IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 3854/2000
proposto da Valletta Giancarlo, Francesco Salvatore, Raffaele Jovino,
Rosalba Tufano, Eduardo Bucci, Enrico De Divitiis, Adriano Magli,
Sergio Matarasso, Antonio Loffredo, Gabriele Tedeschi, Francesco di
Lauro, Giovanni Maria Greco, Massimino D'Armiento, Giovanni Persico,
Bruno Trimarco, Massimo Chiariello, Carmine Nappi, Salvatore
Auricchio, Marco Salvatore, Marcello Piazza, Francesco Bariffi,
Giuseppe De Placido, Domenico Bonaduce, Gianfranco Fenzi, Guido
Molea, Claudio Buccelli, Lucio Zarrilli, Pietro Santoianni, Luisa
Perrone, Fabio Ayala, Mario Mancini, Guido Mosella, Vincenzo Mirone,
Franco Contaldo, Bruno Giuliani, Franco Rengo, Pasquale Oriente,
Lucio Palombini, Gaetano De Rosa, Pasquale Martinelli, Alfredo
Paladini, Giovanni Muscettola, Giancarlo Bracale, Giuseppe
Monfrecola, Achille Tolino, Giovanni Lupoli, Sandro Rengo, Giovanni
Lavorgna, Marina De Luca, rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe
ed Orazio Abbamonte ed elettivamente domiciliati presso lo studio
degli stessi in Roma, via G. Porro n. 8;
Contro: Azienda universitaria policlinico - II Universita' di
Napoli; Universita' degli studi di Napoli "Federico Il": Ministero
della sanita', rappresentati e difesi come in atti;
Per l'annullamento:
del provvedimento avente ad oggetto l'opzione per l'esercizio
della attivita' assistenziale intramuraria o dell'attivita'
libero-professionale extramuraria ai sensi dell'art. 5, d.lgs. 21
dicembre 1999, n. 517;
di ogni altro atto indicato nell'epigrafe del ricorso;
Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni
come da verbale;
Nominato relatore il consigliere Bruno Mollica e uditi
all'udienza del 5 luglio 2000 gli avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Fatto e diritto
1. - Il ricorso, proposto da docenti universitari afferenti alla
facolta' di medicina e chirurgia ed in servizio presso policlinici
universitari, investe vari profili della legislazione delegata di
riforma del settore sanitario: va allora definito e circoscritto
l'oggetto del giudizio, restando estranee allo stesso alcune delle
argomentazioni esposte, in quanto l'esame di questo giudice deve
incentrarsi esclusivamente sull'oggetto diretto e immediato della
contestazione giudiziale, e cioe' l'esercizio dell'opzione, da parte
dei sanitari universitari, per l'attivita' assistenziale intramuraria
(definita anche come "attivita' assistenziale esclusiva") o per
l'attivita' libero-professionale extramuraria ai sensi dell'art. 5,
commi 7 e 8, d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, e le conseguenze che ne
derivano alla loro posizione di status nell'una e nell'altra ipotesi.
2. - In punto di rilevanza, va ricordato che la contestata
opzione e' imposta dall'art. 5, commi 7 e 8, del d.lgs. 21 dicembre
1999, n. 517 cit.: si' che, dovendosi fare necessariamente
applicazione delle dette disposizioni, il giudizio non puo' essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costi tuzionale.
D'altro canto, il provvedimento in questa sede impugnato
costituisce puntuale applicazione delle disposizioni medesime, con la
conseguenza che l'eventuale eliminazione delle stesse dalla realta'
giuridica determinerebbe il soddisfacimento pieno dell'interesse
sostanziale azionato.
3. - Quanto alla completezza del contraddittorio, in relazione
all'eccepita omessa notifica del gravame alla regione, basti
considerare che il ricorso risulta notificato all'Autorita' emanante
il provvedimento impugnato nonche' ai Ministeri della sanita' e
dell'universita': il che deve ritenersi sufficiente, ai fini della
rituale instaurazione del contraddittorio, facendosi nella specie
questione, sostanzialmente, di riconoscimento del diritto
all'esercizio di funzioni caratterizzanti (in tesi) lo status del
personale sanitario docente universitario, anche alla stregua dei
principi di autonomia ex art. 33 della Costituzione: profili, questi,
alla cui normazione - ed al relativo giudizio di costituzionalita' -
la regione resta in definitiva estranea.
4. - La questione, oltre che rilevante, appare non manifestamente
infondata; ed invero, la sezione dubita della legittimita'
costituzionale delle norme poste a base della censurata opzione, e
delle disposizioni alle stesse sottese (o comunque connesse): ritiene
pertanto di dover sollevare, anche d'ufficio per i profili non
trattati dalla parte ricorrente, la relativa questione di
costituzionalita' per contrasto con gli artt. 3, 97, 33 e 76 Cost.
5. - Viene in primo luogo in considerazione la norma dell'art. 5,
comma 8, del d.lgs. n. 517/1999, che impone un termine perentorio
(che sia di tale natura non sembra revocabile in dubbio, attese le
conseguenze derivanti dall'omesso esercizio dell'opzione nel termine
fissato, previste dall'ultima parte del comma stesso) per l'esercizio
dell'opzione ai sensi e per gli effetti di cui al comma 7: tale
ultimo comma stabilisce che i professori ed i ricercatori
universitari afferenti alla facolta' di medicina e chirurgia optano
rispettivamente per l'esercizio di attivita' assistenziale
intramuraria ai sensi dell'art. 15-quinquies del decreto legislativo
30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni e "secondo le
tipologie di cui alle lettere a), b), c) e d) del comma 2 dello
stesso articolo" ovvero per l'esercizio di attivita'
libero-professionale extramuraria; tali "tipologie" fanno espresso
riferimento alle "strutture aziendali individuate dal direttore
generale d'intesa con il collegio di direzione", con cio' ponendo una
stretta correlazione tra l'individuazione delle strutture destinate
all'attivita' libero-professionale e l'esercizio dell'attivita'
medesima.
Tale stretta correlazione e', del resto, logico corollario della
"compenetrazione tra attivita' sanitaria assistenziale e quella
didattico-scientifica dei docenti universitari della facolta' di
medicina, che operano nelle cliniche e negli istituti universitari di
ricovero e cura", che costituisce "il dato caratterizzante le loro
funzioni ed il conseguente stato giuridico" (cfr. Corte cost.
16 maggio 1997 n. 134).
E nel senso della "inscindibilita'" delle attivita' assistenziali
del personale universitario da quelle di didattica e di ricerca si
pone anche l'art. 5 del decreto ministeriale 31 luglio 1997, che reca
le linee guida per la stipula dei protocolli d'intesa
universita-regioni.
Nel sistema normativo scaturente dall'art. 5, comma 7, del d.lgs.
n. 517/1999 e dall'art. 15-quinquies, comma 2, del d.lgs.
n. 502/1992, e' quindi configurabile un obbligo dell'amministrazione
di individuare le strutture aziendali entro cui va esercitata
l'attivita' assistenziale intramuraria (o le soluzioni alternative,
di cui all'art. 72, comma 11, della legge 23 dicembre 1998, n. 448),
si' da rendere concretamente disponibili le strutture stesse ed i
servizi (in tal senso, cfr., anche, Cons. Stato, VI Sezione,
ordinanza, 24 marzo 2000 n. 1431). E tale obbligo
dell'amministrazione e' correlato al "diritto all'esercizio di
attivita' libero-professionale individuale ... nell'ambito delle
strutture aziendali" (art. 15-quinquies, punto 2, lettera a, del
d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, ne1 testo introdotto dall'art. 13
del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229) da parte dei sanitari
universitari, diritto il cui esercizio sembra di dubbia attuabilita'
in assenza della detta individuazione e predisposizione delle
strutture, non apparendo rilevante, sul piano della effettivita' del
diritto stesso, la mera possibilita' di tutela nelle competenti sedi
nei confronti dei funzionari inadempienti (ex art. 72, comma 11,
della legge n. 448 del 1998).
Se cio' e' vero, sembra ravvisabile una intrinseca
contraddittorieta', pur nel medesimo contesto normativo, tra il comma
8, dell'art. 5, d.lgs. n. 517/1999 cit. - nella parte in cui
introduce il censurato termine "perentorio" per l'opzione, omettendo
di subordinare o comunque correlare l'opzione medesima alla concreta
disponibilita' delle strutture - ed il comma 7, nella parte in cui
(rinviando alle tipologie di cui alle lettere a, b, c, d, comma 2,
art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502/1992 e successive modificazioni)
fa riferimento all'individuazione delle strutture medesime, con
conseguente configurabilita' per tale profilo, di un'ipotesi di
contrasto tra la censurata disposizione dell'art. 5, comma 8, del
d.lgs. n. 517/1999, sub specie di manifesta irragionevolezza ed
intrinseca contraddittorieta' col sistema normativo in cui si colloca
e l'art. 3 Cost. - inteso come generale canone di coerenza e
ragionevolezza dell'ordinamento (Corte cost. n. 204/1982) - nonche'
col principio di buon andamento ex art. 97 Cost.: quest'ultimo, in
particolare, sotto il profilo della mancanza di proporzionalita' dei
mezzi prescelti dal legislatore delegato rispetto alle esigenze
obiettive da soddisfare o alle finalita' da perseguire, nonche' sotto
il profilo della razionale organizzazione dei servizi.
Appare quindi non manifestamente infondata la questione di
costituzionabilita' dell'art. 5, comma 8, del d.lgs. n. 517/1999,
nella parte in cui, imponendo di compiere una scelta entro un termine
perentorio e attribuendo alla mancata opzione dell'interessato un
significato legale tipico (equivalenza alla scelta per l'attivita'
assistenziale esclusiva), non condiziona o correla l'esercizio
dell'opzione alla concreta disponibilita' delle strutture, per
contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione sotto i profili
indicati.
6. - Il collegio dubita nel contempo della conformita' ai
parametri costituzionali ex art. 33 Cost. dell'art. 5, comma 7, del
d.lgs. n. 517/1999, nella parte in cui impone la detta opzione
relativamente al personale sanitario universitario, in uno con le
disposizioni allo stesso sottese (o comunque connesse, art. 5, commi
da 1 a 6 e da 8 a 11, e art. 3 in parte qua) in quanto sembra porsi
ex se - indipendentemente, cioe', dal profilo della necessita' di
prescrizione della previa individuazione delle strutture - altresi'
in contrasto con il principio dell'autonomia universitaria nel
perseguimento dei fini istituzionali didattici e scientifici.
Stabilisce il comma 7 cit. che "l'opzione per l'attivita'
assistenziale esclusiva e' requisito necessario per l'attribuzione ai
professori e ricercatori universitari di incarichi di direzione di
struttura nonche' dei programmi di cui al comma 4".
A tacere della incidenza sullo stato giuridico degli interessati
di una prescrizione siffatta, giusta altresi' le conseguenze
derivanti alla posizione degli stessi (cfr., in particolare, commi 4,
5 e 6 dello stesso art. 5), certo e' che i programmi di cui al comma
4, infra o interdipartimentali, sono dichiaratamente finalizzati
"alla integrazione delle attivita' assistenziali, didattiche e di
ricerca, con particolare riguardo alle innovazioni tecnologiche ed
assistenziali, nonche' al coordinamento delle attivita' sistematiche
di revisione e valutazione della pratica clinica ed assistenziale".
La preclusione della attribuzione della responsabilita' e della
gestione dei detti programmi per i sanitari universitari non optanti
per l'attivita' assistenziale esclusiva appare con tutta evidenza
lesiva di quel principio di compenetrazione tra attivita' sanitaria
assistenziale e attivita' didattica e di ricerca scientifica, che
costituisce dato caratterizzante l'attivita' dei sanitari
universitari e che trova tutela (anche) nei principi di autonomia
didattico-scientifica postulati dall'art. 33 Cost.
Ma la stessa opzione per l'attivita' assistenziale esclusiva -
tra l'altro irretrattabile, a norma del comma 10 dell'art. 5 cit.,
fatta eccezione per limitate specifiche ipotesi - non sembra in linea
con i principi di autonomia didattico-scientifica ex art. 33 Cost.
L'opzione comporta l'assoggettamento dell'attivita' assistenziale
del sanitario universitario alle determinazioni organizzative
assistenziali del direttore generale dell'Azienda ospedaliera (sia
pure d'intesa col rettore o su proposta del responsabile di struttura
complessa; cfr., in particolare, commi 1, 2, 5, 6 dell'art. 5 cit.):
dell'adempimento delle attivita' assistenziali - che pur "si
integrano" con quelle di didattica e di ricerca a norma del comma 2,
dell'art. 5 - il personale universitario risponde al (solo) direttore
generale, ai sensi dello stesso comma; l'attribuzione e la revoca
degli incarichi di struttura semplice e degli incarichi di natura
professionale e' disposta dal direttore generale su proposta del
responsabile della struttura complessa di appartenenza del sanitario
(comma 6); l'incarico di direzione di struttura complessa e'
attribuito (e revocato) dal direttore generale sulla base di (mera)
intesa con il rettore, ai sensi del comma 5 (analogamente a quanto
disposto per il direttore del dipartimento ad attivita' integrata
dall'art. 3, comma 4).
Ne discende la possibile incidenza delle dette determinazioni del
direttore generale sulle attribuzioni in materia didattica e di
ricerca riservate all'istituzione universitaria (anche per cio' che
concerne l'attivita' di programmazione di tali aspetti); la stessa
collocazione funzionale assistenziale per effetto della esercitata
opzione - rimessa, in definitiva, al direttore generale - ben puo'
incidere, in concreto, sulla liberta' d'insegnamento (si pensi, in
particolare, all'attribuzione di un incarico assistenziale che non
consenta un'adeguata e proficua utilizzazione di strutture e
personale per esigenze di didattica e ricerca nel quadro della
programmazione del dipartimento).
L'attivita' di insegnamento appare, in sostanza, suscettibile di
condizionamenti in relazione alle determinazioni in materia
assistenziale di un direttore generale che ha come obiettivo
gestionale essenziale la realizzazione di un progetto di assistenza
sanitaria ospedaliera, e non certo di un programma universitario
scientifico-didattico.
Cio' in presenza di una posizione "marginale" assegnata dal
sistema normativo in esame agli organi istituzionali dell'universita'
in materia di coordinamento degli interessi che sono propri
dell'autonomia dell'istituzione (id est, di insegnamento e ricerca
scientifica), posizione non bilanciata dalla previsione di
partecipazione (recte, intesa) del rettore alla nomina del direttore
del dipartimento ad attivita' integrata ex art. 3, comma 4, quale
centro di collegamento tra assistenza, didattica e ricerca.
Se e' vero, infatti, che tale organismo e' concepito in funzione
del detto necessario coordinamento, e' pur vero che gli interessi
istituzionali dell'universita' restano comunque ampiamente
condizionati dalle scelte gestionali del direttore del dipartimento:
e cio' in termini di programmazione, organizzazione e gestione
dell'attivita' di insegnamento e di aggiornamento e ricerca
scientifica, che la Costituzione assegna primariamente all'autonomia
dell'universita' stessa.
Ed invero, a tacer d'altro, il direttore del dipartimento assume
la responsabilita' gestionale nei confronti del direttore generale in
ordine alla razionale e corretta programmazione e gestione delle
risorse assegnate per la realizzazione degli obiettivi attribuiti,
tenendo "anche" conto della necessita' di soddisfare le peculiari
esigenze connesse alle attivita' didattiche e scientifiche, con cio'
conferendo, nelle scelte decisionali, priorita' ai profili
dell'assistenza rispetto a quelli della ricerca e della didattica, in
violazione, altresi', del disposto dell'art. 6, lettera b), della
legge delega (vedasi al riguardo il successivo punto 7), laddove si
intende "assicurare" lo svolgimento delle attivita' assistenziali
"funzionali alle esigenze della didattica e della ricerca", con
inversione, quindi, del processo logico postulato dal legislatore
delegante.
Quanto sopra fa dubitare, anche, in via derivata, della
conformita' al dettato costituzionale delle norme in tema di
organizzazione interna delle aziende, di cui all'art. 3 del d.lgs.
cit., per i riflessi sulla posizione dei sanitari optanti per
l'attivita' assistenziale esclusiva, nella parte in cui non prevedono
una partecipazione diretta di organi universitari alle scelte
decisionali in tema di collegamento tra assistenza, didattica e
ricerca.
Sembra quindi non manifestamente infondata la questione di
costituzionalita' dell'art. 5, comma 7, del d.lgs. n. 517/1999 e
delle norme ad esso sottese, o comunque connesse, in parte qua
(art. 5, commi da 1 a 6 e da 8 ad 11 e art. 3) per contrasto con
l'art. 33 Cost.
7. - La normativa delegata in materia di opzione dei sanitari
universitari non sembra inoltre avere compiutamente realizzato -
attese le evidenziate incongruenze del sistema - il disegno del
legislatore delegante in ordine alla "coerenza fra l'attivita'
assistenziale e le esigenze della formazione e della ricerca"
(art. 6, lettere b, c, della legge 30 novembre 1998 n. 419, anche in
relazione a quanto sopra esposto).
E' ben vero che la normativa medesima si occupa di tale profilo
laddove si prevede - come gia' ricordato al punto 6 - una
organizzazione dipartimentale al fine di assicurare l'esercizio
integrato delle attivita' assistenziali, didattiche e di ricerca
(art. 3) anche sotto l'aspetto della utilizzazione delle strutture
assistenziali; ma sembra al collegio che debba ragionevolmente
dubitarsi della effettivita' della richiesta "coerenza" tra le dette
esigenze e l'attivita' assistenziale (oltre che per i motivi gia'
illustrati) in presenza di un espresso disposto della legislazione
delegata che non consente al sanitario universitario non optante per
l'attivita' assistenziale esclusiva la preposizione, non solo alla
direzione di strutture, con conseguente impossibilita' di
impostazione dei programmi, delle modalita' e degli specifici
contenuti della ricerca scientifica, ma addirittura ai programmi
espressamente finalizzati alla "integrazione delle attivita'
assistenziali, didattiche e di ricerca, con particolare riguardo alle
innovazioni tecnologiche ed assistenziali".
E tale limite di legge non puo' essere posto nel nulla neppure
dal sistematico rinvio a futuri (ed incerti nei contenuti) protocolli
d'intesa.
D'altro canto, non puo' esservi "coerenza" tra i detti profili se
il sistema e' "sbilanciato" verso la primaria considerazione delle
esigenze assistenziali; ne' il legislatore delegato si e' mosso
nell'ottica di un rafforzamento dei processi di collaborazione tra
universita' e Servizio sanitario nazionale ex art. 6, lettera a),
della legge delega, se e' vero che l'autonomia dell'universita' ne
risulta ampiamente "sacrificata", giusta le pregresse considerazioni.
Non sembra altresi' che la delega ex art. 6, lettera c), cit.
abbia ad oggetto anche la modificazione dello stato giuridico del
personale sanitario universitario: nel momento in cui si va ad
alterare, quantomeno per il personale universitario non optante per
l'attivita' assistenziale esclusiva, il quadro di ragionevole
compenetrazione fra attivita' didattico-scientifica e attivita'
assistenziale, siccome consolidato anche dal complessivo andamento
della pluriennale legislazione in materia, si va invero ad incidere
in modo sostanziale sulla particolare connotazione della posizione
dei sanitari universitari, che costituisce il "dato caratterizzante
le loro funzioni ed il conseguente stato giuridico" (Corte cost.
n. 134/1997 cit.).
L'art. 6 della legge delega, alla lettera c), si e' limitato a
demandare al legislatore delegato l'emanazione di "idonee
disposizioni in materia di personale" nel quadro dell'esigenza di
assicurare la "coerenza" fra l'attivita' assistenziale e quella di
formazione e ricerca, e non ha inteso assolutamente consentire lo
stravolgimento dello stato giuridico dei sanitari universitari: ed
invero, l'oggetto della delega e' espressamente e chiaramente
definito nella prima parte del comma 1, laddove la delega stessa e'
intesa all'emanazione di decreti legislativi specificatamente "volti
a ridefinire i rapporti tra Servizio sanitario nazionale e
universita'"; ed in tali limiti deve mantenersi l'attivita' normativa
del legislatore delegato.
Ne' e' riferibile ai professori e ricercatori universitari - sia
per la collocazione sistematica della norma che per il richiamo
inequivoco al "solo personale della dirigenza sanitaria" in servizio
al 31 dicembre 1998 - il criterio direttivo di cui all'art. 2,
lettera q), della legge n. 419/1998 cit., in ordine alla previsione
di modalita' per pervenire all'esclusivita' del rapporto di lavoro
quale scelta individuale.
Sembra pertanto ipotizzabile il contrasto della norma di opzione
(e delle norme sottese o connesse, gia' sopra indicate) anche con i
canoni costituzionali ex art. 76 Cost.
8. - Per le considerazioni che precedono, va conseguentemente
sollevata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 5,
comma 8, del d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, per contrasto con gli
artt. 3 e 97 Cost.; dell'art. 5, comma 7, del d.lgs. n. 517/1999 per
contrasto con gli artt. 33 e 76 Cost.; nonche' dell'art. 5, commi da
1 a 6 e da 8 a 11, e dell'art. 3 del d.lgs. n. 517/1999 cit., in
parte qua, per contrasto con gli artt. 33 e 76 Cost.
Va disposta, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la pronuncia sulla
legittimita' costituzionale delle suindicate norme.