IL TRIBUNALE
Letti gli atti e sciogliendo la riserva, decorsi i termini per
note e repliche;
Rilevato che con ricorso ex art. 39, comma 6-ter, d.lgs. n.
385/1993 - Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia
(di seguito breviter TUB) depositato il 28 dicembre 2007, Tomasello
Santa, Pulvirenti Graziella e Pulvirenti Salvatore, assumendo che il
loro dante causa Pulvirenti Santo - deceduto il 28 aprile 2004 - con
rogito del 27 settembre 1995 aveva acquistato, unitamente alla
istante Tomasello, dalla venditrice Agricola Pianotta S.r.l. un
tratto di terreno con annessi fabbricati rurali sito in Calatabiano,
contrada Pianotta, esteso circa ha 2.64.51 e gia' debitamente
catastato, derivante dal frazionamento di un immobile di maggiore
consistenza (esteso ha 37.3.67) interamente gravato da ipoteca
iscritta in favore della Cassa di Risparmio Vittorio Emanuele per le
Province Siciliane - poi Sicilcassa S.p.A. - a garanzia del mutuo
contratto in data 12 dicembre 1991 da Di Marco Giovanni, dante causa
della venditrice, con la garanzia del terzo datore Zappala' Amelia
Anna, hanno chiesto che il Presidente del tribunale adito disponga la
nomina di un notaio per procedere alla redazione di un atto pubblico
di frazionamento relativamente alla detta ipoteca;
che fissata dal giudice designato udienza per la comparizione
delle parti, si e' costituita nel procedimento Sicilcassa S.p.A., in
liquidazione coatta amministrativa, concludendo per il rigetto del
ricorso, essendo inapplicabile la disciplina del richiamato TUB,
mentre non hanno spiegato difese gli intimati Agricola Pianotta
S.r.l., Di Marco Giovanni e Zappala Amelia Anna;
Ritenuto che, chiamati ad interpretare l'art. 3, sesto comma
d.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7 - Norme relative alle emissioni
obbligazionarie da parte degli enti di credito fondiario ed edilizio
e delle sezioni autonome per il finanziamento di opere pubbliche e di
impianti di pubblica utilita' e all'adeguamento del regime giuridico
dell'organizzazione e dell'attivita' dei predetti enti e sezioni, i
giudici della S.C. hanno ripetutamente statuito i che il
frazionamento dell'ipoteca iscritta sulla base di un mutuo fondiario,
alla luce della predetta norma costituiva una rinuncia facoltativa
all'indivisibilita' dell'ipoteca e, dunque, un atto unilaterale del
creditore ipotecario il quale spontaneamente abdica ad un diritto che
e' suo (Cass. 11 gennaio 2006, n. 264; Cass. 12 febbraio 2003, n.
2073; Cass. 14 dicembre 1990, n. 11916);
che, invece, nel caso di contratto di mutuo stipulato
successivamente all'entrata in vigore della 6 giugno 1991, n. 175 -
Revisione della normativa in materia di credito fondiario, edilizio
ed alle opere pubbliche - che ha fra l'altro abrogato per intero
(art. 27) il detto decreto presidenziale del 1977 -, deve ritenersi
sussistere un vero e proprio diritto del debitore alla suddivisione
del mutuo e al conseguente frazionamento dell'ipoteca, avuto riguardo
al disposto dell'art. 5, comma 5, della disciplina da ultimo
richiamata, ove e' scritto che la banca su richiesta del mutuatario
«consente» la suddivisione del mutuo in quote e non piu' «puo'
consentire», come invece nella norma preesistente (cosi' Trib. Torre
Annunziata 20 gennaio 2007, in Guida al diritto 2007, 23, p. 52; vedi
anche Cass. 20 marzo 2008, n. 7453, ove per incidens si assume che il
mutuatario e' titolare del diritto ad ottenere il frazionamento «gia'
in forza della legge 6 giugno 1991, n. 175, art. 5, comma 5»; nonche'
Corte cost. 5 maggio 2006, n. 187, che nel dichiarare manifestamente
inammissibile la questione di costituzionalita' dell'art. 161, comma
6, TUB, censura il giudice remittente per avere omesso, in
riferimento proprio all'art. 5, comma 5, legge n. 175/1991, «ogni
tentativo di fornire una interpretazione idonea a fugare il sollevato
dubbio di legittimita' costituzionale»);
che a parere di questo giudice designato, in adesione alla
eccezione di costituzionalita' sollevata dalla difesa degli odierni
ricorrenti, l'introduzione nel nostro ordinamento di un diritto
soggettivo ad ottenere il frazionamento dell'ipoteca costituita in
sede di stipula di mutuo fondiario, in favore del solo mutuatario e
non anche (per quanto rileva in questo giudizio) del terzo acquirente
dell'immobile ipotecato, si mostra contraria al canone di
ragionevolezza, cosi' impingendo nella violazione dell'art. 3 Cost.,
restando incomprensibile la ragione per cui il legislatore del 1991
abbia inteso differenziare la posizione giuridica del debitore che ha
stipulato il mutuo rispetto a quella del terzo che abbia acquistato
il bene gia' assoggettato ad ipoteca, considerato che nella
fattispecie la ratio della novella resta all'evidenza quella di
tutelare il bene giuridico costituito dalla proprieta' (di una
porzione) del bene su cui e' stata iscritta la garanzia reale,
restando irrilevante che l'interesse al frazionamento sia sorto in
capo all'originario proprietario dell'immobile (anche mutuatario)
piuttosto che al terzo acquirente di una quota parte (purche'
suscettibile di essere assoggetta a catastazione) del medesimo bene;
che, del resto, se alla luce della ridetta disciplina del
1991 il diritto alla suddivisione dell'ipoteca trova oggi fondamento
direttamente nella legge e non e' piu' condizionato ad una eventuale
previsione di natura pattizia contenuta in seno al contratto di mutuo
(come tale vincolante solo inter partes), non e' dato comprendere il
perche' del deteriore trattamento riservato al terzo acquirente
rispetto al mutuatario, alla luce della disciplina codicistica (artt.
2858-2867 c.c.) che invece assicura tutta una serie di misure di
protezione proprio in favore del predetto terzo, il quale pure non
avendo destinato il bene acquistato a garanzia del creditore subisce
le conseguenze della destinazione impressa dal proprio dante causa;
che siffatta irragionevolezza e' resa vieppiu' manifesta
dalla scelta del legislatore delegato del TUB che - dopo soli due
anni dall'entrata in vigore della cennata legge n. 175/1991 -
all'art. 39, comma 6, ha attribuito il diritto al frazionamento anche
al «terzo acquirente del bene ipotecato», estendendo poi la platea
degli aventi diritto - attraverso l'art. 7, lett. a), d.lgs. 20
giugno 2005, n. 122 - Disposizioni per la tutela dei diritti
patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, che ha
novellato l'art. 39 ridetto - anche al «promissario acquirente o
all'assegnatario del bene ipotecato», mostrando cosi' la precisa
volonta' di «separare» il diritto ad ottenere il frazionamento
dell'ipoteca dalla qualita' di contraente del mutuo fondiario,
accordando una siffatta situazione giuridica di vantaggio ai soggetti
interessati esclusivamente in ragione dell'esistenza di un diritto
domenicale (ovvero addirittura soltanto una promessa di vendita) sul
bene vincolato;
che, allora, deve ritenersi non manifestamente infondata la
questione di costituzionalita' dell'art. 5, comma 5, legge 6 giugno
1991, n. 175, nella parte in cui non prevede che la suddivisione del
mutuo in quote e, correlativamente, il frazionamento dell'ipoteca a
garanzia, possa avvenire anche a richiesta «del terzo acquirente del
bene ipotecato».
Ritenuto, infine, che la questione di costituzionalita' sopra
esposta e' all'evidenza rilevante, trovando nella vicenda che ci
occupa applicazione ratione temporis la norma censurata di
costituzionalita' (in vigore dal 25 giugno 1991), ancorche'
successivamente abrogata per intero dal TUB (art. 161, comma 1),
avuto riguardo alla sicura circostanza che il mutuo e la relativa
ipoteca di cui si invoca in questa sede il frazionamento sono stati,
rispettivamente, l'uno stipulato il 12 dicembre 1991 e l'altra
iscritta il successivo 16 dicembre 1991, e com'e' noto, ai sensi
dell'art. 161, comma 6, TUB ai contratti gia' conclusi alla data di
entrata in vigore del detto testo unico (1° gennaio 1994), si applica
la normativa anteriore ancorche' formalmente abrogata dal medesimo
TUB (cfr. Cass. n. 264/2006 cit.);
che, infine, nella vicenda in esame non pare consentita una
interpretazione adeguatrice della norma in parola conforme a
Costituzione - che pure costituisce generale canone esegetico secondo
il ripetuto insegnamento della Consulta -, avuto riguardo
all'impossibilita' di attribuire attraverso un processo meramente
ermeneutico la titolarita' di un determinato diritto soggettivo (id
est quello al frazionamento dell'ipoteca) ad una platea di soggetti
(i terzi acquirenti del bene ipotecato) cui il legislatore del 1991
non ha inteso dedicare disposizione alcuna.