IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
Ordinanza sul ricorso numero di registro generale 6379 del 2013,
proposto da: GSE - Gestore dei Servizi Energetici S.p.a, in persona
del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati
Stefano Crisci e Andrea Panzarola, con domicilio eletto presso lo
studio dell'avvocato Sergio Fidanzia in Roma, viale Bruno Buozzi n.
109;
Contro
Mmp Power S.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed
Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della
prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 349;
Sul ricorso numero di registro generale 6388 del 2013, proposto
da: GSE - Gestore dei Servizi Energetici S.p.a., in persona del
legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea
Segato, con domicilio eletto presso lo studio di' quest'ultimo in
Roma, via Bradano, n. 26;
Contro
Soc. Girasole II S.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed
Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della
prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;
Nei confronti di
Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi
Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge
dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma,
via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Citta' e Autonomie Locali, non
costituita in giudizio;
Sul ricorso numero di registro generale 6391 del 2013, proposto
da: GSE - Gestore dei Servizi Energetici S.p.a., in persona del
legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea
Segato, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in
Roma, via Bradano n. 26;
Contro
Soleil II S.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed
Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della
prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 349;
Nei confronti di
Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi
Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge
dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma,
via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Citta' e Autonomie Locali, non
costituita in giudizio;
Sul ricorso numero di registro generale 6392 del 2013, proposto
da: GSE - Gestore dei Servizi Energetici S.p.a., in persona del
legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea
Segato, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in
Roma, via Bradano n. 26;
Contro
Helios 1 S.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed
Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della
prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 349;
Nei confronti di
Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi
Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge
dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma,
via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Citta' e Autonomie Locali, non
costituita in giudizio;
Sul ricorso numero di registro generale 6393 del 2013, proposto
da: GSE - Gestore dei Servizi Energetici S.p.a. in persona del legale
rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Segato,
con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via
Bradano n. 26;
Contro
Soc. Helios 1 S.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed
Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della
prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 349;
Nei confronti di
Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi
Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge
dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma,
via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Citta' e Autonomie Locali;
Sul ricorso numero di registro generale 6396 del 2013, proposto
da: Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.a., in persona del
legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano
D'Ercole e Nicola Palombi, con domicilio eletto presso lo studio del
primo in Roma, piazza di S. Andrea della Valle n. 6;
Contro
Photos II S.r.l., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed
Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della
prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 349;
Nei confronti di
Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi
Ministri pro tempore, Presidenza del Consiglio dei ministri, in
persona del Presidente del Consiglio pro tempore, rappresentati e
difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui
uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Citta' e Autonomie Locali, in persona
del legale rappresentate;
Per la riforma
quanto al ricorso n. 6379 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio,
Roma, Sezione III-ter n. 682 del 2013;
quanto al ricorso n. 6388 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale, del Lazio,
Roma, Sezione III-ter n. 4587 del 2013;
quanto al ricorso n. 6391 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio,
Roma, Sezione III-ter n. 679 del 2013;
quanto al ricorso n. 6392 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del
Lazio, Roma, Sezione III-ter n. 6579 del 2013;
quanto al ricorso n. 6393 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio,
Roma, Sezione III-ter n. 6576 del 2013;
quanto al ricorso n. 6396 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio,
Roma, Sezione III-ter n. 681 del 2013;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2014 il Cons.
Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l'avvocato dello Stato Tidore,
nonche' gli avvocati Crisci, Sandulli, Segato e Palombi,
1. - Le questioni poste all'esame della Sezione attengono a
vicende relative a procedimenti di concessione di incentivi economici
nel settore degli impianti di produzione di energia elettrica
prodotta da fonti energetiche rinnovabili.
Si procedera' ad illustrare, nei termini essenziali, le singole
fattispecie che sono state oggetto di sei autonomi ricorsi di primo
grado cui sono seguiti i presenti ricorsi in appello.
2. - Le societa' Photos II S.r.l., Girasole II S.r.l. e Soleil II
S.r.l., proprietarie di impianti fotovoltaici, sono state
destinatarie, rispettivamente, dei provvedimenti 9 febbraio, prot. n.
P20110004495, 1° aprile 2011, prot. n. O20110015399, 1° aprile 2011,
prot. n. P20110015402, con i quali il Gestore dei servizi energetici
(d'ora innanzi solo GSE), a seguito di attivita' di controllo,
mediante sopralluogo presso i predetti impianti, ha rilevato che gli
stessi non erano stati completati entro il 31 dicembre 2010 e ha
disposto la decadenza dal diritto a percepire le tariffe
incentivanti.
Le societa' hanno impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, i predetti provvedimenti, con autonomi
ricorsi numeri 3543, 5024 e 5025 del 2011, nella parte in cui non
specificavano che l'effetto di decadenza si riferisse esclusivamente
alla tariffa prevista per l'anno 2010 dal decreto ministeriale 19
febbraio 2007.
Il GSE, nel corso del giudizio, ha adottato, rispettivamente: i)
i provvedimenti, in data 14 novembre 2011, con i quali ha comunicato,
ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28
(Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso
dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva
abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE) alle societa'
l'esclusione delle stesse dagli incentivi per la durata di dieci anni
a decorrere, rispettivamente, dal 1° aprile, 9 febbraio, 1° aprile
2011; ii) i provvedimenti, in data 17 maggio 2012, con i quali il GSE
ha disposto, a seguito dei provvedimenti interdittivi, l'esclusione
dalla concessione di qualunque forma di incentivazione. Tali
provvedimenti sono stati impugnati con ricorsi per motivi aggiunti.
2.1. - La societa' Helios 1 S.r.l., proprietaria anch'essa di due
autonomi impianti fotovoltaici, e' stata destinataria dei
provvedimenti 30 novembre 2011, prot. n. P20110087570, e 2 dicembre
2011, prot. n. P20110087966, con i quali il GSE, accertato il mancato
completamento dell'impianto entro il 31 dicembre 2010, ha dichiarato
la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti per i suddetti
impianti.
Il GSE, con due provvedimenti 20 giugno 2012, prot. n.
P20120108033 e n. P20120108033, ha disposto, a seguito dei predetti
accertamenti, l'esclusione dalla concessione di incentivi per dieci
anni a decorrere dal 9 febbraio 2011.
Tali provvedimenti sono stati impugnati, con autonomi ricorsi n.
6392 e 6393 del 2013, innanzi al Tribunale amministrativo regionale
del Lazio.
2.2. - La societa' MMP Power S.r.l., proprietaria di un impianto
fotovoltaico, e' stata destinataria del provvedimento 21 febbraio
2012, prot. n. 20120034729, con il quale il GSE, accertato il mancato
completamento dell'impianto entro il 31 dicembre 2010, ha comunicato
alla predetta societa' il rigetto dell'istanza di incentivi,
l'esclusione dalla concessione degli incentivi relativi all'impianto
suddetto, nonche' la estensione della esclusione decennale.
Tale provvedimento e' stato impugnato, con ricorso n. 1482 del
2012, innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio.
2.3. - Tutte le ricorrenti, sopra indicate, pur non contestando
l'accertata mancata conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2010,
hanno dedotto l'illegittimita' della sanzione interdittiva decennale
in ragione della violazione: degli articoli 1, 3 e 7 della legge n.
241 del 1990; dell'art. 43 del decreto legislativo n. 28 del 2011;
del principio di legalita' e di tassativita' delle sanzioni, anche in
riferimento agli articoli 3, 11, 23, 25, 41, 97, 117, comma 1, Cost.;
dell'art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo - CEDU;
degli artt. 16 e 49 della Carta di Nizza; dell'art. 6 del Trattato
sul funzionamento dell'Unione europea; nonche' eccesso di potere
sotto diversi aspetti. In via subordinata, nel caso in cui si dovesse
ritenere che l'art. 43 del decreto legislativo n. 28 del 2011 sarebbe
sufficiente a legittimare l'adozione del provvedimento sanzionatorio,
e' stato eccepito il contrasto della predetta normativa con il
diritto europeo, nonche' con gli articoli 3, 10, 23, 25, 41, 42, 97 e
117, primo comma, della Costituzione.
2.4. - Il Tribunale amministrativo, con sentenze 21 febbraio
2013, n. 681, 8 maggio 2013, n. 4587 e 21 gennaio 2013, n. 679, ha
ritenuto non fondati i ricorsi di primo grado, in quanto i
provvedimenti impugnati non prevedevano anche la sanzione
interdittiva decennale senza che fosse necessario alcun aggiuntivo
onere motivazionale.
Con le stesse sentenze, unicamente alle sentenze 3 luglio 2013,
n, 6576 e 6579, 21 gennaio 2013, n. 682, il Tar ha accolto i ricorsi
nella parte in cui contestavano l'irrogazione della sanzione
interdittiva decennale.
In particolare, si e' affermato che la procedura di concessione
dei benefici e' composta di due fasi autonome: la prima relativa alla
comunicazione di fine lavori entro il 30 dicembre 2010 (antecedente
all'entrata in vigore dell'art. 43 del decreto legislativo n. 28 del
2011); la seconda relativa alla richiesta di incentivi che deve
essere effettuata nel termine di sessanta giorni dall'entrata in
esercizio dell'impianto che, a sua volta, deve avvenire entro il 30
giugno 2011 (successiva all'entrata in vigore dell'art. 43 del
decreto legislativo n. 28 del 2011). Questa ricostruzione, si afferma
nelle sentenze, e' imposta dall'esigenza di fornire una
interpreazione della norma, costituzionalmente orientata, che
impedisca di attribuirle una valenza retroattiva.
Nella fattispecie in esame, sottolinea il primo giudice, essendo
mancata la seconda fase, non si sarebbe perfezionato il fatto
illecito, con la conseguenza che l'amministrazione non avrebbe potuto
irrogare la predetta sanzione interdittiva.
2.5. - Il GSE ha proposto appello avverso le predette sentenze,
rilevando che il potere esercitato e' finalizzato a sanzionare la non
veritiera comunicazione relativa alla fine dei lavori che contiene
anche la richiesta di incentivi. Ne consegue che l'interdizione
decennale e' stata legittimamente disposta.
Si sono costituite nei predetti giudizi le societa', chiedendo
che venga:
i) dichiarato infondato l'appello; ii) in via subordinata,
disapplicato l'art. 43 per contrasto con il diritto europeo; iii) in
via ulteriormente subordinata, sollevata questione di legittimita'
costituzionale per contrasto del predetto articolo con gli articoli
3, 10, 23, 25, 41, 42, 97 e 117, primo comma, Cost.
3. - Le cause in esame, stante la loro connessione oggettiva,
possono essere riunite per essere decise con un'unica pronuncia.
4. - In via preliminare e' necessario ricostruire il quadro
normativo rilevante.
L'art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387
(Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione
dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel
mercato interno dell'elettricita') ha demandato al Ministro delle
attivita' produttive, di concerto con il Ministro dell'ambiente e
della tutela del territorio, d'intesa con la Conferenza unificata, di
adottare decreti volti a definire, tra l'altro, i criteri per
l'incentivazione della produzione di energia elettrica mediante
conversione fotovoltaica dalla fonte solare. In particolare, devono
essere stabilite le modalita' per la determinazione dell'entita'
dell'incentivazione, costituita da una specifica tariffa, di importo
decrescente e di durata tale da garantire una equa remunerazione dei
costi di investimento e di esercizio.
In attuazione di quanto disposto dalla riportata disposizione
sono stati adottati i decreti ministeriali 28 luglio 2006, 19
febbraio 2007, 6 agosto 2010 e 5 maggio 2011 (che hanno introdotto,
rispettivamente, i cosiddetti primo, secondo, terzo e quarto conto
energia).
In particolare, gli articoli 5 e 6 del decreto ministeriale 19
febbraio 2007 hanno previsto che i soggetti che hanno realizzato
impianti fotovoltaici, entrati in esercizio entro il 31 dicembre
2008, hanno diritto a una tariffa incentivante avente un valore
parametrato alla potenza nominale e alla tipologia dell'impianto.
Detti soggetti, a questo fine, devono inoltrare al «gestore di rete»
il progetto preliminare dell'impianto, chiedere la connessione alla
rete ed «entro sessanta giorni dalla data di entrata in esercizio
dell'impianto» fare pervenire «al soggetto attuatore» la «richiesta
di concessione della pertinente tariffa incentivante». L'art. 11
dello stesso decreto prevede che l'eventuale falsa dichiarazione
comporta la decadenza dal diritto alla tariffa «sull'intera
produzione e per l'intero periodo di diritto alla stessa tariffa».
L'art. 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3 (Misure
urgenti per garantire la sicurezza di approvvigionamento di energia
elettrica nelle isole maggiori), inserito dalla legge di' conversione
22 marzo 2010, n. 41, in vigore dal 19 agosto 2010, modificando
parzialmente le modalita' procedimentali, ha disposto, al primo
comma, che le tariffe incentivanti di cui al decreto ministeriale 19
febbraio 2007 «sono riconosciute a tutti i soggetti che, nel rispetto
di quanto previsto dall'articolo 5 del medesimo decreto ministeriale,
abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l'installazione
dell'impianto fotovoltaico, abbiano comunicato all'amministrazione
competente al rilascio dell'autorizzazione, al gestore di rete e al
Gestore dei servizi elettrici-GSE S.p.a., entro la medesima data, la
fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011» (tale
comma e' stato cosi' sostituito dall'art. 1-septies, comma 1, del
decreto-legge 8 luglio 2010, n. 105, convertito, con modificazioni,
dalla legge 13 agosto 2010, n. 129, che ha sostituito l'originario
comma 1 con gli attuali commi 1 e 1-bis).
Il comma 1-bis dello stesso articolo, aggiunto dal citato
articolo 1-septies, comma 1, del d.l. n. 105 del 2010, ha stabilito
che «da comunicazione di cui al comma 1 e' accompagnata da
asseverazione, redatta da tecnico abilitato, di effettiva conclusione
dei lavori di cui al comma 1 e di esecuzione degli stessi nel
rispetto delle pertinenti normative. Il gestore di rete e il GSE
S.p.a., ciascuno nell'ambito delle proprie competenze, possono
effettuare controlli a campione per la verifica delle comunicazioni
di cui al presente comma, ferma restando la medesima facolta' per le
amministrazioni competenti al rilascio dell'autorizzazione».
Il GSE, al fine di chiarire le modalita' di presentazione delle
domande, ha dettato le linee guida relative alla «procedura operativa
per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli
impianti fotovoltaici».
In particolare, le linee guida distinguono due fasi.
Nella prima fase, relativa all'«inserimento richiesta incentivi
al GSE», il soggetto responsabile deve allegare, tra l'altro: i) «la
richiesta di accesso ai benefici previsti dalla legge n. 129 del 13
agosto 2010» (recte: art. 1-septies, comma 1, del decreto-legge n.
105 del 2010, che ha modificato l'art. 2-sexies del decreto-legge n.
3 del 2010); ii) «l'asseverazione, redatta e sottoscritta in
originale da un tecnico abilitato, di effettiva conclusione dei
lavori»; iii) «la copia della richiesta di connessione elettrica al
gestore di rete territorialmente competente».
Nella seconda fase, relativa al «completamento richiesta di
incentivi al GSE», il «soggetto responsabile potra' inviare, nel
rispetto della tempistica dei sessanta giorni dalla data di entrata
in esercizio, la richiesta di incentivo secondo regole del decreto
ministeriale 19 febbraio 2007».
La legge 4 giugno 2010, n. 96 (Disposizioni per l'adempimento di
obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita'
europee - Legge comunitaria 2009) ha: i) con gli artt. 2 e 3 delegato
il Governo ad introdurre una disciplina sanzionatoria «di violazione
di disposizioni comunitarie»; ii) con l'art. 17 stabilito principi e
criteri direttivi per l'attuazione, tra l'altro, della direttiva
2009/28/CE.
Il decreto legislativo n. 28 del 2011 ha attuato la predetta
delega, definendo «gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il
quadro istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il
raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota
complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo
di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti».
Il Titolo V del predetto decreto ha previsto, tra l'altro, agli
articoli 23 e seguenti, i nuovi «Regimi di sostegno», per la
produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. In particolare,
l'art. 24 ha disposto che la produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili entrate in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 e'
incentivata sulla base di nuovi criteri specificamente previsti.
Il Titolo V, Capo II, dello stesso decreto ha previsto il sistema
di «Controlli e sanzioni», stabilendo, all'articolo 42, comma 1, che:
l'erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di
competenza del GSE, e' subordinata alla verifica dei dati forniti dai
soggetti responsabili che presentano istanza;
la verifica, che puo' essere affidata anche agli enti controllati
dal GSE, e' effettuata attraverso il controllo della documentazione
trasmessa, nonche' con controlli a campione sugli impianti;
i controlli sugli impianti, per i quali i soggetti preposti dal
GSE rivestono la qualifica di pubblico ufficiale, sono svolti anche
senza preavviso ed hanno ad oggetto la documentazione relativa
all'impianto, la sua configurazione impiantistica e le modalita' di
connessione alla rete elettrica.
L'art. 42, comma 2, ha disposto che, «restano ferme le competenze
in tema di controlli e verifiche spettanti alle amministrazioni
statali, regionali, agli enti locali nonche' ai gestori di rete».
L'art. 42, comma 3, ha previsto che, «nel caso in cui le
violazioni riscontrate nell'ambito dei controlli di cui ai commi 1 e
2 siano rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi, il GSE
dispone il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi,
nonche' il recupero delle somme gia' erogate, e trasmette
all'Autorita' l'esito degli accertamenti effettuati per
l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 2, comma 20,
lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481».
Sul punto, deve aggiungersi che l'art. 23, comma 3, ha previsto,
pur nell'ambito del diverso Titolo V, che non hanno diritto «a
percepire gli incentivi per la produzione di energia da fonti
rinnovabili, da qualsiasi fonte normativa previsti, i soggetti per i
quali le autorita' e gli enti competenti abbiano accertato che, in
relazione alla richiesta di qualifica degli impianti o di erogazione
degli incentivi, hanno fornito dati o documenti non veritieri, ovvero
hanno reso dichiarazioni false o mendaci». La stessa norma ha
aggiunto che, «fermo restando il recupero delle somme indebitamente
percepite, la condizione ostativa alla percezione degli incentivi ha
durata di dieci anni dalla data dell'accertamento e si applica alla
persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta», nonche'
ai soggetti, specificamente indicati, che rivestono ruoli di
responsabilita' nell'ambito della societa'.
L'art. 43 dello stesso decreto, che rileva in questa sede, ha
stabilito, con norma applicabile al vecchio regime, che: «Fatte salve
le norme penali, qualora sia stato accertato che i lavori di
installazione dell'impianto fotovoltaico non sono stati conclusi
entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell'esame della richiesta di
incentivazione ai sensi del comma 1 dell'articolo 2-sexies del
decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3 (...), il GSE rigetta l'istanza
di incentivo e dispone contestualmente l'esclusione dagli incentivi
degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti
dell'impianto non ammesso all'incentivazione». La medesima norma ha
previsto che, «con lo stesso provvedimento, iI GSE dispone
l'esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di
energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni
dalla data dell'accertamento, della persona fisica o giuridica che ha
presentato la richiesta», nonche' dei soggetti responsabili
specificamente indicati. Il secondo comma ha disposto che «fatte
salve piu' gravi ipotesi di reato, il proprietario dell'impianto di
produzione e il soggetto responsabile dell'impianto che con dolo
impiegano pannelli fotovoltaici le cui matricole sono alterate o
contraffatte sono puniti con la reclusione da due a tre anni e con
l'esclusione da qualsiasi incentivazione, sovvenzione o agevolazione
pubblica per le fonti rinnovabili».
5. - Chiarito cio', ai fini della risoluzione della controversia
in esame e' pregiudiziale sollevare questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 43 del decreto legislativo n. 28 del 2011.
6. - Il giudizio di rilevanza impone di interpretare la suddetta
disposizione anche al fine di valutare la possibilita' di fornirne
una interpretazione di essa costituzionalmente orientata (da ultimo,
Corte cost. n. 21 e n. 10 del 2013).
Il Tribunale amministrativo regionale, con le sentenze oggetto di
impugnazione, ha ritenuto che tale disposizione debba essere intesa
nel senso che la stessa contempli un fatto illecito che si perfeziona
all'esito del completamento di due fasi temporalmente separate: la
prima, costituita dalla comunicazione di fine lavori, deve
concludersi entro il 31 dicembre 2010; la seconda fase, successiva
all'entrata in esercizio che deve avvenire entro il 30 giugno 2011,
costituita dalla richiesta di incentivi da presentare al GSE entro il
successivo termine di sessanta giorni. Si sarebbe, pertanto, in
presenza di un fatto illecito a formazione progressiva.
Questa Sezione ritiene, invece, che il fatto illecito si
perfeziona in un unico contesto temporale nel momento in cui
l'impresa presenta la comunicazione di fine lavori (incompleta o
falsa) unitamente alla richiesta di incentivi.
Tale esito interpretativo e' l'unico possibile per le seguenti
ragioni.
In primo luogo, dall'esame complessivo della normativa rilevante
e, in particolare, dalle linee guida predisposte dal GSE, risulta che
sussistono due richieste di incentivi: la prima da presentare
unitamente alla comunicazione di fine lavori; la seconda da
presentare successivamente all'entrata in esercizio dell'impianto.
L'art. 43, codificando tale prassi operativa, prevede che debbano
essere presenti, per il perfezionamento del fatto illecito, i
requisiti costituiti dalla comunicazione di fine lavori e dalla
richiesta di incentivi. Tale richiesta, genericamente indicata, e',
anche in ragione di quanto si dira' oltre, quella che deve essere
presentata, entro il 31 dicembre 2010, unitamente alla comunicazione
fine lavori. Nelle fattispecie oggetto del presente giudizio risulta
dagli atti che le societa' appellanti hanno depositato nel
procedimento, unitamente all'attestazione di fine lavori, anche la
suddetta richiesta nel termine sopra indicato.
In secondo luogo, il significato assegnato alla disposizione e'
l'unico coerente con il potere di controllo dell'amministrazione. Il
legislatore, infatti, ha previsto che tale potere e' esercitabile
alla scadenza del predetto termine del 31 dicembre 2010. Se il
perfezionamento del fatto illecito fosse ricollegabile alla richiesta
di incentivi successiva all'entrata in esercizio dell'impianto
sarebbe stato questo il momento che avrebbe consentito l'esercizio
della funzione di verifica da parte del GSE. La stretta correlazione
tra fatto illecito, potere di controllo e potere interdittivo induce,
pertanto, a ritenere che il comportamento che giustifica
l'applicazione della misura in esame sia posto in essere entro il
suddetto termine del 31 dicembre 2010. Si tenga conto, inoltre, che
l'esito negativo dei controlli per l'impresa determina di fatto un
arresto del procedimento con conseguente normale mancata
presentazione della seconda richiesta. Ne consegue che
l'interpretazione seguita dal Tar condurrebbe di fatto ad una
sostanziale inapplicabilita' della norma.
Infine, il sistema a regime, contemplato dal riportato art. 23
del decreto legislativo n. 28 del 2011, prevede, quale unico
presupposto per l'applicazione della suddetta misura, l'avere fornito
ai soggetti competenti dati o documenti non veritieri, ovvero avere
reso dichiarazioni false. Non sarebbe, pertanto, conforme al canone
della ragionevolezza diversificare i requisiti a seconda che il
rimedio trovi applicazione a fattispecie soggette alla pregressa o
alla nuova forma di regolazione.
L'interpretazione fornita, che conduce, per le ragioni indicate
nel successivo punto, a ritenere la norma contraria a Costituzione,
non e' superabile attraverso la ricerca di un diverso significato
conforme a Costituzione. La scissione temporale del comportamento
sanzionato porta, infatti, ad esiti anch'essi contrari a
Costituzione. Se, infatti, si ritiene che il completamento della
fattispecie illecita si realizza nel momento della presentazione
della seconda richiesta di incentivi successiva all'entrata in
esercizio dell'impianto si verrebbe a determinare una irragionevole
discriminazione, consentita dalla norma, tra operatori economici a
seconda che la funzione di controllo sia esercitata prima o dopo la
scadenza del predetto termine. Solo nel primo caso, infatti,
l'impresa sarebbe indotta a non presentare l'istanza proprio allo
scopo di non subire il divieto decennale di percezione degli
incentivi.
Alla luce di quanto sin qui esposto, l'amministrazione,
contrariamente da quanto affermato dal Tar, ha fatto una corretta
applicazione alla fattispecie concreta di quanto stabilito
dall'articolo 43, inibendo, sostanzialmente, per un periodo
decennale, l'attivita' ai soggetti che avevano presentato una
incompleta o falsa comunicazione di fine lavori con contestuale
richiesta di incentivi.
L'appello dovrebbe, pertanto, trovare accoglimento qualora non
venga dichiarata costituzionalmente illegittima la predetta
disposizione.
In definitiva, il Collegio ritiene che non sia possibile dare
alla norma in esame una interpretazione costituzionale e che l'unica
interpretazione possibile, rendendo tale norma applicabile alle
fattispecie oggetto del presente giudizio, assegna rilevanza, ai fini
della risoluzione della presente controversia, alla questione di
costituzionalita'.
7. - Il giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale risulta dal ritenuto contrasto dell'art.
43 del decreto legislativo n. 28 del 2011 con gli articoli 3, 25,
secondo comma, 76 e 117, primo comma, della Costituzione.
7.1. - In via preliminare, deve accertarsi se il rimedio in esame
possa essere inquadrato nell'ambito della categoria dei provvedimenti
sanzionatori, individuandone natura, tipologia ed effetti.
Le sanzioni, irrogate dalla pubblica amministrazione
nell'esercizio di funzioni amministrative, rappresentano la reazione
dell'ordinamento alla violazione di un precetto.
La dottrina, valorizzando il profilo funzionale, distingue le
sanzioni in senso lato e le sanzioni in senso stretto: le prime hanno
una finalita' ripristinatoria, in forma specifica o per equivalente,
dell'interesse pubblico leso dal comportamento antigiuridico; le
seconde hanno una finalita' afflittiva, essendo indirizzate a punire
il responsabile dell'illecito allo scopo di assicurare obiettivi di
prevenzione generale e speciale.
Le principali tipologie di sanzioni in senso stretto sono
pecuniarie, quando consistono nel pagamento di una somma di denaro,
ovvero interdittive, quando impediscono l'esercizio di diritti o
facolta' da parte del soggetto inadempiente.
La disciplina generale delle sanzioni pecuniarie, modellata alla
luce dei principi di matrice penalistica, e' contenuta nella legge 24
novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
La disciplina delle altre sanzioni e' contenuta nelle singole
discipline di settore, cui si applicano, ove compatibili, i principi
generali sanciti dalla predetta legge.
Il decreto legislativo n. 28 del 2001 ha previsto uno specifico
sistema sanzionatorio nel settore delle fonti di energia rinnovabili.
L'art. 43 dello stesso decreto contempla una sanzione afflittiva,
non pecuniaria, di tipo interdittivo, con effetti retroattivi.
La natura afflittiva e' conseguenza del fatto che l'effetto
di ripristinazione dell'interesse pubblico leso e' assicurato dal
divieto di concessione di incentivi in relazione a quello specifico
impianto cui si riferisce la comunicazione di fine lavori, nonche'
agli impianti che utilizzano in altri siti le componenti
dell'impianto non ammesso all'incentivazione. L'estensione del
divieto anche in relazione ad incentivi previsti da fonti regolatrici
diverse per una durata di dieci anni non puo' che perseguire uno
scopo di punizione del soggetto che ha violato il precetto (cfr.
Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2014, n. 148).
L'appartenenza al tipo di sanzioni interdittive risulta
chiaramente dalla descrizione normativa della fattispecie: il
rimedio, infatti, vietando la concessione di benefici economici per
un periodo di dieci anni, si risolve in un sostanziale impedimento
allo svolgimento dell'attivita' di impresa.
La produzione retroattiva degli effetti e' desumibile dalla
circostanza che la sanzione e' applicabile per illeciti commessi
prima della sua entrata in vigore, in quanto, come sottolineato, la
disciplina di legge vigente al momento della avvenuta comunicazione
di fine di lavori e richiesta di incentivi non contemplava tale
misura. Gli operatori economici del settore non sapevano, pertanto,
che l'eventuale accertata incompletezza o falsita' della
comunicazione di fine lavori avrebbe determinato l'applicazione di
una sanzione consistente nel divieto di concessione di incentivi per
un cosi' lungo periodo temporale. La norma, pertanto, incide
negativamente sulle prevedibilita' delle conseguenze derivanti da
azioni o omissioni di coloro che esercitano liberamente la propria
iniziativa economica.
7.2. - L'art. 76 Cost. prevede che la delega al Governo della
funzione legislativa non puo' avvenire «se non con determinazione dei
principi e criteri direttivi e soltanto per un tempo limitato e per
oggetto definiti».
La giurisprudenza costituzionale e' costante nel ritenere che il
sindacato di legittimita' costituzionale sulla delega legislativa si
esplichi attraverso un confronto tra gli esiti di due processi
ermeneutici paralleli. Il primo riguarda le disposizioni che
determinano l'oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati
dalla legge di delegazione, tenuto conto del contesto normativo in
cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalita' relative.
Il secondo riguarda le disposizioni stabilite dal legislatore
delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi
e i criteri direttivi della delega (da ultimo, sentenza n. 50 del
2014).
Nella fattispecie in esame la legge n. 96 del 2010 ha, agli artt.
2 e 3, delegato il Governo ad adottare disposizioni recanti sanzioni
penali o amministrative per violazione di obblighi contenuti nella
normativa europea da attuare. In particolare, l'art. 2, comma 1,
lettera c), prevede, quali principi e criteri direttivi per le
sanzioni amministrative, che esse: i) devono consistere nel
«pagamento di una somma non inferiore a 150 euro e non superiore a
150.000 euro»; ii) nell'ambito di detti limiti devono essere
determinate nella loro entita' «tenendo conto della diversa
potenzialita' lesiva dell'interesse protetto che ciascuna infrazione
presenta in astratto, di specifiche qualita' personali del colpevole,
comprese quelle che impongono particolari doveri di prevenzione,
controllo o vigilanza, nonche' del vantaggio patrimoniale che
l'infrazione puo' recare al colpevole ovvero alla persona o all'ente
nel cui interesse egli agisce».
L'art. 43 del decreto legislativo n. 23 del 2011, nella parte in
cui ha introdotto una sanzione interdittiva e non pecuniaria senza,
peraltro, graduarne l'applicazione nel rispetto delle modalita'
predeterminate dalla suddetta legge, ha disciplinato un oggetto privo
di copertura da parte della legge di delegazione e comunque in
contrasto con i principi e criteri stabiliti dalla legge delega, con
conseguente violazione dell'art. 76 Cost.
7.3. - L'art. 25, secondo comma, Cost. dispone che «nessuno puo'
essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso».
La Corte costituzionale ha piu' volte affermato, su un piano
generale, che la legge puo' introdurre norme che modifichino in senso
sfavorevole per gli interessati la disciplina di determinati
rapporti, anche quando l'oggetto di questi sia costituito da diritti
soggettivi perfetti, purche' tali disposizioni non trasmodino in un
regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni
sostanziali fondate su leggi precedenti, l'affidamento dei
cittadini nella «certezza dell'ordinamento giuridico», da intendersi
quale elemento fondamentale dello Stato di diritto» (sentenze n. 69
del 2014, n. 310 e n. 83 del 2013, n. 166 del 2012, n. 202 del 2010,
n. 206 del 2009).
Sul piano specifico delle sanzioni, la Corte costituzionale ha
ritenuto che l'art. 25, secondo comma, Cost. ponga un divieto
assoluto di retroattivita' nella materia penale (da ultimo sentenza
n. 5 del 2014). La stessa Corte costituzionale, con la sentenza n.
196 del 2010, ha innovativamente ritenuto che il citato art. 25,
secondo comma, in ragione dell'ampiezza della sua formulazione,
ricompre nel suo ambito di applicazione anche le sanzioni
amministrative, con la conseguenza che «ogni intervento
sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di
prevenzione criminale (...) e' applicabile soltanto se la legge che
lo prevede risulti gia' vigente al momento della commissione del
fatto sanzionato» (si vedano anche sentenze n. 447 del 1988 e n. 78
del 1967, che hanno ritenuto le sanzioni amministrative soggette al
rispetto del principio di tassativita').
In questa prospettiva l'art. 1 della legge n. 689 del 1981 -
nella parte in cui dispone che «nessuno puo' essere assoggettato a
sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata
in vigore prima della commissione della violazione» - costituisce
espressione di regole costituzionali.
In definitiva, per le sanzioni amministrative di tipo afflittivo
opera il principio di legalita' nella connotazione che esso ha nel
settore penale, con conseguente necessita' di rispettare i principi
di riserva di legge, tassativita' e irretroattivita'.
L'art. 43 del decreto legislativo n. 28 del 2011, prevedendo una
misure afflittiva finalizzata a sanzionare comportamenti posti in
essere prima della entrata in vigore del decreto stesso, si pone,
pertanto, in contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost.
7.4. L'art. 117, primo comma, Cost., stabilisce che la potesta'
legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel
rispetto «degli obblighi internazionali».
La giurisprudenza costituzionale ritiene che la CEDU contenga
norme interposte, oggetto di bilanciamento, nel giudizio di
costituzionalita' al fine di assicurare la integrazione delle tutele
(da ultimo, sentenza n. 264 del 2012).
L'art. 6 della CEDU stabilisce quali sono le condizioni che
devono essere rispettate perche' si abbia un «equo processo».
L'art. 7 della stessa CEDU prevede che «non puo' essere inflitta
una pena piu' grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in
cui il reato e' stato consumato».
La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al
fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della
relativa sanzione.
In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti:
i) dalla qualificazione giuridica dell'illecito nel diritto
nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non e' vincolante
quando si accerta la valenza «intrinsecamente penale» della misura;
ii) dalla natura dell'illecito, desunta dall'ambito di applicazione
della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; iii) dal grado
di severita' della sanzione (sentenze 4 marzo 2014, r. n. 18640/10,
resa nella causa Grande Stevens e altri c. Italia; 10 febbraio 2009,
ric. n. 1439/03, resa nella causa Zolotoukhine c. Russia; si v. anche
Corte di giustizia UE, grande sezione, 5 giugno 2012, n. 489, nella
causa C-489/10).
L'assegnazione alla «materia penale» di un significato ampio
conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio
deve essere esercitato nel rispetto, non solo delle garanzie
dell'equo processo, ma anche dai principi sanciti dal citato art. 7.
L'art. 43 del decreto legislativo n. 28 del 2011, nella parte in
cui introduce una sanzione affluiva con effetti retroattivi, si pone,
pertanto, in contrasto non soltanto con l'art. 25, secondo comma,
Cost, ma anche con la suddetta norma convenzionale e,
conseguentemente, con l'art. 117, primo Cost.
7.5. - L'art. 3 della Cost., nell'applicazione che di esso ha
fatto la giurisprudenza costituzionale, pone il vincolo del rispetto
del principio di ragionevolezza nell'esercizio della discrezionalita'
legislativa.
Nello specifico settore delle sanzioni amministrative deve essere
osservato, nella fase applicativa, il principio di proporzionalita',
il quale impone che la misura sia idonea, necessaria e proporzionata
in senso stretto rispetto allo scopo perseguito.
Il rispetto di tale principio, nelle sue declinazioni, impone, in
concreto, l'attribuzione all'autorita' amministrativa di un potere
discrezionale in grado di individualizzare la sanzione modulandone
l'entita' alla luce della tipologia e gravita' della violazione,
nonche' della intensita' dell'elemento soggettivo (si veda Corte
cost. n. 299 del 1992, con riferimento all'entita' delle sanzioni
penali; si veda anche art. 11 della legge n. 689 del 1981, con
riferimento all'esigenza di una commisurazione discrezionale della
sanzione amministrativa pecuniaria).
La proiezione di tale principio a livello costituzionale ne
comporta la sua collocazione nell'ambito della regola della
ragionevolezza. Non e', infatti, conforme a tale regola una misura
sanzionatoria che, risolvendosi in una applicazione generalizzata non
aderente alla specificita' delle singole condotte, determina una
ingiustificata discriminazione tra operatori economici.
L'art. 43 del decreto legislativo n. 28 del 2011, contemplando un
sistema sanzionatorio rigido applicabile indistintamente a tutte le
fattispecie senza che l'autorita' amministrativa competente possa
modulare l'irrogazione della sanzione a seconda della valenza degli
elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie stessa, si pone,
pertanto, in contrasto con l'indicato parametro costituzionale.
7.6. - L'art. 117, primo comma, Cost., stabilisce che la potesta'
legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni
nel rispetto «dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario».
La Corte di giustizia dell'Unione europea ritiene che le
autorita' preposte all'irrogazione delle sanzioni, in materie di
rilevanza europea, quale quella in esame, debbano rispettare il
principio di proporzionalita' (si veda Corte di giustizia UE, sez. I,
9 febbraio 2012, n. 210, in causa C-210/10; cfr. anche Corte cost. n.
313 del 1990).
L'art. 43 del decreto legislativo n. 23 del 2011, non assicurando
il rispetto del principio di proporzionalita', si pone, pertanto, in
contrasto anche con il parametro costituzionale sopra indicato.
8. - Il giudizio di rilevanza e di non manifesta infondatezza
della questione di costituzionale dell'art. 43 del decreto
legislativo n. 23 del 2011 impone la sospensione del presente
giudizio in attesa della definizione del giudizio di
costituzionalita'.