IL TRIBUNALE
Sul reclamo proposto ai sensi dell'art. 669-terdecies contro
l'ordinanza emessa in data 15 giugno 1993 dal g.i. dott. Sardo.
FATTO
Con ricorso ex art. 700 c.p.c. e 2409 del c.c. i reclamanti, soci
della S.r.l. Immobiliare S. Maria - nelle more del giudizio di merito
diretto a far accertare la violazione in loro danno del diritto alla
prelazione con riferimento tra l'altro alla costituzione
dell'usufrutto di quote della societa' immobiliare S. Maria S.r.l. e
all'iscrizione di pegno in favore della societa' Artwood Investiments
Limited - chiedevano l'adozione di misure cautelari al fine di non
alterare irrimediabilmente le delicate compagini sociali della S.r.l.
S. Maria Immobiliare.
Con ordinanza in data 15 giugno 1993 il giudice istruttore
dichiarava improponibile il ricorso ex art. 2409 del c.c. e
respingeva tutte le istanze di provvedimenti d'urgenza ex art. 700
del c.p.c.
Contro tale provvedimento e' stato proposto reclamo ai sensi
dell'art. 669-terdecies del c.p.c.
La prima questione necessariamente sollevata dai reclamanti e'
proprio quella della legittimita' costituzionale dell'art.
669-terdecies nella parte in cui limita la utilizzabilita' del nuovo
strumento del reclamo introdotto con le modifiche di cui alla legge
26 novembre 1990, n. 353, ai soli provvedimenti positivi e cioe' al
caso in cui le istanze cautelari siano accolte e cio' in evidente
contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione.
Ritiene il collegio che la questione sia rilevante e non
manifestatamente infondata.
La rilevanza e' in re ipsa in quanto l'unico modo per applicare la
norma in questione e quindi entrare nel merito delle doglianze dei
reclamanti passa necessariamente per la soluzione della questione di
legittimita' costituzionale.
Ed infatti, contrariamente a quanto sostenuto dai reclamanti, nel
caso in esame non vi e' alcuno spazio per accedere ad una
interpretazione "creativa" della norma in questione che ne estenda la
portata ai provvedimenti negativi in quanto la precisa dizione del
testo secondo il quale "contro l'ordinanza con la quale sia stato
concesso un provvedimento cautelare, e' ammesso reclamo" non
consente, ne' attraverso l'interpretazione estensiva ne' attraverso
l'applicazione del procedimento analogico, di ritenere assoggettabili
a reclamo: 1) le ordinanze che non accolgano le istanze cautelari; 2)
quelle che revochino il provvedimento; 3) quelle di rigetto
dell'istanza di revoca o modifica; 4) quelle che in sede di modifica
ex art. 669-decies diminuiscono la portata del provvedimento
cautelare gia' concesso.
Ne' per altro verso la norma puo' essere disapplicata, cosi' come
richiesto dai reclami, in quanto in contrasto con la normativa
comunitaria ed in particolare con l'art. 25 della Convenzione di
Bruxelles del 27 settembre 1968.
Il richiamo alla tematica del contrasto tra ordinamento statuale
interno e diritto comunitario, e' assolutamente privo di significato
in questa sede.
In particolare la citazione della sentenza per molti aspetti
fondamentale della Corte di giustizia della Comunita' europea in data
19 giugno 1990 secondo la quale il giudice nazionale deve
disapplicare la norma di diritto interno che gli impedisce di
adottare provvedimenti provvisori (causa 213/89 Governo del Regno
Unito contro Factorame Ltd. ed altri) e' riferita, come e' ovvio,
solo alle controversie inerenti ai diritti comunitari.
Nel caso di specie si discuteva degli artt. 7, 52 e 221 del
Trattato CEE.
Per altro verso si deve notare che il contrasto "di cui alla
sentenza richiamata si riferisce in ogni caso, a diritti sostanziali
e la novita' della decisione sta proprio nell'aver affrontato il
problema del rapporto tra diritto sostanziale e diritto processuale
affermando il ruolo essenziale del secondo, affinche' il primo possa
avere una reale attuazione. Ed infine e' appena il caso di ricordare
che la convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (della quale
sarebbe stato piu' pertinente il richiamo agli artt. 30 e 38) ispira
alla esigenza di facilitare la circolazione delle decisioni in
materia civile e commerciale in abito europeo nulla dice in ordine
alla omogeneizzazione delle norme procedurali degli ordinamenti
interni degli Stati membri.
In ordine alla manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale va innanzitutto osservato che lo
strumento del reclamo avverso le ordinanze concernenti istanze di
provvedimenti cautelari e' una delle novita' piu' importanti della
riforma introdotta con la legge n. 353/1990 in quanto realizza il
principio di effettivita' della tutela giurisdizionale che non puo'
dirsi completa quando la posizione soggettiva vantata non possa
trovare protezione attraverso il ricorso ad un provvedimento
cautelare (sul punto Corte costituzionale 28 giugno 1985, n. 190).
Cio' premesso occorre rilevare che la mancata previsione di un
doppio grado di giurisdizione rispetto alle ordinanze di rigetto
delle istanze cautelari provoca una evidente violazione del principio
di parita' di trattamento delle parti sotto il profilo della tutela
giurisdizionale e cio' appare in contrasto con gli artt. 3 e 24 della
Costituzione.
Sul punto non e' neanche il caso di accennare al problema della
rilevanza costituzionale del principio del doppio grado di
giurisdizione in quanto il nodo centrale della questione sta nella
diversa tutela assicurata alle parti del procedimento cautelare.
A nulla varrebbe argomentare richiamando l'art. 669-septies che
consente la riproposizione della domanda in caso di pronuncia di
incompetenza nonche' nel caso in cui si verifichino mutamenti delle
circostanze o vengono dedotte nuove ragioni di fatto e di diritto.
Ed invero, il sistema cosi' delineato, che va per ragioni di
completezza integrato con la previsione di cui all'art. 669-decies,
primo comma, della possibilita' di ottenere la revoca o la modifica
del provvedimento in presenza di mutamenti delle circostanze,
riconosce da un lato a chi subisce il provvedimento cautelare, non
solo di ottenere nel corso della causa di merito la revoca o modifica
dello stesso quando la situazione in fatto o in diritto muti, ma
anche e soprattutto di ottenere in tempi assai ristretti una
revisione da parte di un altro giudice proprio della situazione, gia'
sottoposta alla valutazione del primo, mentre dall'altro consente al
ricorrente, il quale si sia visto respingere l'istanza, soltanto di
rivolgersi allo stesso giudice, mutando necessariamente la
impostazione di fatto o di diritto della propria pretesa cosi'
omettendo di garantirgli un vero e proprio strumento di impugnazione
presso un giudice diverso che lo tuteli dall'eventuale erroneo
rigetto del ricorso.
Per altro verso tale evidente sperequazione tra le diverse
posizioni delle parti coinvolte in un procedimento cautelare non puo'
trovare giustificazione in una presunta differenza tra la situazione
che si viene a creare con l'emanazione di un provvedimento positivo
che determina un mutamento dello status quo, rendendosi palese
l'interesse di chi, danneggiato da tale modifica in ipotesi ingiusta,
debba ottenere una immediata revisione della stessa e la situazione
che si crea a seguito di un provvedimento di rigetto che e' uguale a
quella esistente ancor prima della proposizione della domanda
cautelare e che pertanto non richiede l'intervento del giudice
dell'impugnazione.
Tale criterio contrasta con il principio costituzionale della
disponibilita' della tutela giurisdizionale, di cui all'art. 24 della
Costituzione e con il principio della uguaglianza non solo formale
tra le parti di un processo in quanto il provvedimento emesso da un
giudice, di accoglimento o di rigetto che sia, e' sempre il frutto di
una attivita' giurisdizionale e di fronte a tale risultato appare
evidente che la posizione delle parti nel senso del diritto alla
tutela e' completamente paritaria.
Il nostro ordinamento non conosce tale criterio differenziatore,
attribuendo pieno diritto alla difesa e alla contestazione, sia dei
provvedimenti di contenuto positivo che di quelli di contenuto
negativo, in quanto entrambi in ogni caso incidono sulla posizione
soggettiva che si era inteso tutelare.
Per altro verso una istanza cautelare tanto puo' essere tesa ad
ottenere un mutamento della situazione, tanto puo' essere volta
proprio ad evitare che la situazione muti, talche' sotto il profilo
del diritto alla tutela il segno negativo o positivo del
provvedimento del giudice non puo' spiegare alcun effetto sulla
posizione delle parti del processo cautelare.
Alla luce di tali considerazioni il reclamo secundum eventum litis
introduce una compressione del principio di parita' delle parti di un
procedimento cautelare talche' l'art. 669-terdecies, primo comma, del
c.p.c. appare in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione.
Il sub procedimento di reclamo va sospeso e gli atti devono essere
trasmessi alla Corte costituzionale per la risoluzione della
questione.
Infine va osservato che l'art. 669-quater invocato dai reclamanti
per ottenere il riesame nel merito in attesa della decisione della
Corte costituzionale non puo' trovare applicazione in questa sede in
quanto per un verso quella norma si applica alla sospensione del
giudizio di merito e in ogni caso il Tribunale adito in sede di
reclamo potrebbe eventualmente entrare nel merito solo all'esito del
giudizio della Corte costituzionale.