IL TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE
Riunito in camera di consiglio, composto dagli Ill.mi sigg.:
1) Elefante dott. Antonino - Presidente;
2) Scola dott. Aldo - Consigliere di Stato;
3) Forte dott. Fabrizio - Consigliere di Cassazione;
4) Metro dott. Adolfo - Consigliere di Stato rel. est.;
5) Franco dott. Amedeo - Consigliere di Cassazione;
6) Russo dott. Silvestro Maria - Consigliere di Stato;
7) Giardina dott. Pasquale - Giudice tecnico.
Ha pronunciato la presente ordinanza collegiale nella causa
iscritta nel Ruolo generale dell'anno 2010 al n. 250, vertita tra
Ditta individuale Georg Beikircher, in persona dell'omonimo titolare,
rappresentato e difeso dall'avv. Anton von Walther e dall'avv.
Massimo Colarizi, con domicilio eletto nello studio di quest'ultimo
in Roma, via Panama n. 12;
Ricorrente contro: Provincia autonoma di Bolzano, in persona del
suo Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Maria Larcher, Cristina
Bernardi e dall'avv. Michele Costa, con domicilio eletto presso lo
studio di quest'ultimo in Roma, via Bassano del Grappa n. 24, giusta
delega a margine della comparsa di costituzione;
Resistente oggetto:
annullamento del decreto dell'assessore all'urbanistica, ambiente
ed energia della Provincia autonoma di Bolzano-Alto Adige, n. prot.
74.05.02/460880 del 6 agosto 2010, avente ad oggetto: «GD/8414/0 -
Titolo comprovante la disponibilita' delle aree», previa
disapplicazione dell'art. 3 comma 5 della legge della Provincia
autonoma di Bolzano-Alto Adige del 30 settembre 2005, n. 7, come
modificato dall'art. 10 della legge provinciale 22 gennaio 2010, n.
2, nonche' dell'art. 11 della menzionata legge provinciale n. 2/2010
e, in subordine: annullamento del provvedimento menzionato, previa
rimessione alla Corte costituzione della questione di legittimita'
costituzionale delle menzionate leggi;
in ulteriore subordine: annullamento del provvedimento
menzionato, previa sottoposizione alla Corte di giustizia dell'Unione
europea, nell'ambito di un giudizio interpretativo pregiudiziale ex
art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, di
alcuni quesiti in merito alle menzionate leggi provinciali.
Fatto
Con ricorso rubricato al R.G. n. 250/10 il ricorrente ha chiesto,
dinanzi a questo Tribunale, l'annullamento del decreto dell'assessore
all'urbanistica, ambiente ed energia della Provincia autonoma di
Bolzano prot. 74.05.02/460880 del 6 agosto 2010, che ha dichiarato
l'inammissibilita' della domanda di concessione d'acqua a scopo
idroelettrico prot. GD/8414/0 perche', nelle more del procedimento,
era intervenuta la legge provinciale 22 gennaio 2010, n. 2 che,
all'art. 11, ai fini del rilascio della concessione, ha previsto che
sia provata la previa disponibilita' delle aree interessate dalla
concessione.
La norma ha, infatti, disposto che: «Per le domande di
derivazione a scopo idroelettrico con una potenza nominale media fino
a 3 MW gia' presentate e non ancora istruite, il titolo comprovante
la disponibilita' delle aree interessate dagli eventuali impianti e
infrastrutture da realizzare va presentato entro e non oltre i cinque
mesi successivi all'entrata in vigore della presente disposizione»;
la stessa legge provinciale, inoltre, con l'art. 10, comma 1, ha
cosi' modificato l'art. 3, comma 5 della legge provinciale 30
settembre 2005, n. 7: «L'assessore provinciale competente in materia
di acque pubbliche ed energia dichiara inammissibili e respinge le
domande inattuabili o contrarie al buon regime delle acque o ad altri
interessi generali; dichiara altresi' inammissibili le domande di
derivazione a scopo idroelettrico con una potenza nominale media fino
a 3 MW, non corredate dal titolo comprovante la disponibilita' delle
aree interessate dagli eventuali impianti e infrastrutture da
realizzare».
Il ricorrente afferma l'illegittimita' del provvedimento di
declaratoria di inammissibilita' della domanda dalla stessa
presentata, per illegittimita' costituzionale della legislazione
provinciale, sostenendo i seguenti motivi:
contrasto delle cit. norme con il diritto comunitario, in quanto
viene favorito il rilascio di concessioni idroelettriche a soggetti
che sono gia' proprietari, o detentori ad altro titolo, dei fondi
interessati; la norma si porrebbe, quindi, in contrasto con l'art. 34
del Trattato dell'Unione europea (T.F.U.E.), perche' favorirebbe gli
imprenditori «radicati» sul territorio e con gli artt. 49 e 56 del
medesimo Trattato, perche' farebbe venir meno la liberta' di
stabilimento; inoltre, le norme sarebbero in contrasto con la
direttiva comunitaria n. 2003/54/CE, in materia di energia, perche'
in violazione del principio dell'art. 6 di non discriminazione,
nonche' con la disposizione che prevede l'obiettivo della Comunita'
di raggiungere una quota pari al 20% dell'energia da fonti
rinnovabili; ulteriore contrasto sarebbe rinvenibile con la direttiva
n. 2001/77/CE, che favorisce la promozione dell'energia elettrica da
fonti energetiche rinnovabili attraverso la riduzione degli ostacoli
normativi e la razionalizzazione delle procedure di accesso, che
devono essere oggettive, trasparenti e non discriminatorie; in forza
di tali principi, pertanto, le norme impugnate dovrebbero essere
disapplicate, perche' contrastanti con disposizioni comunitarie di
immediata vigenza nel diritto nazionale (self-executing);
in subordine, si sostiene l'incostituzionalita' degli artt. 10 e
11 della legge provinciale n. 2/10 per contrasto con gli artt. 3, 41
e 117 della Costituzione; si afferma, inoltre, il contrasto con i
principi del T.U. n. 1775/33 sulle acque pubbliche (art. 9), con le
linee guida di cui al decreto ministeriale 10 settembre 2010,
pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 219/2010 e con il decreto
legislativo 28 dicembre 2003, n. 387, di resezione della direttiva n.
2001/77/CE che, all'art. 12, cosi' dispone: «Le opere per la
realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonche'
le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione
e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma
3, sono di pubblica utilita' ed indifferibili ed urgenti»; da tale
norma risulta, infatti, la chiara volonta' del legislatore di
favorire la realizzazione di impianti da fonti rinnovabili mediante
procedure di esproprio coattivo.
Le norme impugnate, inoltre, violerebbero l'ordinamento civile
attraverso la sostanziale abrogazione dell'art. 1033 del codice
civile, per violazione della competenza statale esclusiva in materia
di ordinamento civile (art. 117, lettera 1) della Costituzione, con
riferimento alle sentenze n. 438/07, n. 184/07, n. 106/05 della Corte
Cost.).
Successivamente alla proposizione del ricorso entrava in vigore
la legge provinciale 21 dicembre 2011, n. 15 che, con l'art. 24,
comma 1, ha ulteriormente modificato l'art. 3, comma 5 della legge
provinciale n. 7/05 disponendo, che «Il titolo comprovante la
disponibilita' delle aree interessate ai fini della realizzazione
degli interventi predetti puo' essere presentato in ogni momento».
«Ai fini della legge provinciale 15 aprile 1991, n. 10, e successive
modifiche, sono considerate di pubblica utilita' le opere per
impianti con potenza nominale superiore a 3 MW».
Pertanto, la legge provinciale n. 10/91 sugli espropri, in
adeguamento al novellato art. 5, comma 3 della legge provinciale n.
7/05, e' stata modificata nel senso che soltanto gli impianti con
potenza nominale sopra i 3 MW sono considerati di pubblica utilita'.
Tale disposizione, privando del carattere di P.U. le concessioni
di impianti inferiori a 3 MW ha sostanzialmente reso coerenti con la
declaratoria di Pubblica utilita' le impugnate disposizioni di cui
alla legge provinciale n. 2/10, nella parte in cui queste prescrivono
che i soggetti interessati debbono comprovare la proprieta' delle
aree, non potendo piu' attribuirsi al rilascio della concessione, a
seguito della dichiarazione di P.U., indifferibilita' ed urgenza
dell'opera, l'effetto di poter ottenere la disponibilita' delle aree
interessate dalla concessione.
Alle disposizioni della legge provinciale n. 15/11 vanno, quindi,
riferiti tutti i motivi di gravame gia' proposti nei confronti della
legge provinciale n. 2/10, potendo la Corte costituzionale sollevare
d'ufficio anche questione di costituzionalita' di norme sopravvenute.
Si e' costituita in giudizio la Provincia di Bolzano, che ha
affermato la legittimita' della disciplina impugnata, sia perche' la
previa disponibilita' delle aree e' stabilita dall'ordinamento per lo
svolgimento di qualsiasi attivita' edilizia, sia perche' sarebbero
infondate le osservazioni sulla violazione degli artt. 34, 49 e 56
del T.F.U.E., in quanto non sussisterebbe disparita' di trattamento
tra gli operatori del mercato energetico, trovandosi tutti nella
necessita' di doversi accordare con i proprietari dei fondi e perche'
il diritto di proprieta' trova tutela nella Costituzione e nella
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali.
La «ratio» della impugnata normativa avrebbe, quindi, il solo
scopo di favorire l'accelerazione delle procedure di concessione,
lasciando invariata la procedura coattiva solo per gli impianti di
oltre 3 MW, rispetto ai quali sarebbe evidente il perseguimento di un
interesse pubblico.
Si sostiene, inoltre, che le direttive richiamate dalla
ricorrente non sono vincolanti per gli stati membri e lascerebbero
gli stessi liberi in ordine alla loro attuazione, non essendo
strutturate in modo tale da poter trovare diretta applicazione
nell'ambito dell'ordinamento interno.
In subordine, si rileva che la Provincia, titolare di potesta'
legislativa concorrente relativamente alle grandi derivazioni di
acqua pubblica, deve ritenersi competente per le piccole derivazioni,
alle quali puo' riservare una differente disciplina, posto che i
principi dell'ordinamento non prevedono che tutte le opere per la
costruzione di impianti idroelettrici debbono considerarsi di
pubblica utilita', indifferibili ed urgenti.
Ne' la disciplina provinciale pone limiti all'istituto della
servitu' di acquedotto coattivo perche', ai sensi dell'art. 1037 del
codice civile, chi vuol far passare condotte sul fondo altrui deve
dimostrare di poter disporre dell'acqua stessa per il periodo di
tempo per il quale chiede il passaggio.
Non sussisterebbero, infine, ne' i vizi di violazione del
principio di concorrenza, in quanto tutti gli operatori si
troverebbero sullo stesso piano nel dover dimostrare la
disponibilita' dei terreni, ne' di violazione dell'art. 41 Cost., che
tutela la libera iniziativa economica al fine di garantirne la
funzione sociale, ne' di irragionevolezza per violazione dell'art. 3
della Cost., essendo le piccole derivazioni non paragonabili a quelle
superiori a 3 MW, ne' di violazione dell'art. 9 del regio decreto n.
1775/33, che si limita a disciplinare le procedure concorrenziali,
posto che le norme in esame tendono a favorire solo l'immediata
esecuzione dell'opera; infine, non rileva l'asserito contrasto con il
decreto ministeriale 10 settembre 2010, in quanto norma di rango
inferiore.
Diritto
Nel caso in cui le parti prospettino una questione di
legittimita' costituzionale, il giudice deve sommariamente valutare
la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione.
Preliminarmente va considerato che, nella fattispecie, non
rilevano i richiamati principi costituzionali attinenti alla
proprieta' privata, attesa la tutela dell'interesse pubblico
applicabile alla disciplina in esame.
Per gli stessi motivi, non possono ritenersi fondati i richiami
all'art. 117, lettera l) della Costituzione.
Vanno, invece, esaminati i profili di contrasto delle norme di
cui agli artt. 11 e 10 della legge provinciale n. 2 /10 e dell'art.
24 della correlata legge provinciale n. 15/11, con principi e norme
comunitari, ossia, con gli artt. 34, 49 e 56 del Trattato, con la
direttiva n. 2003/54/CE e con la direttiva n. 2001/77/CE.
Nella fattispecie, non viene dedotto un puntuale contrasto tra
una norma interna ed un altrettanto puntuale precetto comunitario
incompatibile con essa, bensi' un contrasto della norma interna con
principi generali dell'ordinamento comunitario.
A fronte di tale asserita non conformita', il giudice nazionale,
pur se ha il dovere di operare una interpretazione conforme ai
principi comunitari, ove dubiti che la norma interna contrasti con il
diritto comunitario, deve sollevare questione di legittimita'
costituzionale perche', in tal caso, non si tratta di non applicare
la norma italiana per applicare al suo posto una norma comunitaria
incompatibile ma di «disapplicare» la norma interna per la sua non
conformita' con un principio dell'ordinamento comunitario, la cui
diretta efficacia va rimessa al giudizio della Corte costituzionale
perche', diversamente, si ammetterebbe, da parte del giudicante, una
sorta di controllo «diffuso» di «compatibilita' comunitaria».
Cio' posto, va rilevato che, a giudizio del rimettente, le
richiamate norme provinciali, violano i principi dell'ordinamento
comunitario, con riferimento alle disposizioni del Trattato in
materia di liberta' di stabilimento e alle citate direttive
comunitarie di non discriminazione e di tutela della produzione
dell'energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili, in quanto
rendono eccessivamente oneroso il raggiungimento di tali finalita'
attraverso prescrizioni che costituiscono grave ostacolo alla libera
concorrenza.
Da cio', l'incostituzionalita' delle stesse.
Le leggi provinciali si pongono, inoltre, in piu' specifico
contrasto con la normativa comunitaria e nazionale, anche sotto un
diverso profilo.
Il decreto legislativo n. 387/2003 emanato in attuazione della
direttiva 2001/77/CE e che ha, fra l'altro, la finalita' di
«promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili
alla produzione di elettricita' nel relativo mercato italiano e
comunitario» (art. 1, lettera a), da attuare attraverso le
«disposizioni del presente decreto» (art. 3), all'art. 12, comma 1,
stabilisce che « Le opere per la realizzazione degli impianti
alimentati da fonti rinnovabili, nonche' le opere connesse e le
infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli
stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica
utilita' ed indifferibili ed urgenti» e le stesse, secondo le
procedure di cui al successivo comma 3, costituiscono variante allo
strumento urbanistico. Nessun'altra disposizione del citato decreto
legislativo, con riferimento alla realizzazione di impianti da fonti
rinnovabili, pone differenziazioni tra impianti superiori o inferiori
a 3 MW, mentre il successivo comma 4-bis dispone che sia dimostrata
la «disponibilita' del suolo su cui realizzare l'impianto» soltanto
«Per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa o per
impianti fotovoltaici», limitando cosi', in modo espresso, la
previsione di tale disponibilita' soltanto ai due richiamati tipi di
impianti energetici.
Pertanto, non appare sussistere, sotto il profilo dell'interesse
pubblico, alcuna differenza tra centrali superiori o inferiori a 3 MW
tale da giustificare una diversa regolamentazione in ordine alla
disponibilita' dei terreni e alla dichiarazione di pubblica utilita'.
La disciplina provinciale risulta, pertanto, caratterizzata da
manifesta irragionevolezza, perche' disincentiva la produzione di
energia ponendo ostacoli alla realizzazione di impianti idroelettrici
che non sono previsti dalla norme di attuazione della normativa
comunitaria, con conseguenti dubbi di costituzionalita' delle citate
leggi anche con riferimento agli artt. 3 e 41 Cost. in relazione ai
principi generali dell'ordinamento comunitario in tema di tutela del
libero commercio, della liberta' di iniziativa economica e della
concorrenza e dell'art. 117, comma 3, in materia di riserva allo
Stato delle determinazioni su principi fondamentali.
In conclusione, questo Tribunale superiore ritiene di dover
sollevare, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
questione di legittimita' costituzionale degli artt. 11 e 10 della
legge provinciale n. 2/10 e, in via consequenziale, dell'art. 24
della legge provinciale n. 15/11, per contrasto con le norme indicate
in dispositivo.
Il presente giudizio va, pertanto, sospeso.