IL TRIBUNALE
Letti gli atti del procedimento penale in epigrafe indicato nei
confronti di:
1) Ricchiuto Tommaso, nato a Tiggiano il 27 ottobre 1945 e
residente in Lecce alla via Foscarini n. 15 (domicilio dichiarato),
difeso di fiducia dall'avv. Angelo Pallara del Foro di Lecce;
2) Gorgoni Gaetano, nato a Galatina il 26 agosto 1933,
residente in Cavallino alla via Crocefisso n. 12, elettivamente
domiciliato a Lecce alla via Corvaglia presso lo studio dell'avv.
Luigi Rella difeso di fiducia dall'avv. Luigi Rella del Foro di
Lecce;
3) Cioffi Ennio, nato a Cavallino il 19 aprile 1935 ed ivi
residente in corso Umberto I. n. 5 (domicilio dichiarato), difeso di
fiducia dagli avv. Gaetano De Mauro e Domenico Ennio Cioffi del Foro
di Lecce;
Tutti imputati del solo reato di cui al capo e) che di seguito si
trascrive:
reato p. e p. dall'art. 110, 81 c.p.v., 319 c.p., perche', in
concorso tra loro e con piu' azioni esecutive di un medesimo disegno
criminoso, abusando dei poteri e delle qualita' di sindaco, rivestite
dal Gorgoni e di quelle di vice sindaco, assessore alle attivita'
produttive, presidente della Commissione edilizia, presidente della
Commissione tecnica per il PIP e presidente della Commissione SPAB
del Comune di Cavallino, ricoperte dal Cioffi;
dopo che il T.A.R. di Lecce, accogliendo i ricorsi presentati
da De Pandis Laura, Ginelli Antonio, Pastore Vincenzo, Palermo Luigi,
Caricato Pasquale, De Giorgi Giorgio, Dolce Michele, aveva dichiarato
con varie sentenze la illegittimita' della autorizzazione
amministrativa all'apertura del centro commerciale, del nulla osta
regionale e delle autorizzazioni e prese d'atto all'ampliamento delle
superfici di cui al capo a); atti illegittimi ed illecitamente
rilasciati dal Comune di Cavallino (proprio da parte del Gorgoni e
del Cioffi), in favore della Ipersalento S.r.l. di Ricchiuto Tommaso;
intervenivano presso i responsabili della societa' GS,
subentrata ad Ipersalento nella titolarita' del nulla osta regionale
e di tutte le illegittime autorizzazioni rilasciate dal Comune di
Cavallino (ed in particolare quelle rilasciate dal Cioffi e dal
Gorgoni con le condotte illecite di cui al capo a), nonche'
l'autorizzazione amministrativa all'apertura del centro commerciale
rilasciata dal sindaco di Cavallino il 24 aprile 1997 e la
concessione edilizia n. 67/97) per l'apertura e l'ampliamento del
centro commerciale collocato nel comparto A del PIP e rappresentando
loro:
la possibilita' di ottenere la rinuncia ai ricorsi da parte
dei sette ricorrenti (che erano di fatto assistiti dallo stesso avv.
Cioffi e solo formalmente sarebbero stati assistiti dall'avv. Palma,
legale messo a disposizione dal Ricchiuto), rendendo cosi' inefficaci
le sentenze con cui il T.a.r. aveva annullato i provvedimenti
illeciti adottati dall'amministrazione;
la disponibilita' del Cioffi e del Gorgoni a consentire
alla GS di continuare a beneficiare di tali atti, sia omettendo
qualsiasi intervento finalizzato alla revoca delle illegittime
autorizzazioni sia consentendo a GS di ottenere ogni necessaria
proroga (pure illegittima) e atto amministrativo necessario per
potere beneficiare di tali autorizzazioni e la minaccia, in caso
contrario, di procedere alla revoca delle autorizzazioni medesime;
inducevano la societa' GS ad assumere 1'impegno di
garantire posti di lavoro presso il centro commerciale a ciascuno dei
sette ricorrenti e ad altre persone indicate dal Gorgoni e dal
Cioffi, nonche' ad accollarsi il pagamento di tutte le somme di
denaro che i sette ricorrenti avrebbero dovuto corrispondere all'avv.
Sante Nardelli del Foro di Bari, che era stato il loro difensore
innanzi al T.a.r. e le competenze spettanti all'avv. Palma, che li
avrebbe assistiti per la rinuncia al ricorso innanzi al Consiglio di
Stato e nella causa civile intentata innanzi al Tribunale di Bari
contro i sette commercianti dall'avv. Nardelli.
In Cavallino, sino al novembre 2001.
Osserva quanto segue.
Alla prima udienza del 13 marzo 2009, nell'ambito delle questioni
preliminari di cui all'art. 491 c.p.p., il difensore dell'imputato
Ricchiuto Tommaso eccepiva la nullita' del decreto che dispone il
giudizio, emesso dal g.u.p. presso il Tribunale di Lecce in data 8
gennaio 2009, per l'indeterminatezza dell'imputazione che, sebbene
rubricata quale ipotesi di corruzione, in fatto non conteneva gli
elementi tipici di tale reato, mancando qualsiasi indicazione in
ordine al soggetto corruttore ed al soggetto corrotto, nonche' una
precisa e dettagliata descrizione della condotta corruttiva.
Gli altri difensori si associavano all'eccezione evidenziando
l'anomalia di una contestazione rimasta in fatto ancorata
all'originaria imputazione di concussione, ma riferita dal g.u.p. al
reato di cui all'art. 319 c.p.
All'udienza odierna, il tribunale ha acquisito il verbale
dell'udienza preliminare tenutasi dinanzi al g.u.p. presso il
Tribunale di Lecce in data 8 gennaio 2009. Il p.m. ha fornito una
descrizione cronologica dei fatti che avevano portato il g.u.p. a
disporre il rinvio a giudizio degli imputati per il reato di cui
all'art. 319 c.p. in luogo dell'originaria contestazione di
concussione. I difensori hanno insistito nella sollevata eccezione
ampliandone la portata. Invero, hanno evidenziato che il g.u.p.
avrebbe impropriamente disposto il rinvio a giudizio per il reato di
corruzione, in quanto, a fronte dell'insistenza del p.m. in relazione
all'originaria contestazione di concussione, avrebbe dovuto o
pronunciare sentenza di proscioglimento in base agli atti a
disposizione, ovvero restituire gli atti al medesimo p.m. Il decreto
che dispone il giudizio sarebbe pertanto affetto da nullita' o,
comunque, abnorme, avendo disposto il rinvio a giudizio dei prevenuti
per un diverso reato.
All'esito della Camera di consiglio il collegio, tenuto conto
delle eccezioni e rilievi difensivi, ritiene di sollevare di ufficio
questione di legittimita' costituzionale.
La questione di legittimita' costituzionale viene sollevata, in
relazione agli artt. 3, 24, 111, terzo comma, e 117, primo comma,
Cost., con riferimento agli artt. 424, 429 e 521, primo comma c.p.p.
nella parte in cui consentono al g.u.p. di disporre il rinvio a
giudizio dell'imputato in relazione ad un fatto qualificato, di
ufficio, giuridicamente in maniera diversa, senza consentire il
previo ed effettivo sviluppo del contraddittorio sul punto, chiedendo
al p.m. di modificare la qualificazione giuridica del fatto, e, in
caso di inerzia dell'organo d'accusa, disponendo la trasmissione
degli atti al medesimo p.m.
1) In fatto.
Con decreto che dispone il giudizio dell'8 gennaio 2009 il g.u.p.
presso il Tribunale di Lecce rinviava a giudizio dinanzi a questo
collegio gli imputati in ordine al reato di cui al capo e) su
riportato.
Si legge testualmente nella motivazione del decreto: «rilevato
che, nella specie, non ricorrono le condizioni per emettere sentenza
di non luogo a procedere ex art. 425 c.p.p. nei confronti dei
predetti imputati (non risultando 1'insussistenza dei fatti
delittuosi, ne' 1'estraneita' ad essi degli imputati, ne' che questi
ultimi siano non imputabili o non punibili) e che invece alla stregua
delle risultanze processuali acquisite sono emersi validi elementi a
carico degli imputati, che legittimano il loro rinvio a giudizio
dinanzi al Tribunale di Lecce, in composizione collegiale, seconda
sezione penale, per rispondere del reato ascritto in rubrica, come
riqualificato in diritto da questo giudice (sulla possibilita' per il
giudicante, non ricorrendo la violazione del principio di cui
all'art. 521 c.p.p., di ritenere la sussistenza del reato di
corruzione invece della piu' grave ipotesi delittuosa della
concussione contestata - in questo caso in sede di richiesta di
rinvio a giudizio - si veda Cass., e sezione unite, 30 aprile/2
luglio 1997, n. 6402, Dessimone ed altri), non apparendo
condivisibile l'originaria contestazione in quanto nella vicenda
siccome delineata dalle emergenze processuali non risulta che la
societa' GS abbia soggiaciuto alla volonta' dei P.U. imputati
operanti in concorso con l'extraneus Ricchiuto Tommaso, ma piuttosto
che essa sia stata con essi parte di una transazione di natura
illecita da cui ha ricavato un proprio significativo tornaconto dato
dall'ottenimento della rinuncia al ricorso proposto innanzi al T.a.r.
Puglia, sez. Lecce, da De Pandis Laura all'esito di un giudizio di
primo grado favorevole a questi ultimi».
Dunque, il g.u.p., riqualificando giuridicamente ex officio,
all'esito della discussione di cui all'art. 421 c.p.p., l'originaria
imputazione di concussione, disponeva il rinvio a giudizio dei
prevenuti per il diverso reato di cui all'art. 319 c.p.
La difesa ha eccepito, in limine, la nullita' del decreto che
dispone il giudizio per l'indeterminatezza dell'imputazione cosi'
formulata per effetto della riqualificazione giuridica, nonche' la
nullita' o l'abnormita' dello stesso in quanto si e' disposto il
rinvio a giudizio per un diverso reato.
Dal verbale di udienza preliminare risulta che il g.u.p.
sollecitava il p.m. di udienza a riqualificare giuridicamente il
reato di concussione contestato in quello di corruzione. Il p.m.
insisteva nell'originaria contestazione. Quindi, si dava corso alla
discussione, all'esito della quale, come detto, di ufficio, il g.u.p.
rinviava a giudizio gli imputati per il reato di corruzione invece
che per il reato di concussione.
2) In punto di rilevanza.
Preliminare alla stessa valutazione della fondatezza o meno
dell'eccezione di nullita' sollevata dai difensori degli imputati
(che sotto questo profilo costituisce occasione, spunto, ma anche
conferma, per quello che si dira' in seguito, della fondatezza della
censura di incostituzionalita' sollevata) e' la verifica della
correttezza dell'operato del g.u.p., che ha, di ufficio, soltanto in
sede di decisione in ordine al rinvio a giudizio, riqualificato
giuridicamente il fatto, senza consentire alcun effettivo e pieno
contraddittorio sul punto, in particolare con gli imputati.
E' di tutta evidenza, infatti, che la sollecitazione del g.u.p.,
in sede di udienza, per la qualificazione giuridica del fatto
contestato in corruzione in luogo di concussione e' stata rivolta
esclusivamente al p.m., il quale, ribadito l'originario addebito, ha
impedito, di fatto, sull'argomento qualsiasi concreto ed effettivo
sviluppo del contraddittorio, essendo a quel punto soltanto meramente
possibile l'evento riqualificatorio da parte del giudice, peraltro,
nemmeno sicuramente a danno dei prevenuti, poiche' poteva anche
essere possibile che, riqualificato il fatto, il g.u.p. avesse emesso
sentenza di non luogo a procedere.
Ne deriva di conseguenza che, a fronte di una mera possibilita'
di riqualificazione giuridica del fatto, non era concretamente
prospettabile un serio, pieno e concreto esercizio del diritto di
difesa in tutte le possibili forme e manifestazioni che, come si
dira' in prosieguo, puo' assumere attualmente in sede di udienza
preliminare.
Sicche', se si ritiene che al g.u.p. spetti un simile potere
officioso, e se si ritiene che, nel caso di specie, l'operazione sia
consistita effettivamente in una mera riqualificazione giuridica del
fatto originariamente contestato ai prevenuti nella richiesta di
rinvio a giudizio, l'operato del giudice, anche in relazione
all'eccezione difensiva, non potra' essere passibile di alcuna
censura.
Ma se, al contrario, si reputa che tale potere al g.u.p. non
spetti neppure a fronte di una sicura riqualificazione giuridica del
fatto, ecco che allora l'operato del giudice dovra' essere vagliato e
verificato nella prospettiva del rispetto del diritto di difesa e,
quindi, nella prospettiva dell'eventuale dichiarazione di nullita'
del decreto che ha disposto, di ufficio e senza alcun effettivo e
pieno contraddittorio sul punto, il giudizio dei prevenuti, in
relazione ad un fatto diversamente giuridicamente qualificato, per
violazione degli artt. 178, lett. c) e 180 c.p.p.
3) In punto di non manifesta infondatezza della questione.
3.1.) Lo stato della giurisprudenza sulla possibilita' di
riqualificare giuridicamente un fatto originariamente rubricato come
concussione in corruzione.
Andando per gradi, de iure condito, giova evidenziare che la
giurisprudenza di legittimita' e' pressocche' pacifica nel ritenere
che non viola il principio di correlazione tra fatto contestato e
fatto ritenuto in sentenza la condanna per corruzione nell'ipotesi
cui l'imputato sia stato rinviato a giudizio per concussione (Cass.
pen., sez. I, 19 dicembre 1967, n. 2702; Cass. pen., sez. VI, 16
aprile 1971, n. 482; Cass. pen., sez. I, 5 luglio 1982, n. 1515; piu'
di recente Cass. pen., sez. VI, 5 febbraio 1998, n. 2894). Invero,
riscontrandosi in entrambe le predette figure criminose l'elemento
comune della dazione o promessa di denaro o altra utilita',
l'accertamento della sussistenza dell'esclusiva attivita' delittuosa
del pubblico ufficiale e altro soggetto (caratterizzante la
corruzione) incide su una modalita' del fatto formante oggetto del
capo di imputazione che non ne modifica sostanzialmente la struttura
ne' ne diversifica il contenuto essenziale, in quanto, nel caso di
concussione, l'ipotesi dell'esclusiva attivita' delittuosa del
pubblico ufficiale comprende e assorbe, come un quid pluris, ogni
altra ipotesi nella quale il vantaggio economico venga realizzato dal
pubblico ufficiale attraverso la volonta' non coartata, ma libera,
del privato (Cass. pen., sez.u., 30 aprile 1997, n. 6402).
Al contrario, secondo una parte della giurisprudenza, si ha
violazione del principio di correlazione fra l'accusa contestata e la
sentenza nell'ipotesi inversa, e cioe' quando, contestato il delitto
di corruzione, sia stata poi pronunciata condanna per il delitto di
concussione (Cass. pen., sez. VI, 20 giugno 1979, n. 2939; piu' di
recente Cass. pen., sez. VI, 26 settembre 1996, n. 9213, dove si
precisa che i due reati differiscono in primo luogo per l'elemento
della condotta, in quanto nel caso della concussione l'agente deve
avere creato o insinuato nel soggetto passivo uno stato di paura o di
timore atto ad eliderne o viziarne la volonta', mentre nella
corruzione i due soggetti agiscono su un piano paritario nella
conclusione del patto criminoso, per cui l'evento della datio o della
promessa, pur esistendo in entrambi i reati, a fonti diverse; in
secondo luogo, diversa e' la struttura soggettiva dei due reati,
essendo la corruzione, a differenza della concussione, un reato
necessariamente plurisoggettivo, sicche' diversa e' anche la
posizione del solvens).
Secondo altra parte della giurisprudenza, invece, e' possibile
che il giudice riqualifichi giuridicamente il reato originariamente
contestato di corruzione in concussione (si veda Cass. pen., sez. VI,
5 novembre 2003, n. 46805, dove la cassazione ha ritenuto legittimo
il comportamento del giudice di appello che aveva riqualificato
giuridicamente il fatto, ritenuto dal giudice di primo grado di
corruzione, come concussione).
In conclusione, l'operazione compiuta dal g.u.p. presso il
Tribunale di Lecce, allo stato della pacifica giurisprudenza della
S.C., rientra nell'ambito della riqualificazione giuridica del fatto,
in quanto espressione del principio iura novit curia codificato
nell'art. 521, primo comma, c.p.p.
3.2.) I poteri del giudice in tema di modifiche dell'imputazione.
Sempre de iure condito nel nostro ordinamento e' chiaramente
distinta, in relazione a tutte le fasi del procedimento penale, la
disciplina delle ipotesi di modifica del fatto oggetto di imputazione
da quelle che concernono il nomen iuris attribuito al medesimo fatto.
Invero, il nostro processo penale distingue nettamente il regime
del mutamento in fatto dell'imputazione da quello in diritto,
sicche', mentre gli artt. 521, primo comma, e 597, secondo e terzo
comma, c.p.p. consentono di riqualificare giuridicamente il fatto al
giudice, sia di primo che di secondo grado (ma anche alla Cassazione,
per la quale, in assenza di espressa previsione normativa, la
sussistenza del potere qualificatorio trova fondamento nella stessa
funzione nomofilattica svolta dal giudice di legittimita': cfr. Cass.
pen., sez. VI, 18 settembre 1997, Donna) - entro il limite della
propria competenza ed attribuzione monocratica o collegiale, per il
giudice di primo grado, ed entro il limite della competenza del
giudice di primo grado e del divieto di reformatio in peius per il
giudice di appello (e la Cassazione: cfr. la gia' citata sez. VI, 18
settembre 1997, Donna e Cass. pen., e sez. IV, 16 gennaio 2008,
Husher e altri) -, il combinato disposto degli artt. 516 e ss., 521,
secondo comma, 598, 604, 620 lett. e) ed f), 621 c.p.p., rende chiaro
che di fronte all'acclarata diversita' in fatto dell'addebito gli
atti devono essere rimessi al pubblico ministero, a tutela
soprattutto del diritto di difesa dell'imputato, al fine di evitare
che questi possa essere condannato per un fatto in relazione al quale
non ha avuto modo di difendersi (Cass. pen., sez. I, 5 giugno 1992,
Raciti; Cass. pen., sez. V, 5 febbraio 1993, Langella; Cass. pen.
sez. I, 5 maggio 1994, Cotuzzi). Al riguardo, se il giudice di
appello accerta che il fatto e' diverso da quello contestato, non
potendo decidere in ordine allo stesso perche' altrimenti
sottrarrebbe all'imputato un grado di giudizio e ne violerebbe
conseguentemente in maniera irreparabile il diritto di difesa, non
puo' che annullare con sentenza quella di primo grado e, nel
contempo, disporre, con ordinanza, la trasmissione degli atti al
pubblico ministero, ai sensi degli artt. 521, secondo comma, 598 e
604, comma 3, c.p.p., perche' si proceda ad un nuovo giudizio (cfr.
Cass. pen., sez.u. 6 dicembre 1991, Paglini; Cass. pen., sez. VI, 14
aprile 2003, Bucci; Cass. pen., sez. I, 31 gennaio 2006, Cennamo e
altri; Cass: pen., sez. I, 17 febbraio 2006, Vecchione).
Giova evidenziare che, secondo la giurisprudenza delle sezioni
unite (cfr. sez. u., giugno 1996, Di Francesco), il principio di cui
all'art. 521, primo comma, c.p.p. trova applicazione anche in sede
cautelare, consentendo al g.i.p., come anche al tribunale della
liberta', di modificare ex officio il nomen iuris dell'addebito
fattuale elevato anche in ambito incidentale. Peraltro, sempre
secondo il supremo Consesso (cfr. sez.u. 5 luglio 2000, Monforte) la
diversa qualificazione giuridica data al fatto dal giudice cautelare,
come anche dal giudice del procedimento principale, produrrebbe
effetti, anche in peius, nei confronti dell'imputato,
indipendentemente dalla formulazione di una nuova contestazione
cautelare da parte del p.m. e dall'emissione di un'ulteriore
ordinanza cautelare che la recepisce. Dunque, la riqualificazione
giuridica del fatto in ambito cautelare puo' avvenire senza che si
attivi quel meccanismo di tutela delle esigenze difensive (costituito
dalla presentazione della richiesta cautelare ex art. 291 c.p.p.,
dall'emissione dell'ordinanza ai sensi dell'art. 292 c.p.p.,
dall'effettuazione dell'interrogatorio di garanzia secondo il
disposto dell'art. 294 c.p.p., e dall'eventuale controllo in sede di
impugnazione ex artt. 309 e 310 c.p.p.) ben tracciato dalla citata
sentenza Monforte con riferimento alle modifiche in fatto
dell'imputazione.
In passato una parte della dottrina aveva posto in rilievo il
disagio che poteva avvertire l'imputato che, attraverso la
riqualificazione giuridica del fatto operata anche ex officio dal
giudice, si vedeva attribuire un giudizio di disvalore diverso (ed al
limite anche piu' grave) da quello originariamente contestatogli.
D'altra parte, la Commissione redigente il codice di rito del
1988, nel riproporre nel comma 1 dell'art. 521 c.p.p. il principio
della non obbligatorieta' della necessaria correlazione tra la
decisione sul tema giuridico dell'accusa e le conclusioni del
pubblico ministero, si era posta il problema che cio' potesse
sacrificare le esigenze della difesa, in particolare nel caso in cui
la diversa qualificazione giuridica implicasse una pena piu' grave.
Invero, aveva anche ipotizzato delle alternative, e cioe' una
disciplina costruita in modo analogo a quella concernente la
contestazione del fatto diverso (iniziativa del pubblico ministero -
termine a difesa - eventuale trasmissione degli atti), ovvero la
previsione di un dovere di rendere nota preventivamente la decisione
di modificare la qualificazione giuridica, consentendo la discussione
sul punto. Entrambe le soluzioni, pero', venivano scartate, perche'
avrebbero comportato un dispendio di attivita' probabilmente
eccessivo, e il rischio, in pratica, di indurre il giudice a
conformarsi in ogni caso al nomen iuris contestato (cfr. relazione al
progetto preliminare del codice di procedura penale del 1988, in
Gazzetta Ufficiale, 24 ottobre 1998, n. 250, suppl. ord. n. 2, p.
119).
Questa scelta legislativa, come e' noto, e' stata criticata da
una parte della dottrina, che ha evidenziato come non e' affatto
irrilevante, dal punto di vista del diritto di difesa, la modifica
del titolo di reato, sicche' sarebbe stato opportuno assoggettarla a
garanzie analoghe a quelle previste per la modifica del fatto, almeno
nel caso in cui dalla diversa qualificazione giuridica fosse derivata
una pena piu' grave.
3.2.1.) Lo stato della giurisprudenza in ordine ai poteri del giudice
dell'udienza preliminare in tema di modifiche dell'imputazione.
La giurisprudenza di legittimita' ha raggiunto oramai un pacifico
punto di equilibrio anche in ordine ai poteri del giudice
dell'udienza preliminare in tema di modifiche dell'imputazione.
Al riguardo, significative appaiono due sentenze delle sezioni
unite.
La prima sentenza (la gia' citata Cass. pen., sez.u., 19 giugno
1996, Di Francesco), dopo avere fissato il principio che, in tema di
correlazione fra imputazione contestata e sentenza, per aversi
mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi
elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si
riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, si' da pervenire ad
un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un
reale pregiudizio dei diritti della difesa, ha reso un'altra
rilevante affermazione, e cioe' che, in applicazione del principio di
legalita', al giudice, e quindi anche al giudice dell'udienza
preliminare, e' sempre consentito attribuire al fatto descritto
nell'imputazione la corretta qualificazione giuridica, senza che cio'
incida sull'autonomo potere di iniziativa del p.m., che rileva
esclusivamente sotto il diverso profilo dell'immutabilita' della
formulazione del fatto inteso come accadimento materiale. Sicche',
mentre l'art. 423 c.p. detta la disciplina per procedere in udienza
preliminare alle modifiche in fatto dell'imputazione, modifiche per
le quali non si puo' prescindere dall'iniziativa del p.m., ben e'
possibile che, in applicazione analogica dell'art. 521, primo comma,
c.p.p., il g.u.p. riqualifichi giuridicamente il fatto
originariamente contestato dal p.m. nella richiesta di rinvio a
giudizio.
La seconda e piu' recente sentenza (Cass. pen., sez.u., 20
dicembre 2007, Battistella) ha, invece, individuato un percorso
virtuoso che il g.u.p. deve seguire nel caso in cui rilevi che il
fatto descritto nell'imputazione risulti diverso da quello emerso
dagli atti processuali.
Invero, il giudice, rilevata la diversita', deve prima
sollecitare nelle forme che ritiene piu' opportune il p.m. a
procedere ad apportare le necessarie modifiche ai sensi dell'art. 423
c.p.p., e, soltanto in caso di inerzia del p.m., puo' disporre la
restituzione degli atti stesso organo della pubblica accusa in
applicazione analogica del disposto dell'art. 521, secondo comma,
c.p.p. In caso contrario, l'ordinanza con la quale il g.u.p. disponga
immediatamente la restituzione degli atti al p.m. per ritenuta
difformita' del fatto viene ad assumere la natura dell'atto abnorme.
Dunque, in buona sostanza, il g.u.p. puo', anche di ufficio, in
applicazione analogica del disposto di cui all'art. 521, primo comma,
c.p.p., riqualificare giuridicamente il fatto contestato all'imputato
disponendone anche il rinvio a giudizio in ordine a tale reato; in
presenza, invece, di un fatto diverso il g.u.p. deve sollecitare il
p.m. ad effettuare le modifiche del caso ai sensi dell'art. 423
c.p.p., e, solo in caso di inerzia di quest'ultimo, puo' disporre la
restituzione degli atti allo stesso p.m. in applicazione analogica
dell'art. 521, secondo comma, c.p.p.
Nel caso in cui il g.u.p. disponesse il rinvio a giudizio
dell'imputato in ordine ad un fatto diverso (e, quindi, non in ordine
ad un fatto giuridicamente qualificato in maniera diversa rispetto
all'originaria contestazione) la cassazione e' giunta ad attribuire
al decreto che dispone il giudizio la natura giuridica di atto
abnorme, in quanto tale rimuovibile anche con il ricorso per
cassazione (cfr. Cass. pen., sez. I, 30 marzo 1994, n. 1471; Cass.
pen., sez. V, 4 dicembre 1996, n. 5316; Cass. pen., sez. IV, 7 aprile
2005, n. 22632, tutte fattispecie relative a fatti nuovi aggiunti a
carico dell'imputato dal g.u.p. di ufficio nel decreto che dispone il
giudizio). Palese, in effetti, sarebbero in questo caso l'esercizio
da parte del g.u.p. di un potere costituzionalmente attribuito al
p.m. (art. 112 Cost.), e cioe' il potere di esercizio dell'azione
penale in relazione ad un determinato fatto-reato; ma palese sarebbe
anche la violazione del diritto di difesa, perche' in tale modo si
porrebbe a carico del prevenuto un fatto-reato mai contestatogli in
precedenza.
3.3.) La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in
tema di modifiche dell'imputazione e di riqualificazione giuridica
del fatto.
Chiarito lo stato dell'arte nel diritto interno, mette conto
evidenziare che l'art. 6 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
stabilisce al § 3, lett. a) che l'accusato ha diritto ad essere
informato nel piu' breve tempo possibile del contenuto dell'accusa
elevata contro di lui.
Come ha chiarito la Corte europea dei diritti dell'uomo, l'accusa
gioca un ruolo decisivo del procedimento penale, in quanto, la citata
disposizione riconosce all'imputato il diritto di essere informato
non solo della causa dell'accusa, cioe' dei fatti materiali posti a
suo carico e su cui si basa l'azione penale, ma anche della
qualificazione giuridica data a questi fatti e cio' in modo
dettagliato. La portata di questa disposizione deve essere valutata
alla luce del piu' generale diritto a un processo equo, come
garantito dal § 1 dell'art. 6 della Convenzione. In materia penale,
la precisa e completa informazione delle accuse mosse nei confronti
di un imputato e, quindi, la qualificazione giuridica del fatto che
la giurisdizione potra' ritenere a suo carico, sono una condizione
essenziale per l'equita' del processo (Corte europea diritti uomo,
grande camera, 25 marzo 1999, Pelissier e Sassi contro Francia,
nonche' sez. II, 1° marzo 2001, Dallos contro Ungheria e, piu' di
recente, sez. I, 20 aprile 2006, I.H. contro Austria).
Certo, la disposizione di cui all'art. 6, § 3, lett. a) della
Convenzione non impone alcuna forma particolare riguardante il come
l'imputato deve essere informato della natura e della causa
dell'accusa contro di lui. Eppero', la Corte di Strasburgo ha
evidenziato chiaramente il legame che sussiste tra le lett. a) e b)
del citato § 3 dell'art. 6 della Convenzione, sicche' il diritto di
essere informati della natura e della causa di accusa deve essere
considerato alla luce del diritto dell'accusato di preparare la sua
difesa (cfr. la gia' citata sentenza Pelissier e Sassi contro
Francia).
Pertanto, prosegue la Corte, se i giudici hanno, quando tale
diritto e' riconosciuto dalla legge, la possibilita' di riqualificare
i fatti di cui siano regolarmente investiti, essi devono garantire
che gli accusati abbiano la possibilita' di esercitare i loro diritti
di difesa sul punto in modo concreto ed efficace. Cio' implica che
essi siano informati in tempo utile, non solo della causa
dell'accusa, cioe' dei fatti materiali posti a loro carico e sui
quali si fonda l'accusa, ma anche della qualificazione giuridica data
a questi fatti in maniera dettagliata (Corte europea diritti uomo,
sez. II, 11 dicembre 2007, Drassich contro Italia).
Quanto alle modalita' attraverso le quali tale informazione deve
essere resa, pur nella possibile varieta' gia' evidenziata, il
giudice europeo non sembra, pero', attribuire rilievo ad una mera
sollecitazione del giudice alle parti, essendo necessario che possa
poi esserci un contraddittorio sulle «conseguenze» della
riqualificazione (Corte europea diritti uomo, 21 febbraio 2002,
Sipavicius contro Lituania). In buona sostanza, proprio in virtu' del
collegamento della formulazione dell'accusa al diritto di difesa, non
e' sufficiente la mera prospettazione della riqualificazione
giuridica, ma e' necessario che sul punto sia sviluppato un effettivo
e concreto contraddittorio.
3.4.) Ricadute interne dell'interpretazione dell'art. 6, § 3, lett.
a) CEDU elabor dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, con
particolare riferimento all'udienza preliminare.
I principi affermati dalla Corte europea nella materia de qua
devono essere necessariamente «calati» nel nostro ordinamento
processuale penale.
Invero, alla luce dell'equiparazione della modifica in iure
dell'imputazione a quella in fatto resa dal giudice di Strasburgo, il
nostro sistema processuale, caratterizzato, invece, da una netta
differenza di disciplina giuridica tra le due ipotesi, mostra qualche
limite. Al riguardo, mette conto ribadire che nel nostro processo
penale e' sempre legittimo da parte del giudice procedere ex officio
alla riqualificazione giuridica del fatto oggetto di imputazione,
senza dovere necessariamente attivare sul punto alcun preventivo ed
effettivo contraddittorio; al contrario, in caso di modifica
dell'addebito fattuale, deve essere pienamente garantito il diritto
di difesa, fino alla possibilita' di disporre la restituzione degli
atti al p.m., affinche' eserciti correttamente i suoi poteri in
ordine all'azione penale.
Cio' avviene, come detto, anche in sede di udienza preliminare,
dove il g.u.p. puo' disporre il rinvio a giudizio dell'imputato in
ordine ad un fatto diversamente qualificato dal punto di vista
giuridico senza essere tenuto a preannunciare tale sua decisione e
senza essere tenuto a consentire sul punto alcun effettivo e concreto
contraddittorio, mentre, al contrario, se rileva la diversita' del
fatto, deve dapprima invitare il p.m. a modificarlo e, in caso di
inerzia, deve disporre la restituzione degli atti all'organo di
accusa.
Deve precisarsi, per vero, che come evidenziato dalla Corte
costituzionale (sentenza n. 224/2001), «a seguito delle importanti
innovazioni introdotte, in particolare, dalla legge 16 dicembre 1999,
n. 479, l'udienza preliminare ha subito una profonda trasformazione
sul piano sia della quantita' e qualita' di elementi valutativi che
vi possono trovare ingresso, sia dei poteri correlativamente
attribuiti al giudice, e, infine, per cio' che attiene alla piu'
estesa gamma delle decisioni che lo stesso giudice e' chiamato ad
adottare. L'esigenza di completezza delle indagini preliminari,
riaffermata anche di recente dal giudice delle leggi (v. sentenza n.
115 del 2001) ed ora significativamente valutabile anche in sede di
udienza preliminare, al cui giudice e' attribuito il potere di
disporre l'integrazione delle indagini stesse (art. 421-bis cod.
proc. pen.); l'analogo potere di integrazione concernente i mezzi di
prova, a fronte del quale il giudice puo' assumere anche d'ufficio le
prove delle quali appaia evidente la decisivita' ai fini della
sentenza di non luogo a procedere (art. 422 cod. proc. pen.): le
nuove cadenze delle indagini difensive - introdotte dalla legge 7
dicembre 2000, n. 397 - ed il conseguente ampliamento del tema
decisorio, non piu' limitato al materiale raccolto dall'organo
dell'accusa: sono tutti elementi di novita' che postulano,
all'interno della udienza preliminare, da un lato, un contraddittorio
piu' esteso rispetto al passato, e, dall'altro, un incremento degli
elementi valutativi, cui necessariamente corrisponde - quanto alla
determinazione conclusiva - un apprezzamento del merito ormai privo
di quei caratteri di "sommarieta'" che prima della riforma erano
tipici di una delibazione tendenzialmente circoscritta allo "stato
degli atti". Accanto a cio', vengono poi in considerazione i nuovi
"contenuti" che, sempre alla stregua degli apporti novellistici, puo'
assumere la decisione con la quale il giudice e' chiamato a definire
l'udienza preliminare. In base alla nuova formulazione dell'art. 425
cod. proc. pen., infatti, la regula iuris posta a fondamento del
rinvio a giudizio, si radica - in positivo - sulla sufficienza, non
contraddittorieta' e, comunque, idoneita' degli elementi acquisiti a
sostenere l'accusa in giudizio, imponendosi, in caso di diverso
apprezzamento, l'adozione della sentenza di non luogo a procedere.
Quest'ultima, a sua volta, puo' scaturire anche dal riconoscimento di
circostanze attenuanti e dalla correlativa applicazione della
disciplina di cui all'art. 69 cod. pen., con i riflessi tipici delle
statuizioni che incidono sul merito della causa; ed ugualmente sul
merito finisce per proiettarsi la sentenza di non luogo a procedere
per difetto di imputabilita' - ora consentita, quando non ne consegua
l'applicazione di una misura di sicurezza - trattandosi di sentenza
che, come questa Corte ha gia' avuto modo di affermare, postula "il
necessario accertamento di responsabilita' in ordine al fatto reato"
(cfr. sentenza n. 41 del 1993)» (nello stesso senso, si veda anche
Corte cost. sentenza n. 335/2002; ordinanze n. 269/2003 e 20/2004).
Dunque, l'udienza preliminare e' il luogo dove si realizza oramai
un pieno contraddittorio, caratterizzato, dal punto di vista
difensivo, in relazione ai possibili epiloghi della stessa (rinvio a
giudizio - sentenza di non luogo a procedere) dalla possibilita' di
semplicemente argomentare, in sede di discussione, rispetto
all'imputazione formulata con la richiesta di rinvio a giudizio; di
produrre elementi di prova acquisiti ai sensi degli artt. 391-bis e
ss. c.p.p. da sottoporre alla valutazione del giudice; di sollecitare
lo svolgimento di ulteriori indagini o l'assunzione di prove ai sensi
degli artt. 421-bis e 422 c.p.p. L'udienza preliminare e' il luogo
privilegiato per l'accesso ai riti alternativi del patteggiamento e
del giudizio abbreviato, che costituiscono pur sempre espressioni del
diritto di difesa (cfr. Corte cost. 11 marzo 1993, n 76; Corte cost.
5 maggio 1993, n. 214; Corte cost. 30 giugno 1994, n. 265; Corte
cost. 11 dicembre 1995, n. 497; Corte cost. 15 marzo 1996, n. 70;
Corte cost. 25 maggio 2004, n. 148).
Sotto questo profilo, pertanto, non puo' dirsi indifferente
rispetto alle esigenze difensiva, la preventiva conoscenza
dell'accusa, in tutte le sue componenti, in fatto ed in diritto, da
parte dell'imputato, il quale e' proprio con riferimento ad essa che
e' in grado di calibrare le proprie scelte e strategie difensive.
Ne' puo' dirsi che la possibilita' che il prevenuto ha di
difendersi in sede dibattimentale rispetto ad un'imputazione,
diversamente qualificata giuridicamente dal g.u.p., ex officio, nel
decreto che dispone il giudizio, e' sufficiente a scongiurare il
pregiudizio subito rispetto al diritto di difesa. Invero, non puo'
escludersi a priori che, a fronte del nuovo nomen iuris attribuito al
fatto, l'imputato non possa prospettare una strategia difensiva in
sede di udienza preliminare che lo porti ad evitare il pregiudizio
derivante dal dovere affrontare il giudizio dibattimentale. Al
riguardo, si e' gia' evidenziata la varieta' di scelte difensive che
si prospettano, nell'attuale sistema, al prevenuto anche in sede di
udienza preliminare con riferimento ai molteplici epiloghi, anche
interlocutori, della stessa.
3.5.) Efficacia della norma convenzionale, come interpretata dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo, nel diritto interno.
Cio' posto, appare opportuno rilevare che di recente la Corte
costituzionale, con due note sentenze (Corte cost. 22-24 ottobre
2007, nn. 348 e 349), ha ricostruito in termini estremamente
innovativi i rapporti tra le norme della CEDU e quelle
dell'ordinamento giuridico interno.
Il giudice delle leggi ha, invero, escluso che, allo stato, possa
essere attribuita alla CEDU rilevanza ai sensi degli artt. 10 e 11
Cost. Ha, altresi', escluso la «comunitarizzazione» della CEDU, e,
quindi, la possibilita' di disapplicare la norma interna in contrasto
con la stessa. Cio' posto, la Consulta non ha potuto evitare di
evidenziare come in alcune pronunce e' stato anche riconosciuto
valore interpretativo alla CEDU, in relazione sia ai parametri
costituzionali che alle norme censurate, ad esempio, richiamando, per
avvalorare una determinata esegesi, le indicazioni normative anche di
natura sopranazionale (sentenza n. 231 del 2004); oppure per svolgere
argomentazioni espressive di un'interpretazione conforme alla
Convenzione (sentenze n. 376 del 2000 e n. 310 del 1996), ovvero per
avere conforto rispetto all'esegesi accolta (sentenze n. 299 del 2005
e n. 29 del 2003), avvalorandola anche in considerazione della sua
conformita' con i valori espressi dalla Convenzione, secondo
l'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo (sentenze n. 299
del 2005; n. 299 del 1998).
Inoltre, la Corte ha rilevato che la peculiare rilevanza degli
obblighi internazionali assunti con l'adesione alla convenzione e'
stata tenuta ben presente dal legislatore ordinario, che ha
provveduto a migliorare i meccanismi finalizzati ad assicurare
l'adempimento delle pronunce della Corte europea, attraverso
opportuni interventi normativi (si veda l'art. 1 della legge 9
gennaio 2006, n. 12, «disposizioni in materia di pronunce della Corte
c.d.u.» e l'art. 1, comma 1217, legge 27 dicembre 2006, n. 296,
«legge finanziaria anno 2007») coinvolgenti anche profili
organizzativi (si veda d.p.c. 1° febbraio 2007 - «misure per
l'esecuzione della legge 9 gennaio 2006, n. 12», istitutivo di un
dipartimento ad hoc della Presidenza del Consiglio dei ministri per
gli adempimenti conseguenti alle pronunce della Corte di Strasburgo).
Cio' posto, il Giudice delle leggi ha messo in risalto che il
nuovo testo dell'art. 117, primo comma, Cost. come modificato
dall'art. 2 della l.c. 18 ottobre 2001, n. 3, « modifiche al titolo V
della Cost.», ha colmato una lacuna giuridica del sistema, che non
consentiva alcun controllo della conformita' del diritto interno
rispetto alla norma convenzionale internazionale, non inquadrabile
negli schemi degli artt. 10 e 11 Cost., e, quindi, anche delle norme
della CEDU, se non nei limiti in cui la norma di diritto interno si
poneva in diretto contrasto con le norme costituzionali.
Invero, l'art. 117, primo comma, Cost. prevede esplicitamente che
la potesta' legislativa e' esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel
rispetto della Costituzione, nonche' dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.
Cio' non significa, beninteso, che con l'art. 117, primo comma
Cost. si possa attribuire rango costituzionale alle norme contenute
in accordi internazionali, oggetto di una legge ordinaria di
adattamento, come e' il caso delle norme CEDU.
Il parametro costituzionale in esame comporta, infatti, l'obbligo
del legislatore ordinario di rispettare dette norme, con la
conseguenza che la norma nazionale incompatibile con la norma della
CEDU e dunque con gli «obblighi internazionali» di cui all'art. 117,
primo comma, viola per cio' stesso tale parametro costituzionale. Con
l'art. 117, primo comma, si e' realizzato, in definitiva, un rinvio
mobile alla norma convenzionale di volta in volta conferente, la
quale da' vita e contenuto a quegli obblighi internazionali
genericamente evocati e, con essi, al parametro, tanto da essere
comunemente qualificata «norma interposta». Ne consegue che al
giudice comune spetta interpreti norma interna in modo conforme alla
disposizione internazionale, entro i limiti nei quali cio' sia
permesso dai testi delle norme. Qualora cio' non sia possibile,
ovvero dubbi della compatibilita' della norma interna con la
disposizione della convenzionale «interposta» egli deve investire
questa Corte della relativa questione di legittimita' costituzionale
rispetto al parametro dell'art. 117, primo comma, Cost.
In relazione alla CEDU, inoltre, la Consulta ne ha evidenziato la
sua peculiarita' rispetto alla generalita' degli accordi
internazionali, poiche', per espressa previsione, l'interpretazione
centralizzata delle norme della stessa e' stata attribuita dagli
Stati membri alla Corte di Strasburgo. In considerazione di cio', la
rilevanza della CEDU, cosi' come interpretata dal «suo» giudice,
rispetto al diritto interno e' certamente diversa rispetto a quella
della generalita' degli accordi internazionali, la cui
interpretazione rimane in capo alle Parti contraenti, salvo, in caso
di controversia, la composizione del contrasto mediante negoziato o
arbitrato o comunque un meccanismo di conciliazione di tipo
negoziale.
In definitiva, il Giudice delle leggi ha messo in risalto il
diverso ruolo delle due Corti: l'interpretazione della Convenzione di
Roma e dei Protocolli spetta alla Corte di Strasburgo, mentre alla
Corte costituzionale, qualora sia sollevata una questione di
legittimita' costituzionale di una norma nazionale rispetto all'art.
117, primo comma, Cost. per contrasto - insanabile in via
interpretativa - con una o piu' norme della CEDU, spetta invece
accertare il contrasto e, in caso affermativo, verificare se le
stesse norme CEDU, nell'interpretazione data dalla Corte di
Strasburgo, garantiscono una tutela dei diritti fondamentali almeno
equivalente al livello garantito dalla Costituzione italiana. Non si
tratta, invero, di sindacare l'interpretazione della norma CEDU
operata dalla Corte di Strasburgo, ma di verificare la compatibilita'
della norma CEDU, nell'interpretazione del giudice cui tale compito
e' stato espressamente attribuito dagli Stati membri, con le
pertinenti norme della Costituzione. In tale modo, risulta realizzato
un corretto bilanciamento tra l'esigenza di garantire il rispetto
degli obblighi internazionali voluto dalla Costituzione e quella di
evitare che cio' possa comportare per altro verso un vulnus alla
Costituzione stessa.
Mette conto, infine, rilevare, che, ancora recentemente, la Corte
costituzionale (Corte cost. 16-30 aprile 2008, n. 129), nell'ambito
della complessa vicenda relativa al condannato Dorigo, ha dichiarato
la non fondatezza della questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 630, primo comma, lett. a) c.p.p. che le era stata
prospettata dalla Corte di appello di Bologna in funzione di giudice
dell'esecuzione.
Invero, la Corte remittente aveva cercato di superare il vuoto
normativo circa gli effetti viene pronunce del giudice di Strasburgo,
dichiarative della non equita' di determinati processi per violazione
delle norme CEDU, nei relativi giudizi conclusisi con sentenze
passate in giudicato sollevando questione di legittimita'
costituzionale della citata norma nella parte in cui esclude dai casi
di revisione l'impossibilita' che i fatti stabiliti a fondamento
della sentenza o del decreto di condanna si concilino con la sentenza
della Corte europea che abbia accertato l'assenza di equita' del
processo.
Il Giudice delle leggi, pur evidenziando l'improrogabile
necessita' che l'ordinamento predisponga adeguate misure atte a
riparare, sul piano processuale, le conseguenze scaturite dalla
violazione dei principi della CEDU in tema di «processo equo», ha
ritenuto infondate le censure di incostituzionalita' mosse dal
giudice a quo sotto il profilo degli artt. 3, 10 e 27 Cost., ponendo
in risalto quanto sia problematica l'individuazione di un punto di
equilibrio tra l'esigenza di assicurare meccanismi riparatori, a
fronte dei sempre possibili errori del giudice, e quella,
contrapposta alla prima, di preservare la certezza e la stabilita'
della res iudicata, e, quindi, quanto sia correlativamente ampia la
sfera entro la quale trova spazio la discrezionalita' del
Legislatore. Sicche', pur muovendo un pressante appello al
Legislatore ad adottare i provvedimenti ritenuti piu' idonei al fine
di consentire all'ordinamento di adeguarsi alle sentenze della Corte
europea di Strasburgo, la Consulta non ha potuto che dichiarare
l'infondatezza della questione sollevata dalla Corte bolognese.
Dunque, allo stato attuale, non esiste un rimedio giuridico che
consenta di rimuove un giudicato penale frutto di un processo «non
equo».
Sicche', ritiene il tribunale che, in tale contesto di vuoto
normativo, e' doveroso che il giudice adegui, in corso di giudizio,
gli istituti processuali ai principi in materia di «processo equo» di
cui alla CEDU, se possibile in via interpretativa, ma, se cio' non
fosse possibile per un insanabile contrasto tra i principi della CEDU
ed il diritto interno, e' doveroso da parte del giudice sottoporre al
vaglio della Corte costituzionale l'eventuale contrasto delle norme
interne con le «norme interposte» pattizie della Convenzione sotto il
profilo della violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in modo
da evitare il piu' possibile future censure da parte del giudice
europeo.
3.6.) Rilevanza della questione in relazione agli artt. 3, 24, 111,
terzo comma, e 117, primo comma, Cost.
Delineati anche i rapporti tra CEDU e diritto interno, tornando
al tema oggetto di scrutinio, ritiene il tribunale che il divario
esistente tra il diritto processuale penale interno, con riferimento
ai poteri di riqualificazione giuridica del fatto riconosciuti al
g.u.p. ex officio senza necessita' di previo, effettivo e concreto
contraddittorio, e 1'art. 3, lett. a) e b) della Convenzione non sia
superabile in via interpretativa, come la vicenda in esame, del
resto, dimostra.
Invero, a tale fine non potrebbe essere sufficiente da parte del
g.u.p. sollecitare il p.m. di udienza a riqualificare giuridicamente
il fatto, come e' avvenuto nel caso di specie, poiche', nell'ipotesi
in cui il p.m. ometta di farlo ed, anzi, insisti nell'originaria
imputazione, l'imputato potrebbe essere indotto a non esercitare
attivita' difensiva nella sola ipotetica eventualita' di una
riqualificazione giuridica che il giudice potrebbe effettuare
soltanto in sede decisoria e che, peraltro, potrebbe essergli
pregiudizievole solo in caso di rinvio a giudizio.
Insomma, mancherebbe ogni seria e concreta prospettiva di
contraddittorio, come e' avvenuto nella fattispecie in esame, dove
gli imputati, a fronte della mera sollecitazione riqualificatoria
pervenuta al p.m. da parte del g.u.p., ed a fronte del diniego
dell'organo di accusa di modificare il nomen iuris attribuito al
fatto contestato, non hanno prospettato altra difesa se non in
relazione all'originaria imputazione, non avendo ragionevolmente,
alcun diverso concreto interesse difensivo.
Si potrebbe ipotizzare una soluzione ermeneutica che attribuisse
al g.u.p., prima dell'esercizio del definitivo potere decisorio, di
riqualificare giuridicamente il fatto con un'apposita ordinanza.
Ma questa soluzione, piuttosto eccentrica all'interno del
sistema, presterebbe il fianco a censure sotto il profilo della
compatibilita' del giudice, espressosi sulla corretta qualificazione
giuridica da dare al fatto, a tenere il prosieguo dell'udienza
preliminare. Invero, qualificare giuridicamente il fatto e'
operazione che logicamente presuppone l'accertamento e la sussistenza
di un certo fatto storico, sicche', il giudice che dovesse esprimersi
in ordine alla corretta qualificazione giuridica da attribuire al
fatto non potrebbe prescindere dall'esprimersi anche in ordine alla
sussistenza del fatto da riqualificare. Insomma, se anche si volesse
escludere in questo caso un'incompatibilita' del g.u.p. ai sensi
dell'art. 34 c.p.p. (come estensivamente interpretato alla luce delle
gia' citate pronunce della Corte cost. n. 335/2002, n. 269/2003, n.
271/2003 e n. 20/2004), non si potrebbe escludere del tutto una sua
ricusabilita' ai sensi dell'art. 37, lett. b) c.p.p.
Orbene, l'imparzialita' del giudice e' valore di rango
costituzionale (artt. 101, secondo comma, e 111, secondo comma,
Cost.) che trova pieno riconoscimento anche all'interno della CEDU
(art. 6, § 1), ed e' un valore fondamentale del «giusto processo».
Non puo' esservi un giusto processo se non e' garantita la terzieta'
ed imparzialita' del giudice dinanzi alle parti. Ne consegue che
interpretazioni che possano minare tale fondamentale principio e
valore costituzionale non sono prospettabili.
Non e' neppure prospettabile, in via interpretativa, l'estensione
della disciplina della modifica in iure dell'imputazione a quella
dell'addebito fattuale (soluzione auspicabile considerata
l'equiparazione che in ambito europeo hanno i due aspetti). Invero,
una simile interpretazione concretizzerebbe una sostanziale
disapplicazione dell'art. 521, primo comma, c.p.p. in favore della
norma convenzionale, non ammissibile, pero', attesa la non
comunitarizzazione della CEDU.
A questo punto, non sembra possibile altra soluzione se non la
pronuncia della Corte costituzionale, che, intervenendo sulle norme
censurate, parifichi la disciplina della modifica della
qualificazione giuridica del fatto a quella della modificazione del
fatto medesimo.
Solo in questo modo e' salvaguardato fino in fondo il diritto di
difesa.
Invero, quando il g.u.p. ritiene che il fatto vada riqualificato
giuridicamente, puo' prospettarlo al p.m., che, o si adegua,
modificando il nomen iuris (ed eventualmente anche quegli aspetti del
fatto per meglio adattarlo alla nuova veste giuridica, come sarebbe
stato auspicabile nel caso di specie, dove, a fronte della nuova
contestazione di corruzione e' rimasta inalterata la descrizione del
fatto come ipotesi concussiva), oppure si vede restituire gli atti ai
sensi dell'art. 521, secondo comma, c.p.p.
In questo modo l'imputato non subisce alcun pregiudizio: al
contrario gode fino in fondo delle prerogative dategli dalla legge,
anche con riferimento alla fase prodromica rispetto al deposito della
richiesta di rinvio a giudizio (per intenderci quella relativa alla
notifica dell'avviso ex art. 415-bis c.p.p.).
D'altra parte, la soluzione prospettata, che sarebbe pienamente
attuativa del dettato convenzionale di cui all'art. 6, § 3, lett. a)
e b) CEDU, ma, altresi', dell'art. 111, terzo comma, Cost., nella
parte in cui stabilisce che la legge deve assicurare che la persona
accusata di un reato sia, nel piu' breve tempo possibile, informata
della natura e dei motivi dell'accusa in modo da disporre del tempo e
delle condizioni necessari per preparare la sua difesa (che, secondo
una parte della dottrina, essendo in effetti trasposizione dell'art.
6 CEDU, dovrebbe essere interpretato alla stesa stregua), non si pone
in contrasto con altri valori costituzionali, in primis, quello della
ragionevole durata del processo sancito dall'art. 111, secondo comma,
Cost. Invero, proprio ragioni di economia processuale avevano indotto
il legislatore del 1988 ad evitare qualsiasi, equiparazione della
disciplina della modificazione in fatto rispetto a quella in diritto
dell'imputazione.
E' noto, pero', che, secondo il pacifico orientamento della
Consulta, il principio ragionevole durata del processo, proprio in
quanto «ragionevole», deve essere bilanciato rispetto ad altri valori
costituzionali e non puo' comportare la vanificazione di questi
valori che in esso sono coinvolti, primo fra tutti il diritto di
difesa, che l'art. 24, secondo comma, Cost., proclama inviolabile in
ogni stato e grado del procedimento (cfr. C. cost., 22 giugno 2001,
n. 204; Corte cost., 11 dicembre 2001. n. 399; Corte cost., 19
novembre 2002, n. 458). Sicche', quando vengono in gioco profili di
tutela del diritto di difesa, non puo' mai ritenersi prevalente,
nell'ambito del necessario bilanciamento, il principio della
ragionevole durata del processo e, quindi, non possono legittimarsi
norme che, per ragioni di economia processuale, sacrifichino, al di
la' del ragionevole, le esigenze difensive.
Orbene, considerando il rilievo non solo costituzionale (artt. 24
e 111, terzo comma, Cost.) ma altresi' convenzionale (art. 6, § 3,
lett. a) e b) CEDU) del diritto dell'imputato ad una contestazione in
fatto ed in diritto chiara e precisa dell'addebito, che consenta, in
qualunque fase del processo, un esercizio pieno ed effettivo del
diritto di difesa, non puo' ritenersi che l'estensione della
disciplina delle modifiche in fatto dell'imputazione a quelle
relative al solo nomen iuris, che, indubbiamente, puo' anche
determinare la regressione del processo, configuri un'irragionevole
lungaggine processuale. Non vanno taciuti, infine, profili di
possibile illegittimita' costituzionale anche rispetto all'art. 3
Cost.
Invero, non pare ragionevole una disciplina che penalizzi, sotto
il profilo difensivo, l'imputato che si vede rinviato a giudizio per
un fatto diversamente qualificato giuridicamente, rispetto a
quell'imputato che tale modifica non viene a subire. Quest'ultimo,
infatti, avra' esercitato pienamente il suo diritto di difesa
rispetto ad una contestazione rimasta immutata; lo stesso non puo'
dirsi per l'altro imputato che, per effetto di un provvedimento «a
sorpresa» (il rinvio a giudizio per un fatto diversamente
qualificato) si vede privato della pienezza difensiva rispetto ad una
fase processuale.
La questione, ove accolta, configurerebbe una violazione degli
artt. 178, lett. c) e 180 c.p.p. nell'operato del g.u.p. presso il
Tribunale di Lecce, poiche', a fronte del rifiuto del p.m. di
modificare la qualificazione giuridica dell'imputazione, il giudice
ha disposto di ufficio il rinvio a giudizio degli imputati in ordine
ad un fatto diversamente qualificato, senza farlo precedere da alcun
effettivo e preventivo contraddittorio, attraverso la doverosa
restituzione degli atti al p.m., che avrebbe potuto elevare un
addebito, meglio calibrato nella descrizione del fatto con
riferimento alla diversa qualificazione giuridica, che avrebbe potuto
evitare ambigue contestazioni (di cui si e' doluta la difesa degli
imputati) suscettibili di ulteriori modifiche giuridiche nel corso
del giudizio (di merito, di primo o secondo grado, o anche di
legittimita').
E' consapevole il collegio che la Cassazione, in uno specifico
caso, pur affermando l'immanenza nel nostro ordinamento del principio
del contraddittorio su ogni profilo dell'accusa, anche nel giudizio
di legittimita', come ricavabile dalla giurisprudenza europea, che ha
evidenziato una vera e propria violazione di sistema del nostro
ordinamento processuale penale relativa al principio del giusto
processo configurato dall'art. 6, § 3, lett. a) e b) CEDU, il quale
impone che l'imputato, una volta informato dell'accusa e cioe' dei
fatti e della qualificazione giuridica a essi attribuita, deve essere
messo in grado di discutere in contraddittorio su ogni profilo che li
investe, contraddittorio che deve essere garantito anche la' dove
l'ordinamento riconosca al giudice - come nel nostro - il potere di
dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella enunciata
nell'imputazione ascritta ab origine all'imputato; pur ritenendo che
il sistema vada integrato con la regola enunciata dalla Corte di
Strasburgo, ha ritenuto di poterlo fare, nel caso sottopostole
all'esame, in via interpretativa, mediante il ricorso analogico
all'istituto di cui all'art. 625 bis c.p.p. (Cass. pen. sez. I, 12
novembre 2008, n. 45807).
Eppero', a prescindere dalla validita' del percorso ermeneutico
seguito dal supremo Consesso (relativo all'estensibilita' analogica
dell'istituto del ricorso straordinario per cassazione per errore
materiale o di fatto), sul quale e' legittimo nutrire qualche dubbio
alla luce del pacifico orientamento delle sezioni unite (si veda
Cass. pen., sez.u., 27 marzo 2002, Basile, che ha escluso
l'applicabilita' analogica dell'istituto di cui all'art. 625-bis
c.p.p.), si trattava di una fattispecie molto particolare, in cui si
disquisiva delle modalita' attraverso le quali poteva trovare
adeguamento, rispetto al giudicato interno, un pronunciato della
Corte europea dei diritti dell'uomo che aveva riscontrato la
violazione dell'art. 6 CEDU in un procedimento in cassazione
conclusosi con una sentenza con la quale la suprema Corte aveva
riqualificato di ufficio il nomen iuris di determinati reati, e,
quindi, non era oggetto di disamina il procedimento da seguire
ordinariamente in caso di ritenuta necessita' di riqualificare
giuridicamente il fatto (per intendersi, a seguito della revoca della
sentenza della Cassazione, frutto di una procedura giudicata iniqua
dalla Corte europea, nulla vieta al supremo Consesso, chiamato
nuovamente a pronunciarsi sul caso, di promuovere giudizio di
illegittimita' costituzionale, non ritenendo di potere superare in
via interpretativa il contrasto tra' i1 diritto interno e quello
convenzionale in punto di riqualificazione giuridica del fatto). Alla
luce delle considerazioni su esposte appare non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale degli artt. 3,
24, 111, terzo comma, e 117, primo comma, Cost., con riferimento agli
artt. 424, 429 e 521, primo comma c.p.p.