IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sull'appello in sede di
rinvio proposto da D.L.A. avverso l'ordinanza del G.U.P. di
Catanzaro, emessa in data 5 luglio 2011, di rigetto della richiesta
di sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere con
quella degli arresti domiciliari, ai sensi dell'art. 89, comma 2,
d.P.R. n. 309/90;
Letti gli atti;
Sentito il presidente relatore;
Osserva e rileva
1. In data 14 dicembre 2009, D.L.A. veniva sottoposto alla misura
cautelare della custodia in carcere con ordinanza emessa dal G.I.P.
presso il Tribunale di Catanzaro, su mozione della locale DDA,
perche' gravemente indiziato, tra l'altro, di partecipare ad
associazione dedita al narcotraffico, ex art. 74, d.P.R. n. 309/90.
In seguito, il cautelato, dichiarato colpevole per tale reato con
sentenza in data 31 maggio 2011 del G.U.P. presso lo stesso
Tribunale, proponeva a quest'ultimo Giudice procedente istanza ex
art. 89, comma 2, cit. D.P.R., chiedendo la sostituzione della misura
inframuraria in atto con quella degli arresti domiciliari presso una
Comunita' terapeutica per tossicodipendenti; istanza che veniva
rigettata con ordinanza emessa il 5 luglio 2011 e impugnata dal
custodito medesimo con ricorso ex art. 310 c.p.p.
Questo Tribunale, decidendo su tale appello, con provvedimento
dell' 01.09.2011, dichiarava l'inammissibilita' della richiesta,
rilevando che, ai sensi dell'art. 89, comma 4, d.P.R. n. 309/90, «Le
disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non si applicano quando si procede
per uno dei delitti previsti dall'articolo 4-bis della legge 26
luglio 1975, n. 354», tra i quali e' richiamato proprio quello
sanzionato dall'art. 74, d.P.R. n. 309/90, per cui e' cautela;
pertanto, e' preclusa a priori, nel caso di specie, l'applicabilita'
della normativa invocata dall'appellante.
Proposto ricorso per cassazione dal D. L., avverso questa
ordinanza di inammissibilita', il Supremo Consesso annullava con
rinvio detta decisione, per nuovo esame, alla luce dell'intervenuta
sentenza della Corte costituzionale n. 231 del 2011.
All'udienza fissata per la trattazione in sede di rinvio nessuno
compariva, nonostante la ritualita' degli avvisi di udienza, ed il
Tribunale riservava la decisione.
Ritiene l'adito Collegio, a scioglimento della riserva, che vada
sollevata e proposta d'ufficio la rilevante e non manifestamente
infondata questione di legittimita' costituzionale dell'art. 89,
comma 4, d.P.R. del 9 ottobre 1990, n. 309, in riferimento agli artt.
3, 13, 27 e 32 della Costituzione, nella parte in cui prevede che le
disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo non si
applicano quando si procede per il delitto di cui all'art. 74, d.P.R.
n. 309/90, per come richiamato dall'art. 4-bis della legge 26 luglio
1975, n. 354.
2. Occorre innanzitutto rilevare come, nel caso di specie, il
ricorrente abbia documentato la sussistenza dei presupposti richiesti
dalla norma in esame per la concessione della misura domiciliare
presso una Comunita' terapeutica per tossicodipendenti, sicche', non
ricorrendo esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, l'istanza
difensiva andrebbe accolta se non ostasse a tale accoglimento il
titolo di reato contestato all'imputato, rientrante tra quelli
previsti dall'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, cui la
norma impugnata fa rinvio per escludere l'applicabilita' dei commi 1
e 2 del medesimo art. 89 e dunque la concedibilita' della misura
richiesta.
Non appare superfluo evidenziare altresi', ad ulteriore conferma
della rilevanza nella fattispecie che occupa della prospettanda
questione di legittimita' costituzionale, che la presente decisione
e' sottoposta al principio giuridico del «tantum devolutum quantum
appellatum», a cui deve attenersi il Giudice quando decide su ricorso
avanzato ex art. 310 c.p.p., sicche' non rientra nei poteri di questo
Tribunale operare una valutazione, non dedotta con i motivi di
impugnazione e dunque ultra petitum, sull'eventuale attenuazione
delle esigenze cautelari e quindi sulla possibilita' di sostituire la
misura carceraria ex art. 299, comma 2, c.p.p., operando una
modificazione dello status libertatis sul piano di una prognosi di
pericolosita' soggettiva.
3. Passando al merito della questione, va osservato come nel
sistema delle misure cautelari personali siano rinvenibili numerosi
correttivi alla disciplina generale circa la scelta della misura da
applicare, allorche' la persona da sottoporre ad una di esse versi in
determinate condizioni o qualita' personali: a norma dell'art. 275,
commi 4 e ss., del codice di procedura penale, sono richieste
esigenze cautelari di "eccezionale rilevanza" per disporre la
custodia in carcere di una persona incinta o che allatta la propria
prole, o ultrasettantenne o, ancora, che si trovi in condizioni di
salute particolarmente gravi che non consentono le cure necessarie in
stato di detenzione; l'art. 286 dello stesso codice stabilisce la
custodia in luogo di cura, anziche' in carcere, nell'ipotesi di
infermita' totale o parziale di mente; l'art. 299, comma 4-ter, del
codice di rito, infine, "chiude" questo assetto sul piano delle
indagini medico-legali finalizzate alla verifica della compatibilita'
tra le condizioni della persona e la detenzione carceraria.
A ben vedere, comune ragione d'essere di queste previsioni e' da
ravvisare evidentemente nella tutela del diritto alla salute,
protetto in tal modo da pregiudizi - potenziali o in atto - derivanti
dalla custodia carceraria, la cui finalita' cautelare pertanto
risulta cedevole di fronte a situazioni soggettive peculiari,
reputate dal legislatore prevalenti indipendentemente dal titolo di
reato in ordine al quale si procede.
Raffrontando tale disciplina con la norma impugnata, che regola
il sistema delle misure cautelari personali quanto agli imputati
tossicodipendenti (o alcool-dipendenti), quest'ultima deve essere
censurata, sia sotto il profilo della irragionevole ridotta
protezione del diritto alla salute del tossicodipendente rispetto
agli altri casi ricordati, in aperta violazione dell'art. 32 Cost.,
sia sotto il profilo della ingiustificata discriminazione (art. 3
Cost.) che essa determinerebbe tra tossicodipendenti imputati del
delitto ex art. 74, d.P.R. n. 309/90, e tossicodipendenti imputati di
reati diversi, per i quali ultimi trova piena applicazione il sistema
delineato nei commi 1 e 2 del citato art. 89 ed e' dunque
privilegiata la misura alternativa, salvo che vi Siano esigenze
cautelati di eccezionale rilevanza.
4. Ulteriore profilo di censura della norma impugnata, riferito
ai parametri degli artt. 3 e 27, secondo comma, della Costituzione,
va ravvisato nel raffronto con le norme che, regolando gli aspetti
esecutivi della pena inflitta a persone tossicodipendenti, accordano
piu' ampia possibilita' di accesso a programmi di recupero: gli artt.
90 e 94, d.P.R. n. 309 del 1990, in tema, rispettivamente, di
sospensione dell'esecuzione e di affidamento in prova al servizio
sociale; possibilita', viceversa, precluse al tossicodipendente
cautelato per il delitto ex art. 74, cit. d.P.R.
5. Quanto alla figura criminosa che interessa, il delitto di cui
all'art. 74, d.P.R. n. 309 del 1990, e' una figura speciale del
delitto di associazione per delinquere che si differenzia da questo
solo per la specificita' del programma criminoso, costituito dalla
commissione di piu' delitti tra quelli previsti dall'art. 73 del
medesimo decreto. Le caratteristiche strutturali della fattispecie
criminosa non divergono, per il resto, da quelle del reato
associativo comune. Per costante giurisprudenza, infatti, i suoi
elementi essenziali sono costituiti dal carattere indeterminato del
programma criminoso e dalla permanenza della struttura, senza che
occorra un accordo consacrato in manifestazioni di formale adesione
ne' un'organizzazione con gerarchie interne e distribuzione di
specifiche cariche e compiti: essendo sufficiente, al contrario, una
qualunque forma organizzativa, sia pur rudimentale, deducibile dalla
predisposizione di mezzi, anche semplici, per il perseguimento del
fine comune.
Trattasi, dunque, di una «fattispecie aperta», idonea ad
abbracciare fenomeni criminali fortemente eterogenei tra loro, che
spaziano dal grande sodalizio internazionale con struttura
imprenditoriale, che controlla tanto la produzione che l'immissione
sul mercato dello stupefacente, fino ad arrivare al gruppo attivo in
ambito puramente locale e con organizzazione del tutto rudimentale,
spesso limitata all'impiego di autovetture e telefoni cellulari.
La giurisprudenza di legittimita' ha, d'altra parte, ravvisato
l'ipotesi criminosa in questione anche nel vincolo che accomuna, in
maniera durevole, il fornitore della droga e coloro che la ricevono
per rivenderla "al minuto", non ritenendo di ostacolo alla
configurabilita' del rapporto associativo la diversita' degli scopi
personali e la differente utilita' che i singoli si propongono di
ricavare.
6. Risultano, quindi, evidenti le differenze strutturali tra il
delitto in esame e i reati di mafia, in rapporto ai quali la Corte
Costituzionale, con ordinanza n. 339 del 1995 (G.U. n. 33 del
09/08/1995), ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 89, comma 4, del d.P.R. 9
ottobre 1990, n. 309. Il delitto previsto dall'art. 74, d.P.R. n. 309
del 1990, infatti, non e' necessariamente connotato da un forte
radicamento nel territorio dell'associazione, da fitti collegamenti
personali e da una particolare forza intimidatrice. Difettano,
soprattutto, le peculiarita' «storiche e sociologiche», prima ancora
che giuridiche, dell'associazione mafiosa, consistenti nell'adesione
degli associati, senza possibilita' di recesso, ad un sistema
illegale parallelo a quello dello Stato, consolidato nel tempo e
preesistente, nella sua struttura essenziale, rispetto ai singoli
fenomeni associativi: sistema che, attraverso attivita' criminose che
coinvolgono i piu' diversi settori della vita pubblica e privata,
mira ad interferire con le istituzioni per assicurarsi «potere e
stabilita'». Caratteristiche, queste, che rendono possibile, per i
reati di mafia, enucleare una regola di esperienza in base alla quale
soltanto la custodia cautelare in carcere e' idonea a preservare le
condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva,
messe a rischio da simili reati.
Analoga generalizzazione, per converso, e' impraticabile in
rapporto al delitto previsto dall'art. 74, d.P.R. n. 309 del 1990, il
cui paradigma copre situazioni che incidono in misura sensibilmente
differenziata sul bene protetto dell'ordine pubblico e che, sotto il
profilo cautelare, possono essere fronteggiate anche con misure
diverse dalla custodia in carcere come quella prevista dal gravato
art 89.
7. La norma censurata, con riferimento al delitto che interessa,
non puo' trovare fondamento neanche nella natura dei reati-scopo
dell'associazione e nella tutela particolarmente rigorosa accordata
dal legislatore al bene della salute pubblica nei confronti del
fenomeno dello spaccio di stupefacenti.
Del resto, come gia' rimarcato da plurime sentenze della Corte
Costituzionale (tra cui, nn. 265 del 2010 e 231 del 2011), la
gravita' astratta del reato, desunta dalla misura della pena o dalla
natura dell'interesse tutelato, non puo' legittimare una preclusione
alla verifica giudiziale del grado delle esigenze cautelari e
all'individuazione della misura piu' idonea a fronteggiarle,
rilevando solo ai fini della commisurazione della sanzione penale.
8. Alla luce di tali rilievi, la norma censurata, nella parte in
cui esclude l'operativita' dei commi l e 2 dello stesso articolo 89
per gli imputati cautelati in ordine alla fattispecie delittuosa di
cui all'art. 74 medesimo d.P.R., viola, oltre che per le ragioni
dette in precedenza (§§ 3 e 4), l'art. 3 della Carta Costituzionale,
sottoponendo ad un eguale trattamento situazioni differenti tra loro,
senza che vi siano fondate ragioni per impedire la piena
individualizzazione della coercizione cautelare.
Difatti, in un numero tutt'altro che marginale di casi, le
esigenze cautelari sono suscettibili di trovare idonea risposta anche
in misure diverse da quella carceraria, come quella del collocamento
in Comunita' terapeutica, che valgano a neutralizzare il "fattore
scatenante" o ad impedirne la riproposizione.
9. La medesima disposizione si pone, altresi', in contrasto con
il principio di inviolabilita' della liberta' personale, sancito
dall'art. 13, primo comma, Costituzionale, imponendo il massimo
sacrificio di tale bene primario all'esito di un giudizio di
bilanciamento non corretto, in quanto non rispettoso del principio di
ragionevolezza.
10. Essa lede, infine, si ribadisce (§ 4), la presunzione di non
colpevolezza, prevista dall'art. 27, secondo comma, della
Costituzione, affidando al regime cautelare funzioni proprie della
pena, la cui applicazione presuppone invece un giudizio definitivo di
responsabilita'.
11. Per tutte le suesposte argomentazioni, ritiene l'intestato
Tribunale che la prospettata questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 89, comma 4, d.P.R. del 9 ottobre 1990, n. 309 - in
riferimento agli arti. 3, 13, 27 e 32 della Costituzione, nella parte
in cui prevede che le disposizioni di cui ai commi l e 2 dello stesso
articolo non si applicano quando si procede per il delitto di cui
all'art. 74, d.P.R. n. 309/90, per come richiamato dall'art. 4-bis
della legge 26 luglio 1975, n. 354 - oltre che rilevante ai fini
della decisione dell'interposto ricorso, non sia manifestamente
infondata e che, pertanto, vada sollevata e proposta innanzi la Corte
costituzionale; dovendosi, per l'effetto, sospendere il presente
procedimento per pregiudizialita' costituzionale sino alla decisione
del Giudice delle Leggi sulla questione medesima, ordinare la
trasmissione degli atti alla stessa Corte costituzionale, nonche'
disporre, a cura dell'ufficio di cancelleria, la notificazione del
presente provvedimento al Pubblico Ministero, all'Imputato, al
Difensore, al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Presidente
della Camera dei Deputati e al Presidente del Senato della
Repubblica.