IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile recante
il numero di RG. 16576/2005, promossa da Condominio di via Suardi
n. 16 - Busalla, in persona del suo amministratore pro tempore,
elettivamente domiciliato in Busalla, via Milano, 18/2, presso la
persona e lo studio dell'avvocato Alessandra Pinacci dalla quale e'
rappresentato e difeso nel presente giudizio per procura a margine
del ricorso ex art. 703 c.p.c. datato 10 febbraio 2005; cancellata
volontariamente dall'Albo avvocati di Genova in data 7 settembre
2006, ricorrente;
Contro Societa' Mariuccia s.s. di Galvani Pietro & C. in persona
del procuratore speciale arch. Roberto Galvani, elettivamente
domiciliato in Genova, via Assarotti n. 15/13B, presso la persona e
lo studio dell'avvocato Luca Balbi, che la rappresenta e difende nel
presente giudizio per procura in calce alla memoria di costituzione,
resistente.
Premessa in fatto sullo svolgimento del processo
Con ricorso depositato in data 10 febbraio 2005 il Condominio di
via Suardi n. 16 in Busalla, in persona del suo amministratore,
chiedeva, nel corso di giudizio petitorio (instaurato con atto di
citazione notificato in data 5 agosto 2004), di essere reintegrato
nel possesso di un passo pedonale e carrabile, situato nel distacco
laterale adiacente all'edificio condominiale, che i condomini
avrebbero sempre esercitato, in modo esclusivo, pacifico e
indisturbato e che, gia' prima dell'inizio del giudizio petitorio, la
societa' Mariuccia s.s. di Galvani Pietro - nell'aprile
dell'anno 2004 - aveva nottetempo intralciato fino a renderlo
impercorribile, collocandovi dei dissuasori in cemento.
Instaurato il contraddittorio in quella sede il giudice, ritenuto
che, ai sensi dell'art. 704, primo comma c.p.c., possano essere
proposte davanti al giudice del giudizio petitorio soltanto le
domande relative al possesso per fatti che avvengono durante la
pendenza di tale giudizio, dichiarava la propria incompetenza e la
competenza del giudice designato ex art. 703 c.p.c.
Con ricorso in riassunzione depositato il 10 dicembre 2005, il
condominio riproponeva la stessa domanda davanti al giudicante e nel
nuovo giudizio si costituiva la societa' convenuta chiedendo la
reiezione del ricorso per ragioni di rito (inammissibilita',
decadenza) e di merito (insussistenza della situaziolie possessoria).
Con ordinanza 11 gennaio 2006, il giudicante ritenuto che la
proposizione del ricorso a tutela del possesso al giudice del
petitorio (errata, ai sensi dell'art. 704, primo comma c.p.c.,
perche' non attinente a fatti avvenuti durante la pendenza di quel
giudizio), non dava luogo a declaratoria di incompetenza (se non in
senso assai improprio) bensi' di inammissibilita' (per il divieto di
gravare il giudizio della istruttoria su fatti che dovevano restare
estranei) e che la riassunzione non poteva aver luogo al di fuori
delle ipotesi tassative nelle quali essa e' preveduta nel codice di
rito (artt. 303, 38, 39 e 40, c.p.c.); che dunque il ricorso avrebbe
dovuto essere nuovamente proposto sempre nel termine decadenziale di
un anno dal denunciato spoglio, termine nel caso di specie ormai
decorso (dissuasori posti nel mese di aprile 2004, ricorso depositato
il 4 dicembre 2005), respingeva l'istanza di provvedimento
interdittale, disponendo il passaggio della causa alla fase di merito
e fissando l'udienza del 28 settembre 2006 per la precisazione delle
conclusioni.
In tale udienza compariva soltanto la parte convenuta. Si
apprendeva successivamente che il patrono di parte ricorrente, avv.
Alessandra Pinacci, in data antecedente (7 settembre 2006), dunque
prima dell'udienza fissata per la precisazione delle conclusioni, si
era volontariamente cancellata dall'Albo degli avvocati di Genova,
come risulta dal fax di conferma del Consiglio dell'Ordine degli
avvocati di Genova in data 21 febbraio 2007.
E' questo il punto sul quale si innesta la presente questione per
il controllo della legittimita' costituzionale dell'art. 301, primo
comma c.p.c.
Non manifesta infondatezza della questione di costituzionalita'
dell'art. 301, primo comma codice procedura civile.
La giurisprudenza consolidata della S.C. non ricollega alla
cancellazione volontaria dall'albo del procuratore costituito gli
stessi effetti che il primo comma dell'art. 301 c.p.c. ricollega ai
fatti di morte, radiazione o sospensione [Cass., sez. I, 24 giugno
2003, n. 10001, sez. lav. 27 aprile 2004, n. 8054, sez. II, 23 maggio
2000, n. 6684; sez. II, 27 novembre 1999, n. 13282; sez. II, 20
gennaio 1998, n. 15; sez. II, 14 febbraio 1994, n. 10693; sez. I,
19 agosto 1993, n. 8783; sez. II, 13 giugno 1992, n. 7282; sez. III,
10 luglio 1991, n. 7670; sez. II, 25 agosto 1986, n. 5161),
ritenendola non assimilabile alle ipotesi tassativamente previste
dalla citata norma, tutte costituite da eventi indipendenti dalla
volonta' del professionista o del cliente, e assimilabile invece a
quelle (revoca della procura o rinunzia ad essa) riconducibili ad un
comportamento volontario, cui il terzo comma dell'art. 301 non
attribuisce efficacia interruttiva.
L'indirizzo e' contrastato (nella giurisprudenza amministrativa
da alcune sentenze dei Tribunale amministrativo regionale e da una
sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 3 novembre 2000, n. 5899) da
alcune sentenze di giudici di merito (Trib. Roma 4 dicembre 2001 e
Trib. Udine 29 maggio 1995) e da una sentenza della Corte di
cassazione (Cass. n. 12294/2001). Gli argomenti addotti in
quest'ultima sentenza meritano attenta considerazione:
a) ancorche' il conferimento al difensore del potere di
rappresentare la parte in giudizio integri sostanzialmente la figura
del mandato con rappresentanza, la particolarita' di questo rapporto
e' costituita dal fatto che i poteri del difensore, piu' che dalla
volonta' del mandante, sono determinati dalla legge.
L'art. 82, terzo comma, c.p.c. impone alle parti di stare in
giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente e
l'art. 1 della legge professionale (r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578)
vieta, prevedendo per la violazione di questa norma anche sanzioni
penali, l'esercizio delle funzioni di avvocato o di procuratore a chi
non sia iscritto all'albo professionale. Le norme che disciplinano
l'esercizio della professione di avvocato e procuratore, e anche
quelle che riguardano la perdita dello ius postulandi per effetto
della cancellazione dall'albo, sono di ordine pubblico e gli effetti
di inesistenza degli atti posti in essere dal medesimo sono
rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del processo e non sono
sanabili per effetto della costituzione e della acquiescenza
dell'altra parte.
b) E' netta la diversita' tra le ipotesi esplicitamente
disciplinate nel primo e nel terzo comma dell'art. 301 c.p.c.: nel
primo comma sono inclusi eventi (morte, radiazione o sospensione del
procuratore) che, attenendo allo ius postulandi, impediscono, anzi
rendono illegittimo, l'esercizio della rappresentanza processuale, la
quale richiede - necessariamente - l'iscrizione nei relativi albi;
nel terzo comma, invece, sono menzionati, per una esplicita
esclusione dalle cause di interruzione, quei fatti volontari (revoca
della procura o rinuncia ad essa) relativi allo svolgimento del
rapporto privatistico (di mandato) intercorrente tra difensore e
parte.
Essendo cosi' caratterizzate le fattispecie di cui al primo e al
terzo comma dell'art. 301 c.p.c., la cancellazione, anche c.d.
«volontaria», non puo' rientrare tra i fatti che incidono e
eclusivamente sul rapporto privatistico, inerendo invece anche al
munus publicum, che consente il legittimo esercizio della professione
forense.
c) Nella prima ipotesi, si tratta di fatti non imputabili
alla parte, tali da impedire la prosecuzione del processo, che viene
quindi interrotto; nella seconda, questa conseguenza non si produce
in quanto la revoca o la rinuncia alla procura, pur essendo sempre
consentite, non hanno effetto nei confronti dell'altra parte, a norma
dell'art. 85 c.p.c., finche' non sia avvenuta la sostituzione del
difensore.
Netta e' la differenza tra i due ordini di avvenimenti
riconducibili al primo ed al terzo comma dell'art. 301 c.p.c.: quelli
di cui al primo comma eliminano in radice la presenza di un
difensore, quelli di cui al terzo comma interrompono il rapporto
professionale cliente-difensore, ma quest'ultimo mantiene in pieno la
propria qualificazione ed attitudine defensionale.
Non si possono parificare cause di estinzione del rapporto di
procura che lasciano intatto lo ius postulandi con quelle che ope
legis fanno cessare tale diritto, anzi ne rendono illegittimo
l'esercizio.
d) La ratio delle norme stabilite dagli art. 85 (revoca e
rinuncia alla procura non hanno effetto nei confronti dell'altra
parte finche' non sia avvenuta la sostituzione del difensore) e 301,
terzo comma c.p.c. (revoca e rinunzia non sono causa di interruzione)
- quella di impedire che lo svolgimento del processo possa essere
intenzionalmente paralizzato in danno della parte avversaria -
esclude l'assimilabilita' della cancellazione dall'albo alle ipotesi
della revoca o della rinunzia alla procura: la finalita' di fatti
volontari della parte o del procuratore (quali la revoca e la
rinunzia), suscettibili, con opportuna regia, di determinare una vera
e propria paralisi processuale con lesione della effettivita' del
diritto di difesa dell'altra a parte non e' ipotizzabile per la
cancellazione volontaria dall'albo, essendo ben difficile che un
cosi' penetrante evento che comporta la perdita dello jus postulandi,
possa essere consentito da un difensore, strumentalmente, a fini
meramente dilatori, nell'interesse della parte.
Cosi' la sentenza n. 12294/2001 della Corte di cassazione.
Ove tuttavia si consideri che la cancellazione volontaria
dall'albo puo' essere seguita da una reiscrizione (non impedita dalla
legge professionale) non condizionata neppure al decorso di un
periodo minimo di tempo, i seri e fondati argomenti della sola
sentenza della S.C. che non segue l'orientamento tradizionale perdono
parte del loro mordente: per cui la cancellazione volontaria
dall'albo non pare assimilabile ne' agli eventi di cui al primo
comma, ne' a quelli di cui al terzo comma dell'art. 301 c.p.c.
Non potendo dichiararsi la interruzione del processo, in casi
come quello di specie, si verifica pero' un vuoto nello ius
postulandi della parte rimasta piva di difensore, e un vulnus anche
per l'altra parte che non potrebbe, a rigore (nonostante isolate
pronunce in contrario), effettuare le (piu' facili) notificazioni e
comunicazioni al procuratore costituito ai sensi dell' art. 170
c.p.c. e delle altre norme di rito che cio' prevedono.
Il possibile pregiudizio per entrambe le parti dovrebbe integrare
un motivo di interruzione del processo.
Non pare allora manifestamente infondato prospettare la
illegittimita' costituzionale dell'art. 301, primo comma c.p.c., per
violazione dell'art. 24, secondo comma della Costituzione (che
sancisce il principio di inviolabilita' del diritto di difesa in ogni
stato e grado del procedimento), in quanto non contempla tra le
ipotesi di interruzione del processo, accanto a quelle della morte,
radiazione o sospensione del procuratore, anche quella della
cancellazione volontaria di quest'ultimo.
Rilevanza della questione
La questione e' rilevante poiche' dalla sua soluzione dipende se
debba o non debba essere dichiarata l'interruzione del processo per
consentire alla parte rimasta priva del difensore di costituirsi, se
lo ritiene, con il patrocinio di nuovo procuratore legalmente
esercente.