il rinvio a giudizio di tre su cinque imputati (cosi'
implicitamente suffragando l'ipotesi della sussistenza della
circostanza aggravante indicata), proceda nel giudizio abbreviato
richiesto dagli altri due coimputati, avendo gia' affermato in sede
preliminare la compartecipazione delle cinque persone nel reato;
che la decisione della Corte costituzionale sarebbe determinante
al fine di stabilire se lo stesso giudice dovra' continuare a
trattare il rito abbreviato, pur avendo deciso il rinvio a giudizio -
sugli stessi capi d'imputazione e per reati associativi «pieni» - nei
confronti di altri coimputati dello stesso processo;
che, per quanto riguarda la non manifesta infondatezza della
questione, il primo periodo del comma 2 dell'art. 34 cod. proc. pen.,
cosi' come interpretato fino ad oggi e come sarebbe dimostrato dagli
accadimenti del processo principale, sarebbe in evidente contrasto
con l'art. 101 Cost. «perche', trasformando un dovere di legge in
facolta', trasforma un giudice soggetto soltanto alla Legge in un
giudice sottomesso alla facolta' di un Capo dell'Ufficio
condizionando la sua liberta' di giudizio e di coscienza»;
che non sarebbe conforme a Costituzione un sistema in cui
«un'impossibilita' si trasforma in facolta' privando il giudice di
una prerogativa», ne' potrebbe ritenersi che il rispetto della legge
«sia quello di tipo militare o amministrativo ossia di un organo
gerarchizzato che si acquieta davanti alla scelta di un suo superiore
anche se essa e' visibilmente contraria a quella suggerita dalla sua
interpretazione delle norme e dalla sua coscienza»;
che, diversamente interpretata, la norma sull'astensione sarebbe
contraria all'ispirazione della Carta fondamentale;
che ulteriori profili di illegittimita' costituzionale si
riferirebbero agli artt. 3, 24, 25 e 111 Cost.;
che anche con riguardo all'uguaglianza dei cittadini davanti alla
legge, all'inviolabilita' della difesa, al giudice naturale e al
giusto processo, l'interpretazione delineata avrebbe effetti
sistematici paradossali come dimostrato dal confronto tra i «due
provvedimenti resi dal Presidente del Tribunale, a soli pochi giorni
l'uno dall'altro ed in una identica situazione in diritto: in un
processo il giudice era dichiarato incompatibile, nell'altro, era
obbligato al giudizio»;
che, ad ulteriore dimostrazione dell'assunto, il rimettente
sottolinea che la definizione dell'udienza preliminare, con il rinvio
a giudizio dei coimputati del reato plurisoggettivo, avrebbe come
effetto l'impossibilita' di emettere una pronuncia "perche' il fatto
non sussiste" nei confronti di chi abbia scelto il giudizio
abbreviato, con evidente effetto di disparita' di trattamento;
che, osserva infine il rimettente, fuori dalle certezze della
liberta' del giudice e dell'uguale trattamento di situazioni
giuridicamente uguali, qualsiasi facolta' potrebbe tracimare in
arbitrio;
che l'intervento della Corte costituzionale sarebbe, quindi,
necessario per ristabilire i principi fondamentali in materia di
prerogative del giudice e di giusta determinazione delle regole che
il giudice stesso deve amministrare;
che e' intervenuto nel giudizio di legittimita' costituzionale il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia
dichiarata inammissibile o, comunque, non fondata;
che, anche nel caso di astensione obbligatoria, il dirigente
dell'ufficio non potrebbe limitarsi ad una passiva ricezione e presa
d'atto della dichiarazione del giudice, in quanto l'art. 36 cod.
proc. pen. sarebbe ispirato alla necessita' di contemperare i
principi di terzieta' e di imparzialita' con quello, di pari rilievo
costituzionale, del giudice naturale precostituito per legge, sicche'
sarebbe fondamentale riconoscere al dirigente dell'ufficio la
facolta' di valutare la sussistenza delle circostanze dedotte a
sostegno della dichiarazione stessa;
che la previsione normativa della necessaria valutazione del
dirigente dell'ufficio sarebbe diretta ad evitare ingiustificate
sottrazioni, da parte dei giudici, dalla trattazione di cause loro
assegnate;
che, pertanto, da un lato, andrebbe escluso che il presidente del
tribunale in relazione ad un motivo di astensione obbligatoria possa
decidere discrezionalmente se sostituire o meno il giudice
astenutosi, dall'altro, non potrebbe essergli legittimamente
sottratto il sindacato circa la sussistenza dei presupposti invocati
nella dichiarazione di astensione, proprio per scongiurare il
pericolo di dichiarazioni non fondate e pretestuose;
che, osserva ancora l'Avvocatura dello Stato, anche il Consiglio
superiore della magistratura ha precisato, in relazione alla
dichiarazione di astensione proposta nel corso di procedimenti
civili, che il presidente del tribunale ha il potere-dovere di
verificare la sussistenza del denunciato motivo di astensione e che
sullo stesso dirigente incombe ogni responsabilita' in merito ad
abusi eventualmente compiuti con le sue valutazioni;
che, richiamando l'orientamento della Corte di cassazione che
riconosce natura amministrativa e non giurisdizionale al decreto
presidenziale che decide sulla dichiarazione di astensione nel
procedimento penale, l'Avvocatura dello Stato rileva che, in una
decisione sulla legittimita' costituzionale dell'art. 51 del codice
di procedura civile, la Corte costituzionale ha escluso la natura
giurisdizionale del procedimento a quo, dichiarando non ammissibile
il giudizio di legittimita' costituzionale (ordinanza n. 35 del
1988);
che la motivazione dell'ordinanza di rimessione, inoltre, farebbe
trasparire il dubbio che il rimettente cerchi di utilizzare in modo
improprio e distorto l'incidente di costituzionalita' al fine di
ottenere un inammissibile avallo interpretativo «finalizzato alla
regolamentazione dei propri rapporti con il Capo dell'ufficio»;
che, con gli altri due profili di incostituzionalita'
erroneamente prospettati con riferimento all'art. 36, comma 2, cod.
proc. pen., il rimettente sembrerebbe chiedere alla Corte
costituzionale un intervento additivo di ulteriori ipotesi di
astensione obbligatoria del giudice: nella sostanza, la questione
sembrerebbe «diretta all'affermazione di una ulteriore causa di
incompatibilita' alla funzione di Giudice, il quale, dopo avere
disposto il rinvio a giudizio di alcuni imputati, sia chiamato nello
stesso procedimento a decidere con le forme del rito abbreviato nei
confronti dei coimputati o degli altri imputati per il medesimo reato
associativo e/o plurisoggettivo»;
che, secondo l'Avvocatura dello Stato, le questioni sarebbero
inammissibili o comunque infondate, alla luce, in primo luogo, della
impropria sovrapposizione compiuta dal rimettente dei due istituti
dell'astensione e dell'incompatibilita', che, secondo la costante
giurisprudenza della Corte costituzionale, pur preordinati alla
garanzia dell'imparzialita' del giudice, opererebbero su piani
diversi: la prima a posteriori, in concreto e caso per caso; la
seconda in astratto e in via preventiva;
che, in secondo luogo, sarebbe decisivo il rilievo che
l'incompatibilita' richiede il compimento delle precedenti
valutazioni, anche di merito, in fasi diverse dello stesso
procedimento e non nella stessa fase: nel caso di specie, invece, il
giudice dell'udienza preliminare esaminerebbe nella stessa fase il
materiale probatorio a carico di tutti gli imputati, disponendo il
rinvio a giudizio per alcuni e decidendo nel merito per chi ha
chiesto di procedere con rito abbreviato;
che la questione sarebbe, pertanto, inammissibile, in quanto
l'ipotizzata violazione del principio di imparzialita' non
sembrerebbe rientrare nella sfera di applicazione dell'art. 34 cod.
proc. pen.;
che, osserva ancora l'Avvocatura dello Stato, anche considerando
il rito abbreviato chiesto da alcuni imputati come un procedimento
separato e diverso dall'udienza preliminare svolta nei confronti dei
coimputati, non vi sarebbe motivo di discostarsi dal costante
indirizzo della giurisprudenza costituzionale secondo cui la sfera di
applicazione dell'istituto dell'incompatibilita' si riferisce a
situazioni di pregiudizio per l'imparzialita' del giudice che si
verificano all'interno del medesimo procedimento, mentre, se il
pregiudizio per l'imparzialita' del giudice deriva da attivita'
compiute in un procedimento diverso, il principio del giusto processo
trova attuazione mediante i piu' duttili strumenti dell'astensione e
della ricusazione, anch'essi preordinati alla salvaguardia delle
esigenze di imparzialita' della funzione giudicante, ma secondo una
logica a posteriori e in concreto, senza oneri preventivi di
organizzazione delle attivita' processuali;
che e' intervenuto nel giudizio di legittimita' costituzionale
l'imputato nel giudizio principale D.G.T., chiedendo l'accoglimento
delle questioni sollevate dall'ordinanza di rimessione;
che, richiamato l'orientamento della giurisprudenza
costituzionale secondo cui la declaratoria di illegittimita'
costituzionale presuppone l'impossibilita' di dare della legge
interpretazioni conformi alla Costituzione, la difesa dell'imputato
sottolinea che nel giudizio principale tutti i meccanismi processuali
sarebbero stati posti in essere allo scopo di evitare il dubbio di
costituzionalita', ma cio' non sarebbe stato sufficiente a garantire
il "giusto processo", sicche' sarebbe necessaria la declaratoria di
illegittimita' costituzionale dell'art. 36, comma 1, lettera g), e
comma 3 cod. proc. pen. in combinato disposto con l'art. 34 cod.
proc. pen.;
che la difesa dell'imputato richiama quindi le numerose
declaratorie di illegittimita' costituzionale dell'art. 34 cod. proc.
pen. e l'orientamento della giurisprudenza costituzionale secondo cui
le decisioni assunte nell'udienza preliminare devono essere
annoverate tra i "giudizi" idonei a pregiudicarne altri e tra quelli
pregiudicati da altri anteriori (sentenza n. 335 del 2002), nonche'
gli indirizzi della Corte europea dei diritti dell'uomo sull'art. 6
della CEDU;
che la giurisprudenza costituzionale avrebbe precisato, per un
verso e in termini generali, le situazioni che rendono
costituzionalmente necessaria la previsione dell'incompatibilita' del
giudice (sentenza n. 131 del 1996) e, per altro verso, l'effetto
pregiudicante dell'attivita' giurisdizionale svolta dal giudice
nell'udienza preliminare;
che l'adesione alle conclusioni fatte proprie dall'ordinanza di
rimessione troverebbe fondamento nell'irragionevole disuguaglianza
derivante dall'attuale assetto normativo, in forza del quale le
parti, che denuncino l'incompatibilita' del giudice, possono subire
un diverso trattamento, posto che ad esse e' dato solo di attivare
procedimenti incidentali dall'esito discrezionale;
che sarebbe inoltre irragionevole l'impossibilita', per il
giudice che abbia disposto il rinvio a giudizio e che ricopra anche
la funzione di giudice del giudizio abbreviato, di emettere, nei
confronti del coimputato del delitto plurisoggettivo, una pronuncia
assolutoria per insussistenza del fatto;
che, in prossimita' dell'udienza di discussione, la difesa
dell'imputato nel giudizio principale ha depositato una memoria,
contestando l'eccezione di inammissibilita' proposta dall'Avvocatura
dello Stato, secondo la quale la questione sollevata non sarebbe
aderente alle problematiche sottese all'incidente di legittimita'
costituzionale e il rimettente avrebbe omesso di considerare che la
censura proposta sarebbe una conseguenza necessaria di una realta'
processuale impossibile da gestire secondo l'attuale assetto del
codice di procedura penale;
che la questione di legittimita' costituzionale avrebbe quale
premessa necessaria la soggezione delle cause di astensione al
principio di tassativita', sicche', riguardando il controllo di
legittimita' costituzionale il tema dell'incompatibilita' di cui
all'art. 34, comma 2, cod. proc. pen., l'accoglimento della questione
comporterebbe l'inserimento nel codice di procedura penale della
previsione dell'incompatibilita' del giudice dell'udienza preliminare
che abbia rinviato a giudizio alcuni imputati, trovandosi poi a dover
emettere la sentenza di primo grado nei confronti degli altri
imputati, iscritti nel medesimo procedimento, che abbiano chiesto il
giudizio abbreviato;
che soltanto annoverando tale condizione del giudice tra le cause
di astensione il presidente della corte o del tribunale sarebbe
obbligato a pronunciarsi con decreto favorevole;
che la premessa sarebbe ancorata alla configurabilita' del
decreto che dispone il giudizio come provvedimento giudiziario che,
al pari di una sentenza, rende il giudice che lo ha emesso
incompatibile a giudicare i coimputati nelle forme del giudizio
abbreviato;
che, con riferimento alla piu' favorevole formula assolutoria
"perche' il fatto non sussiste", la difesa dell'imputato nel giudizio
principale osserva inoltre che, qualora il giudice dell'udienza
preliminare abbia ritenuto probabile l'esistenza dell'associazione
mafiosa e dei delitti-fine al punto di considerare possibile
sostenere l'accusa in giudizio, nel momento valutativo immediatamente
successivo - la celebrazione del giudizio abbreviato nei confronti
degli altri coimputati - lo stesso giudice non potrebbe rinnegare la
fondatezza dell'accusa quanto alla sussistenza del fatto;
che la pronuncia della sentenza da parte dello stesso giudice
dell'udienza preliminare porterebbe all'eliminazione anticipata della
formula assolutoria piu' favorevole, facendo soffrire all'imputato
un'inspiegabile diseguaglianza in violazione dell'art. 3 Cost.;
che anche l'Avvocatura Generale dello Stato ha depositato, in
prossimita' dell'udienza di discussione, una memoria illustrativa,
insistendo nelle conclusioni di cui all'atto di intervento;
che, sottolineati alcuni profili della normativa del codice di
procedura penale sul giudice, l'Avvocatura dello Stato richiama
l'orientamento della giurisprudenza costituzionale che ha esteso la
previsione dell'incompatibilita' del giudice che precedentemente
abbia avuto modo di delibare la responsabilita'
dell'indagato/imputato alle «funzioni di giudice del dibattimento e
di g.i.p./g.u.p.» chiamati a decidere sull'imputazione;
che, osserva ancora l'Avvocatura dello Stato, tra la condizione,
presunta pregiudicante, di avere emesso il decreto che dispone il
giudizio nei confronti di alcuni coimputati e quella, presunta
pregiudicata, di dover decidere il processo nei confronti di altri
coimputati allo stato degli atti, non vi potrebbe essere alcuna
situazione di incompatibilita';
che, infatti, nonostante l'ampliamento dei poteri di iniziativa
probatoria del giudice dell'udienza preliminare, la sua giurisdizione
resterebbe prevalentemente una giurisdizione di garanzia, di
controllo della fondatezza del materiale raccolto dal pubblico
ministero durante le indagini preliminari: la funzione dell'udienza
preliminare sarebbe sostanzialmente di filtro, al fine di evitare che
vengano portati a giudizio processi inutili e di bloccare richieste
di rinvio a giudizio azzardate;
che, percio', le decisioni adottabili dal giudice dell'udienza
preliminare difficilmente potrebbero considerarsi idonee a
determinare un pregiudizio in ordine al merito dell'imputazione in
capo allo stesso giudice, come confermerebbe la revocabilita' della
sentenza di non luogo a procedere;
che non sarebbe rilevante la considerazione secondo cui, emesso
il decreto che dispone il giudizio e dovendo il medesimo giudice
decidere all'esito del giudizio abbreviato, si priverebbero, nel rito
speciale, gli imputati della formula assolutoria "perche' il fatto
non sussiste";
che astrattamente questa privazione non sussisterebbe in quanto
l'esito del giudizio abbreviato dipenderebbe dalla reale consistenza
del materiale raccolto nella fase delle indagini preliminari, mentre
la formula terminativa dipenderebbe, in concreto, dalla valutazione
probatoria compiuta dal giudice, una valutazione diversa e molto piu'
approfondita del sommario «filtro delle imputazioni azzardate»
attivato all'udienza preliminare;
che, osserva ancora l'Avvocatura dello Stato, l'art. 36, comma 3,
cod. proc. pen. non potrebbe considerarsi incostituzionale, in quanto
il controllo da parte del capo dell'ufficio sulle ragioni
dell'astensione sarebbe necessario alla luce della natura eccezionale
dell'astensione rispetto alla regola che prevede il dovere di
giudicare, sicche' il potere di controllo del presidente del
tribunale si manifesterebbe in un atto amministrativo autoritativo
sottratto ad ogni mezzo di impugnazione, trattandosi di provvedimento
meramente ordinatorio con effetti limitati nell'ambito dell'ufficio;
che, infine, l'Avvocatura dello Stato richiama l'ordinanza n. 123
del 1999 della Corte costituzionale e osserva che dell'eventuale
ingiustizia del trattamento subito con il decreto presidenziale non
ci si potrebbe dolere in sede di giudizio incidentale di
costituzionalita'.
Considerato che il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale
di Palermo ha sollevato: a) in riferimento agli articoli 3, 24, 25,
101 e 111 della Costituzione, questione di legittimita'
costituzionale dell'articolo 36, comma 1, lettera g), del codice di
procedura penale, «nella lettura in combinato disposto con l'articolo
34» dello stesso codice, «nella parte in cui prevede che, nel caso in
cui vi sia "incompatibilita' del giudice determinata da atti compiuti
nel procedimento", il giudice debba formalizzare richiesta di
astensione in luogo dell'attivazione di automatismi di tipo tabellare
preordinati dall'ufficio»; b) in riferimento agli articoli 3, 24, 25,
101 e 111 Cost., questione di legittimita' costituzionale
dell'articolo 36, comma 3, cod. proc. pen., «nella lettura in
combinato disposto con l'articolo 34» dello stesso codice, «nella
parte in cui prevede che, nel caso in cui vi sia "incompatibilita'
del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento", il
Presidente del Tribunale possa "decidere" discrezionalmente
sull'astensione imponendo al giudice del rito abbreviato la
prosecuzione del giudizio nel caso in cui lo stesso abbia definito
l'udienza preliminare con il rinvio a giudizio di co-imputati per un
reato associativo e/o plurisoggettivo»; c) in riferimento agli
articoli 3, 24, 25 e 111 Cost., questione di legittimita'
costituzionale dell'articolo 36 [recte 34], comma 2, cod. proc. pen.,
«nella lettura in combinato disposto con l'articolo 34» [recte 36]
dello stesso codice, «nella parte in cui le parole "Non puo'
partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento
conclusivo dell'udienza preliminare" siano interpretate nel senso di
attribuire al giudice - che ha deciso l'udienza preliminare con il
rinvio a giudizio di imputati per un reato associativo e/o
plurisoggettivo - la possibilita' di decidere anche il giudizio
abbreviato nei confronti degli altri imputati per la stessa rubrica,
essendo questi ultimi privati della possibile formula assolutoria
"perche' il fatto non sussiste"»; d) in riferimento agli articoli 3,
24, 25 e 111 Cost., questione di legittimita' costituzionale
dell'articolo 36 [recte 34], comma 2, cod. proc. pen., «nella lettura
in combinato disposto con l'articolo 34» [recte 36] dello stesso
codice, «nella parte in cui le parole "Non puo' partecipare al
giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo
dell'udienza preliminare" siano interpretate nel senso di permettere,
comunque, la partecipazione al giudizio abbreviato da parte dello
stesso giudice dell'udienza preliminare, che aveva gia' prima deciso,
con il rinvio a giudizio e nei confronti di altri co-imputati, il
processo relativo alla imputazione per reato associativo,
plurisoggettivo e/o a partecipazione necessaria»;
che nell'enunciare la terza e la quarta questione l'ordinanza di
rimessione ha fatto riferimento per errore all'art. 36, comma 2, cod.
proc. pen., anziche' all'art. 34, comma 2, cod. proc. pen. (nonche',
subito dopo, all'art. 34 anziche' all'art. 36 cod. proc. pen.):
infatti l'art. 36, comma 2, disciplina fattispecie del tutto estranee
alle questioni in esame, mentre il periodo testualmente riportato dal
rimettente e' contenuto nel comma 2 dell'art. 34 cod. proc. pen.,
sicche', anche alla luce della motivazione dell'ordinanza, tali
questioni devono intendersi riferite al «combinato disposto» degli
artt. 34, comma 2, e 36 cod. proc. pen.;
che il giudice rimettente, dopo essere stato investito della
richiesta di rinvio a giudizio nei confronti di trenta persone,
imputate del delitto di associazione di tipo mafioso, del delitto di
cui all'art. 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre
1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli
stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e
riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) e di altri
delitti (la maggior parte dei quali in concorso tra varie persone),
ha disposto il rinvio a giudizio di diciannove imputati e ha separato
i procedimenti relativi agli altri undici coimputati che avevano
chiesto il giudizio abbreviato;
che rispetto a questi procedimenti il giudice rimettente aveva
presentato dichiarazione di astensione, a norma dell'art. 34, comma
2, cod. proc. pen. e anche per gravi ragioni di convenienza a norma
dell'art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen., e il Presidente
del Tribunale di Palermo, richiamando la sentenza della Corte di
cassazione, seconda sezione penale, 12 febbraio 2009, n. 8613, non
aveva accolto tale dichiarazione;
che in seguito a cio' il giudice rimettente ha sollevato, in
relazione alla normativa sull'astensione, le questioni di
legittimita' costituzionale dell'art. 36 cod. proc. pen., riportate
sotto le lettere a) e b), sul presupposto che l'art. 34, comma 2,
cod. proc. pen., con le parole «Non puo' partecipare al giudizio il
giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza
preliminare», preveda «esplicitamente», rispetto al giudizio
abbreviato, l'incompatibilita' del giudice che, all'esito
dell'udienza preliminare, ha disposto il rinvio a giudizio dei
coimputati;
che, per l'eventualita' in cui si ritenga invece che questo caso
di incompatibilita' non sia gia' previsto, il giudice rimettente ha
sollevato le altre due questioni riportate sotto le lettere c) e d);
che l'Avvocatura dello Stato ha eccepito l'inammissibilita' di
tutte le questioni, in quanto sarebbero state sollevate in un
procedimento non giurisdizionale, come sarebbe confermato
dall'orientamento giurisprudenziale che attribuisce natura
amministrativa al provvedimento del dirigente dell'ufficio
giudiziario che decide sulla dichiarazione di astensione del giudice
penale;
che l'eccezione non e' fondata;
che, infatti, poiche' le questioni sono state sollevate nel corso
del giudizio penale dallo stesso giudice che procede, la natura
giuridica del provvedimento del dirigente dell'ufficio che decide
sulla dichiarazione di astensione, quale che essa sia, non assume
alcun rilievo;
che la prima e la seconda delle questioni di legittimita'
costituzionale sollevate con l'ordinanza di rimessione devono essere
dichiarate manifestamente inammissibili per un'altra ragione;
che tali questioni investono profili procedimentali della
disciplina dell'astensione e sono volte a dedurre la lesione dei
principi costituzionali, evocati dal rimettente, che deriverebbe dal
carattere non vincolato, ossia non legato ad «automatismi» o a
provvedimenti non discrezionali del dirigente dell'ufficio, della
sostituzione del giudice che versi in una situazione di
incompatibilita';
che la rilevanza della questione e' legata al presupposto
interpretativo dal quale muove il rimettente, secondo cui il
legislatore avrebbe stabilito «cio' che dalla norma e' esplicitamente
previsto», ossia che «il giudice che ha deciso l'esito del processo
(processo nella sua globalita') preliminare (e senza alcuna
distinzione di imputati e di imputazioni) non possa essere lo stesso
che poi dara' la sua decisione finale nel merito delle accuse (senza
alcuna distinzione correlata alla tipologia di esito e, quindi, sia
che essa decisione sia assunta attraverso un rito abbreviato o
attraverso un vaglio di tipo dibattimentale)»;
che tale presupposto e' erroneo;
che, fuori dalla specifica ipotesi introdotta dalla sentenza di
questa Corte n. 371 del 1996 (la cui esistenza non e' stata dedotta
dal giudice rimettente e non risulta dalla motivazione dell'ordinanza
di rimessione), l'art. 34, comma 2, cod. proc. pen., come in genere
l'istituto dell'incompatibilita', si riferisce a situazioni di
pregiudizio per l'imparzialita' del giudice che si verificano
all'interno del medesimo procedimento (sentenze n. 283 e n. 113 del
2000 e ordinanza n. 490 del 2002) e concernono percio' la medesima
regiudicanda (sentenza n. 186 del 1992), sicche' esso non comprende
l'ipotesi del giudice che, dopo aver disposto il rinvio a giudizio di
alcuni imputati, procede con il rito abbreviato nei confronti dei
coimputati del medesimo reato;
che in questa ipotesi infatti ci si trova in presenza di diversi
procedimenti, destinati, dopo la separazione, alcuni alla successiva
definizione dibattimentale e altri alla trattazione nelle forme del
giudizio abbreviato;
che rispetto a questi ultimi, percio', non si determina una
situazione di incompatibilita';
che l'erroneita' del presupposto interpretativo al quale e'
correlata, nell'ordinanza di rimessione, la rilevanza delle prime due
questioni comporta la manifesta inammissibilita' delle stesse;
che le altre due questioni di legittimita' costituzionale
sollevate dal rimettente sono invece manifestamente infondate;
che, con ciascuna di tali questioni, il giudice a quo assume che
nella disciplina dei casi di incompatibilita' regolati dall'art. 34,
comma 2, cod. proc. pen. vi sarebbe una lacuna da colmare attraverso
una pronuncia additiva di questa Corte, perche' non e' previsto il
caso in cui il giudice che ha disposto il rinvio a giudizio di alcuni
imputati e' chiamato a procedere con il rito abbreviato nei confronti
dei coimputati concorrenti negli stessi reati;
che il vulnus denunciato dal rimettente non sussiste perche',
secondo il consolidato orientamento di questa Corte, nel caso di
concorso di persone nel reato, «alla comunanza dell'imputazione fa
riscontro una pluralita' di condotte distintamente ascrivibili a
ciascuno dei concorrenti, tali da formare oggetto di autonome
valutazioni, scindibili l'una dall'altra, salve le ipotesi estreme,
prese in esame dalle sentenze n. 371 del 1996 e n. 241 del 1999 e
precisate da successive decisioni (v., in particolare, la sentenza n.
113 del 2000), che giustificano l'operativita' dell'istituto
dell'incompatibilita' anche quando le funzioni pregiudicante e
pregiudicata si collocano in procedimenti diversi» (ordinanza n. 367
del 2002, che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen., nella
parte in cui non prevede l'incompatibilita' a celebrare l'udienza
preliminare del giudice che abbia gia' valutato la posizione degli
imputati in altro processo definito con sentenza a seguito di
giudizio abbreviato "nei confronti di coimputati concorrenti
necessari" nel medesimo reato);
che «pur non potendo escludersi che, per il peculiare atteggiarsi
delle singole fattispecie, l'attivita' che il giudice abbia compiuto
in un precedente procedimento possa determinare un pregiudizio alla
sua imparzialita' nel successivo procedimento a carico di altro o di
altri concorrenti, in simili casi - al di la' delle ipotesi
particolari che hanno dato luogo alle sentenze n. 371 del 1996 e n.
241 del 1999 - soccorre sia l'art. 36, comma 1, lettera h), cod.
proc. pen., nell'interpretazione non restrittiva alla quale vincola
il principio del giusto processo (sentenza n. 113 del 2000), sia
l'art. 37 cod. proc. pen., come risultante dalla sentenza n. 283 del
2000 di questa Corte, attribuendosi in tal modo ai piu' duttili
strumenti dell'astensione e della ricusazione il compito di
realizzare il principio del giusto processo attraverso valutazioni
caso per caso e senza oneri preventivi di organizzazione delle
attivita' processuali» (ordinanza n. 441 del 2001, in una fattispecie
analoga a quella del giudizio a quo), sicche', in ogni ipotesi, «lo
strumento di tutela contro l'eventuale pregiudizio all'imparzialita'
del giudice - pregiudizio da accertarsi in concreto -, derivante da
una sua precedente attivita' compiuta in un separato procedimento nei
confronti di coimputati del medesimo fatto-reato, non puo' essere
ravvisato in ulteriori pronunce sull'art. 34, comma 2, cod. proc.
pen., ma deve essere ricercato nell'ambito degli istituti
dell'astensione e della ricusazione» (ordinanza n. 441 del 2001);
che, pertanto, «tenuto conto della diversa sfera di operativita'
degli istituti dell'incompatibilita' e dell'astensione-ricusazione,
egualmente preordinati alla piena tutela del principio del giusto
processo» (ordinanza n. 367 del 2002), la terza e la quarta questione
sono manifestamente infondate.