IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile in primo grado
iscritta al n. 4446 r.g. 1994, introdotta da Porfido Vita,
rappresentata dagli avv.ti Angelo e Antonio Fortunato, attrice, e
Moschetti Girolama, rappresentata dall'avv. Attilio Sebastio,
convenuta, e Moschetti Giovanni, Moschetti Lucrezia e Moschetti
Pietro contumaci, convenuti.
Oggetto: simulazione contratto.
Fatto e diritto
Con atto notificato il 6 dicembre 1994 Porfido Vita conveniva in
giudizio Moschetti Girolama, Moschetti Giovanni, Moschetti Lucrezia e
Moschetti Pietro, cosi' riassumendo davanti a questo tribunale
giudizio precedentemente intentato nei confronti della sola Moschetti
Girolama.
Riferiva: che aveva contratto matrimonio con tale Moschetti Lorenzo
il 15 aprile 1974, possedendo a tale data la somma di lire 5.000.000
circa; che il coniuge aveva acquistato nel 1976 un appartamento
nell'abitato di Laterza (TA); che il 24 gennaio 1979 era sopravvenuta
la separazione personale dei coniugi; che con atto del 10 agosto 1980
il Moschetti aveva venduto alla sorella Girolama il cennato
appartamento; che il 2 agosto 1981 il Moschetti era deceduto, senza
lasciare proprieta' idonea a soddisfare i diritti successori del
coniuge; che l'atto del 10 agosto 1980 era simulato; che, introdotto
il giudizio contro Moschetti Girolama con atto notificato il 23
febbraio 1982, il tribunale di Taranto - III sezione civile aveva
accolto la domanda (sentenza n. 752/91), dichiarando la simulazione
dell'impugnata compravendita; che in sede di appello (sentenza Corte
di appello di Lecce depositata il 15 giugno 1994 n. 572/94), ritenuto
che al giudizio di primo grado non avevano partecipato i
litisconsorti necessari Moschetti Lucrezia, Moschetti Giovanni e
Moschetti Pietro, era stata disposta la rimessione della causa al
primo giudice per la necessaria integrazione del litisconsorzio.
Rinnovava quindi le istanze e conclusioni proposte nel primo atto
introduttivo.
Mentre gli altri convenuti rimanevano contumaci, Moschetti Girolama
sosteneva: che la domanda era inammissibile, per difetto di
legittimazione della Porfido, e priva di fondamento; che la Porfido
era infatti decaduta dal diritto di accettare l'eredita'; che non
sussisteva simulazione. Concludeva per il rigetto della domanda.
La causa veniva assegnata alla stessa sezione ed allo stesso
giudice estensore dell'impugnata sentenza.
Il procuratore della convenuta proponeva istanza di ricusazione sia
del giudice istruttore sia di altro giudice della stessa sezione,
avendo essi gia' preso cognizione della causa nelle precedente fase.
L'istanza veniva rigettata.
La stessa parte eccepiva l'illegittimita' costituzionale dell'art.
51 cod. proc. civ., per disparita' di trattamento rispetto all'art.
383, comma primo, c.p.c., per lesione del principio inerente al
"giudice naturale" e per lesione del diritto di difesa.
Ribadiva successivamente la stessa eccezione, per violazione del
principio di imparzialita' del giudice.
Proposta dal giudice istruttore istanza di astensione al presidente
del tribunale per "gravi ragioni di convenienza" (art. 51 ultima
parte c.p.c.), la medesima veniva rigettata.
Ritiene questo collegio che la causa non possa essere decisa
indipendente dalla risoluzione della questione afferente alla
legittimita' della propria investitura.
Ritiene cioe' che non si possa prescindere dalla operativita' o
meno nella specie dell'art. 51 cod. proc. civ., nella parte in cui -
al n. 4 - limita l'obbligo di astenersi (e quindi la proponibilita'
della ricusazione, ai sensi del successivo art. 52 cod. proc. civ.)
al caso in cui il magistrato abbia conosciuto la causa "in altro
grado del processo", con preclusione della sua efficacia nella
diversa ipotesi di pregressa conoscenza da parte dello stesso giudice
in "altra fase del processo".
La cennata disposizione dell'art. 51 cod. proc. civ. non si sottrae
al dubbio di legittimita' costituzionale in relazione ai parametri e
per le ragioni che seguono.
1. - Violazione dell'art. 3 della Costituzione per irragionevole
disparita' di trattamento di situazioni omogenee.
Sussiste apparente disparita' di trattamento tra la cennata
esclusione di operativita' e la disciplina ex art. 383, comma primo,
c.p.c. (rinvio - dopo la cassazione - ad altro giudice di pari
grado) ed ex art. 51 n. 4 c.p.c. (obbligo di astensione ove il
magistrato abbia dato consiglio o prestato patrocinio nella causa o
deposto come testimone o ne abbia conosciuto come magistrato in altro
grado del processo).
In questi casi, infatti, sottesa alla previsione del legislatore e'
sempre l'esigenza di precludere allo stesso giudice, che si e'
variamente gia' pronunciato sul merito della controversia, di
conoscere nuovamente la stessa causa, rinnovando logicamente la
stessa pronuncia.
Si presume infatti che il giudice il quale abbia gia' maturato un
convincimento in ordine alla soluzione della causa, non offra per
cio' stesso sicura garanzia di obiettivita' nell'espressione del
nuovo giudizio, anche se questo venga corredato di eventuali elementi
nuovi.
Orbene, se costituisce avvertita necessita' del legislatore di non
coinvolgere piu' volte lo stesso giudice nella valutazione della
stessa causa (il principio e' operante anche in altri settori
dell'ordinamento, specialmente in materia processuale penale), e'
evidente che tale bisogno ricorre anche allorche' il giudizio o la
valutazione siano stati espressi in altra fase del medesimo processo.
In buona sostanza, se incompatibilita' sussiste nelle altre
situazioni rappresentate, perfino dallo stesso art. 51 c.p.c., non si
ravvisa ragione di negare siffatta incompatibilita' ove la cognizione
sia avvenuta in altra fase dello stesso processo.
Specialmente, appare fortemente priva di razionale giustificazione
la disparita' di trattamento tra il previsto obbligo di astensione
nell'ipotesi di prestazione di consiglio (art. 51 n. 4 c.p.c. prima
parte) che normalmente si esprime ante causam, e la preclusione di
analoga astensione nel caso di pregressa cognizione della causa "in
altra fase", cioe' nel corso dello stesso processo.
2. - Violazione dell'art. 24, comma secondo, della Costituzione.
L'esclusione dell'obbligo di astensione nel caso di pregressa
cognizione della causa in altra fase individua inoltre una situazione
di lesione del diritto di difesa, atteso che potrebbero rivelarsi in
concreto ininfluenti nuovi argomenti difensivi e nuovi mezzi di prova
a fronte di un orientamento decisionale del giudice ormai
determinato.
Soprattutto, la cennata esclusione appare lesiva dei principi di
imparzialita' e terzieta' del giudice, i quali potrebbero risultare
compromessi dalla cosiddetta forza di "prevenzione", "cioe' dalla
naturale tendenza a mantenere un giudizio gia' espresso od un
atteggiamento gia' assunto in altri momenti decisionali dello stesso
procedimento" (Corte cost. n. 432/1995). In altri termini, la
acquisita conoscenza della causa da parte del giudice e la
manifestazione del suo orientamento, palesatosi in una sentenza poi
annullata, non possono non avere effetto riduttivo rispetto alla
fiducia dei cittadini sulla obiettivita' dello stesso, le cui
conclusioni appaiono ora aprioristicamente determinate o comunque
presumibili.
La posizione manifestamente presa con l'espressione del decisum
rende infatti improbabile una revisione dell'orientanento, con
conseguente compressione del diritto di difesa della parte
soccombente nella precedente fase processuale.