IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA 
                          (Sezione Terza)  
 
    Ha pronunciato  la  presente  ordinanza  sul  ricorso  numero  di
registro generale n. 338 del 2018,  proposto  da:  Di  Nizio  Eugenio
s.r.1,  in   persona   del   legale   rappresentante   pro   tempore,
rappresentata e difesa dagli  avvocati  Giuliano  Di  Pardo  e  Luigi
Quaranta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Flavio  Lorusso  in
Bari, via Nicolo' Putignani, 50; 
    Contro Innovapuglia s.p.a., in persona del legale  rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vito  Mascolo,  con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia  e  domicilio
eletto presso lo studio dell'avvocato Gabriele Bavaro  in  Bari,  via
Marchese di Montrone, 106; 
    Regione  Puglia,  ASL  Bari,  Azienda  Universitaria  Ospedaliera
Consorziale Policlinico di Bari, IRCCS Istituto Tumori Giovanni Paolo
II di Bari, IRCCS De Bellis, non costituiti in giudizio; 
    Nei confronti: 
        Antinia s.r.l., in proprio e nella sua qualita' di mandataria
del raggruppamento temporaneo di imprese formato con le mandanti  Eco
Travel s.r.l., Laveco  s.r.l.  e  Maio.com  s.r.l.,  in  persona  dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e  difesa
dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe  Orofino,
con domicilio digitale  come  da  PEC  da  Registri  di  Giustizia  e
domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato  Mariano  Alterio  in
Bari, via Salvatore Matarrese, 6; 
        Progetto Ecologia di Albano A. & C. s.r.l. a socio unico,  in
persona del A.U.pro  tempore,  in  proprio  e  quale  capogruppo  del
costituendo raggruppamento  temporaneo  di  imprese  con  la  Medieco
Servizi s.r.l. e con la U.GRI di Urso  Massimiliano  &  C.  s.n.  c.,
rappresentate e difese dall'avvocato Gaetano  Tafuri,  con  domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
        Eco  Eridania  s.p.a.,  Biosud  s.r.l.,  non  costituiti   in
giudizio; 
    Per l'annullamento: 
        di tutti i verbali e  dei  relativi  allegati,  afferenti  la
«Gara telematica a procedura  aperta  per  l'affidamento  di  Servizi
integrati di Raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri
per le Aziende Sanitarie della Regione Puglia», nella  parte  in  cui
hanno disposto l'ammissione dell'ATI  Antinia  s.r.l.  -  Eco  Travel
s.r.l. - Maio.com s.r.l.  -  Laveco  e  del  Raggruppamento  Progetto
Ecologia  di  Albano  A.  &  C.  s.r.l.  -  U.GRI  s.n.  c.  di  Urso
Massimiliano & C. - Medieco Servizi s.r.l. al Lotto  2  del  predetto
incanto; 
        del verbale n. 1 del 2 novembre 2017, n. 2  del  12  dicembre
2017, n. 3 del 19 gennaio 2018, n. 4 del 31 gennaio 2018, nella parte
in cui hanno disposto l'ammissione  dell'ATI  Antinia  s.r.l.  -  Eco
Travel s.r.l.  -  Maio.com  s.r.l.  -  Laveco  e  del  Raggruppamento
Progetto Ecologia di Albano A. & C. s.r.l.  U.GRI  s.n.  c.  di  Urso
Massimiliano & C. Medieco Servizi s.r.l.  al  Lotto  2  del  predetto
incanto; 
        del provvedimento prot. n. 180212008  del  12  febbraio  2018
adottato dalla stazione appaltante ai sensi  dell'art.  29,  comma  1
decreto legislativo n.  50/2016,  nella  parte  in  cui  ha  disposto
l'ammissione dell'ATI Antinia s.r.l. - Eco Travel s.r.l.  -  Maio.com
s.r.l. - Laveco e del Raggruppamento Progetto Ecologia di Albano A. &
C. s.r.l. - U.GRI s.n. c. di Urso Massimiliano & C. - Medieco Servizi
s.r.l. al Lotto 2 del predetto incanto; 
        di ogni atto, attivita' e provvedimento relativo al  soccorso
istruttorio cui sono state ammesse l'ATI  Antinia  e  l'ATI  Progetto
Ecologia; 
        nonche' di ogni  altro  atto  e/o  provvedimento  prodromico,
consequenziale o connesso; 
        di ogni altro verbale anche di gara di  estremi  e  contenuti
non conosciuti; 
    Visti il ricorso e i relativi allegati; 
    Visti gli  atti  di  costituzione  in  giudizio  di  Innovapuglia
s.p.a., di Antinia  s.r.l.,  in  proprio  e  nella  sua  qualita'  di
mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese  formato  con  le
mandanti Eco Travel s.r.l., Laveco s.r.l. e  Maio.com  s.r.l.,  e  di
Progetto Ecologia di Albano A. & C. s.r.l. a socio unico, in  proprio
e quale  capogruppo  del  costituendo  raggruppamento  temporaneo  di
imprese con la  Medieco  Servizi  s.r.l.  e  con  la  U.GRI  di  Urso
Massimiliano & C. s.n.c.; 
    Visti gli articoli 79, comma 1 cod.  proc.  amm.,  134  Cost.,  1
legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 legge 11 marzo  1953,
n. 87; 
    Visti tutti gli atti della causa; 
    Relatore il dott. Francesco Cocomile  e  uditi  nella  Camera  di
consiglio del giorno 13 giugno 2018 per le parti i difensori come  da
verbale di udienza; 
    Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue. 
 
                                Fatto 
 
    1. - Con bando del 2 agosto  2017  Innovapuglia  s.p.a.  indiceva
«Gara telematica a procedura  aperta  per  l'affidamento  di  Servizi
integrati di Raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri
per le Aziende Sanitarie della Regione Puglia». 
    L'incanto era articolato in quattro lotti  (Lotto 1  ASL  Foggia,
AOU OO.RR di Foggia, ASL BAT, importo €. 8.212.106,68;  Lotto  2  ASL
Bari,  A.O.U.C.  Policlinico  di  Bari,  I.R.C.C.S.  Istituto  Tumori
Giovanni Paolo II di Bari, I.R.C.C.S. De Bellis di Castellana Grotte,
importo €. 8.987.078,80; Lotto 3 ASL Brindisi e ASL Taranto,  importo
€. 6.821.765,68; Lotto 4 ASL  Lecce,  importo  €.  5.232.555,00),  da
aggiudicarsi  con  il  criterio  dell'offerta   economicamente   piu'
vantaggiosa. 
    Nel dettaglio, alla procedura hanno concorso: 
        a) la Di Nizio Eugenio s.r.l. (quale impresa singola)  per  i
Lotti 1 e 2; 
        b) il raggruppamento  tra  Eco  Travel,  Maio.com,  Laveco  e
Antinia per il Lotto 1; 
        c) per il Lotto 2 il raggruppamento tra Antinia, Eco  Travel,
Laveco e Maio.com; 
        d) per il Lotto 2 il RTI Progetto Ecologia di Albano A. &  C.
s.r.l. a socio unico - U.GRI s.n. c. di  Urso  Massimiliano  &  C.  -
Medieco Servizi s.r.l.; 
        e) per i Lotti 3 e 4 il Raggruppamento tra  Biosud  s.r.l.  e
Salvaguardia ambientale. 
    Pertanto,  al  Lotto  2,  oggetto   del   presente   contenzioso,
partecipavano nel complesso tre  soggetti:  l'odierna  ricorrente  Di
Nizio Eugenio s.r.l. ed i controinteressati RTI Antinia - Eco  Travel
- Laveco - Maio.com ed il raggruppamento Progetto Ecologia di  Albano
A. & C. s.r.l. a socio unico - U.GRI s.n.c. di Urso Massimiliano & C.
- Medieco Servizi s.r.l. 
    In data 12 febbraio 2018 veniva adottato ai sensi  dell'art.  29,
comma 1 decreto legislativo n. 50/2016 dalla stazione  appaltante  il
censurato provvedimento prot. n. 180212008 contenente  le  ammissioni
alla gara. 
    Non   risulta   essere   intervenuto    il    provvedimento    di
aggiudicazione. 
    2. - La istante Di Nizio  Eugenio  s.r.l.  proponeva  ricorso  ai
sensi dell'art. 120, comma 2-bis cod. proc. amm. (notificato in  data
2 marzo 2018), contestando  l'ammissione  (di  cui  al  provvedimento
prot. n. 180212008 del  12  febbraio  2018  adottato  dalla  stazione
appaltante ai sensi dell'art. 29,  comma  1  decreto  legislativo  n.
50/2016) rispettivamente del RTI Progetto Ecologia di Albano A. &  C.
s.r.l. a socio unico - U.GRI s.n.c.  di  Urso  Massimiliano  &  C.  -
Medieco  Servizi  s.r.l.  (censure  da  pag.  5   e   ss.   dell'atto
introduttivo) e del RTI Antinia - Eco  Travel  -  Laveco  -  Maio.com
(doglianze da pag. 12 e ss. dell'atto introduttivo). 
    Le doglianze avverso le  ammissioni  dei  due  raggruppamenti  si
fondavano su distinte ragioni. 
    Il ricorso introduttivo non era accompagnato da istanza di tutela
cautelare. 
    3. - Si costituivano la stazione appaltante  Innovapuglia  s.p.a.
ed i controinteressati RTI Progetto Ecologia di Albano A. & C. s.r.l.
a socio unico - U.GRI s.n.c. di Urso  Massimiliano  &  C.  -  Medieco
Servizi s.r.l. ed RTI Antinia s.r.l. - Eco  Travel  s.r.l.  -  Laveco
s.r.l. - Maio.com s.r.1., resistendo al gravame. 
    4. - Nel corso della Camera di consiglio  del  giorno  13  giugno
2018, fissata ai fini della definizione del giudizio  nel  merito  ai
sensi dell'art.  120,  comma  6-bis  cod.  proc.  amm.,  il  Collegio
indicava - ai sensi dell'art. 73, comma 3  cod.  proc.  amm.  -  alla
discussione  delle  parti  la  questione  (sollevata   d'ufficio   ex
articoli 1 legge costituzionale n. 1/1948 e  23,  comma  3  legge  n.
87/1953) di costituzionalita' dell'art. 120,  comma  2-bis,  primo  e
secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall'art. 204,  comma
l, lettera b),  del  decreto  legislativo  8  aprile  2016,  n.  50),
limitatamente all'onere di immediata impugnazione  dei  provvedimenti
di ammissione, per contrasto con gli articoli 3, comma 1, 24, commi 1
e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma  1
della Costituzione  e  6  e  13  della  Convenzione  europea  per  la
salvaguardia dei diritti dell'uomo  e  delle  liberta'  fondamentali,
recepita con legge 4 agosto 1955, n.  848,  in  relazione  all'onere,
gravante  sull'impresa   partecipante   alla   gara,   di   impugnare
immediatamente le ammissioni delle altre  imprese  partecipanti  alla
stessa gara, pena altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui  al
secondo periodo del comma 2-bis («L'omessa impugnazione  preclude  la
facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi  atti
delle procedure di  affidamento,  anche  con  ricorso  incidentale»),
trattandosi di atti privi di immediata lesivita'. 
    Quindi la causa veniva trattenuta in decisione. 
 
                               Diritto 
 
    1. - Questo Collegio ritiene che  la  questione  di  legittimita'
costituzionale dell'art. 120, comma 2-bis, primo  e  secondo  periodo
cod. proc. amm. (comma aggiunto dall'art. 204, comma  1,  lettera  b)
decreto legislativo n. 50/2016), limitatamente all'onere di immediata
impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto  con  gli
articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2,
113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e  6  e  13  della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, recepita con legge n. 848/1955, nella parte in
cui pone l'onere di immediata impugnazione delle ammissioni alle gare
pubbliche, pena altrimenti l'incorrere nella preclusione  di  cui  al
secondo periodo del comma 2-bis («L'omessa impugnazione  preclude  la
facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi  atti
delle procedure di  affidamento,  anche  con  ricorso  incidentale»),
assuma rilevanza pregiudiziale ai fini della decisione della presente
causa e sia non manifestamente  infondata,  per  le  ragioni  che  si
diranno. 
    1.1. - Preliminarmente, va evidenziato che secondo  Cons.  Stato,
Ad. Plen., 8 aprile 1963, n. 8: «... Attribuire al giudice il  potere
di sollevare d'ufficio una certa questione,  non  avrebbe  senso,  se
essa non dovesse servire alla definizione del giudizio. Questo potere
conferito dalla norma costituzionale senza limitazione  alcuna,  puo'
essere,  quindi,  esercitato  non  solo  per  risolvere  dubbi  sulla
giurisdizione o sui presupposti processuali, ma anche  per  risolvere
quelli  concernenti  il   merito   della   controversia,   cioe'   la
legittimita'  dell'atto  impugnato.  Ora,  poiche'   il   potere   e'
attribuito da una norma costituzionale (della quale l'art. 23,  comma
3  della  legge  ordinaria  11  marzo  1953,  n.  87,   e'   semplice
reiterazione) non si  puo'  ritenere  che  esso  trovi  ostacolo  nei
principi di legge ordinaria, secondo i quali il  Consiglio  di  Stato
puo' decidere solo sui motivi dedotti dal ricorrente. ...». 
    Pertanto, alla luce del principio di  diritto  sancito  in  detta
decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la  questione
di costituzionalita' puo', «... senza limitazione alcuna ...», essere
sollevata d'ufficio ai sensi  dell'art.  1  legge  costituzionale  n.
1/1948 (e art. 23, comma 3 legge n. 87/1953) dal Giudice a quo  anche
con riferimento a  dubbi  insorti  in  relazione  alla  giurisdizione
ovvero in ordine ai presupposti processuali. 
    Come  evidenziato   da   autorevole   dottrina,   le   condizioni
dell'azione (tra cui anche l'interesse ad agire ex art. 100 codice di
procedura civile), intese quali requisiti intrinseci  della  domanda,
concernenti  il  merito  della  controversia,  con  riguardo  al  suo
contenuto necessario affinche' il giudice  possa  pronunziarsi  sulla
pretesa  sostanziale,  concorrono,  in  uno  ai  citati   presupposti
processuali (i.e. elementi, attinenti alla regolare costituzione  del
rapporto processuale, che  devono  necessariamente  sussistere  prima
della  proposizione  della  domanda  giudiziale  la   cui   esistenza
condizione necessaria affinche' sorga il potere-dovere del giudice di
pronunziarsi sulla pretesa sostanziale dedotta), a costituire la piu'
ampia categoria dei «presupposti di  ammissibilita'  o  ricevibilita'
del ricorso»; pertanto, l'affermazione operata da Ad. Plen. n. 8/1963
si  puo'  certamente  ritenere  estensibile  alla   possibilita'   di
rilevazione d'ufficio «senza limitazione alcuna» della  questione  di
costituzionalita' per risolvere un dubbio concernente la  sussistenza
della condizione dell'azione dell'interesse ad agire, ipotesi appunto
ricorrente nella fattispecie in esame. 
    In ogni caso, la statuizione di Ad. Plen. n. 8/1963 e' relativa a
dubbi insorti in ordine a presupposti processuali e  quindi  piu'  in
generale a  norme  processuali,  tra  le  quali  certamente  si  puo'
annoverare la disposizione di  cui  al  citato  art.  100  codice  di
procedura civile rubricato «Interesse ad agire»  («Per  proporre  una
domanda  o  per  contraddire  alla  stessa   e'   necessario   avervi
interesse»). 
    1.2. - La previsione oggetto di  scrutinio  di  costituzionalita'
(art. 120, cometa 2-bis, primo e secondo  periodo  cod.  proc.  amm.,
comma  aggiunto  dall'art.  204,  comma   l,   lettera   b)   decreto
legislativo n.  50/2016),  limitatamente  all'onere   di'   immediata
impugnazione dei provvedimenti di ammissione,  cosi'  statuisce:  «Il
provvedimento che determina ... le ammissioni ad essa all'esito della
valutazione  dei   requisiti   soggettivi,   economico-finanziari   e
tecnico-professionali va impugnato  nel  termine  di  trenta  giorni,
decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente  della
stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma l, del  codice  dei
contratti pubblici adottato in  attuazione  della  legge  28  gennaio
2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facolta' di far valere
l'illegittimita' derivata dei  successivi  atti  delle  procedure  di
affidamento, anche con ricorso incidentale.». 
    La menzionata disposizione trova applicazione nel caso  in  esame
poiche' il bando della procedura di gara per cui e' causa risale al 2
agosto 2017 e quindi opera la previsione di cui al combinato disposto
dell'art. 216, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016  («Fatto  salvo
quanto  previsto  nel  presente   articolo   ovvero   nelle   singole
disposizioni di cui al presente codice, lo  stesso  si  applica  alle
procedure e ai contratti per i quali i bandi  o  avvisi  con  cui  si
indice  la  procedura  di  scelta  del  contraente  siano  pubblicati
successivamente alla data della sua entrata  in  vigore  nonche',  in
caso di contratti senza pubblicazione di  bandi  o  di  avvisi,  alle
procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di  entrata
in vigore del presente codice, non siano  ancora  stati  inviati  gli
inviti a presentare le offerte.») e dell'art. 220 decreto legislativo
n. 50/2016 («Il presente codice entra  in  vigore  il  giorno  stesso
della sua pubblicazione nella Gazzetta  Ufficiale»  [i.e.  19  aprile
2016]). 
    Invero, come evidenziato da Cons. Stato, Sez.  III,  25  novembre
2016, n. 4994: 
    «Quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che modifica
un regime esistente, il  legislatore  deve  (dovrebbe)  farsi  carico
delle questioni  di  diritto  intertemporale  e  dettare  una  chiara
disciplina sulla transizione tra la regolazione previgente  e  quella
nuova.  In   astratto,   le   opzioni   regolatorie   concettualmente
disponibili  sono  tre:  a)  la  normativa  anteriore   continua   ad
applicarsi ai rapporti sorti prima dell'entrata in vigore  del  nuovo
atto normativo (principio di ultrattivita'); b) la nuova normativa si
applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattivita');  c)
previsione di una regolazione autonoma provvisoria.  In  mancanza  di
un'esplicita regolazione del regime  transitorio,  ma  solo  in  quel
caso, soccorrono  all'interprete  i  noti  principi  del  divieto  di
retroattivita' (art. 11 delle preleggi: «la legge non dispone che per
l'avvenire»), che impedisce di ascrivere entro l'ambito operativo  di
una disposizione legislativa nuova una situazione  sostanziale  sorta
prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano
di una  sequenza  di  atti  (ivi  comprese  quelle  processuali),  il
principio del tempus regit actum, che impone di giudicare  ogni  atto
della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della
sua adozione. Con riferimento alle disposizioni  recate  dal  decreto
legislativo n. 50 del 2016, il  legislatore  del  2016  si  e'  fatto
carico delle questioni di diritto transitorio  e  le  ha  chiaramente
risolte  scegliendo   e   utilizzando   (tra   quelle   astrattamente
disponibili)  l'opzione  dell'ultrattivita',  mediante,   cioe',   la
previsione  generale  che  le  disposizioni  introdotte  dal  decreto
legislativo n. 50 del 2016 si applicano solo alle  procedure  bandite
dopo la data dell'entrata in vigore del nuovo  «Codice»,  e,  quindi,
dopo il 19 aprile  2016,  e  il  rinvio  a  disposizioni  speciali  e
testuali di un diverso regime di transizione;  pertanto,  l'anzidetta
previsione, chiarissima  nella  sua  portata  precettiva,  impedisce,
innanzitutto, ogni  esegesi  di  questioni  ermeneutiche  di  diritto
intertemporale che si fondi sulla regola  tempus  regit  actum  (pure
prospettato come canone risolutivo, in senso contrario a  quello  qui
affermato, del problema in esame), e che  si  rivela,  evidentemente,
recessiva  rispetto  a  una  disposizione  normativa  che  regola  la
successione  nel  tempo  delle  leggi,  e  vincola,   al   contrario,
l'interprete ad attenersi alla stretta applicazione della  disciplina
transitoria. Ne consegue che poiche' il rito «superspeciale»  di  cui
ai commi 2-bis e 6-bis dell'art. 120 cod.proc.amm. risulta  concepito
e  regolato  in  coerenza  con  la  nuova  disciplina  procedimentale
introdotta dal decreto legislativo n. 50 del 2016,  resta  del  tutto
illogica  l'entrata  in   vigore   differenziata   dei   due   regimi
(processuale  e  sostanziale)  atteso  che  l'onere  di  impugnazione
immediata, nel termine di'  trenta  giorni,  del  «provvedimento  che
determina  le  esclusioni  dalla  procedura  di  affidamento   e   le
ammissioni  ad  essa  all'esito  della  valutazione   dei   requisiti
soggettivi,  economico-finanziari  e  tecnico-professionali»  risulta
esigibile  solo  a  fronte  della  contestuale   operativita'   delle
disposizioni del decreto legislativo che  ne  consentono  l'immediata
conoscenza  da  parte  delle  imprese  partecipanti  alla   gara   e,
segnatamente, degli art. 29, comma 1, e 76, comma 3.». 
    Venendo in rilievo nella vicenda per cui e' causa un bando (del 2
agosto 2017) pubblicato in epoca successiva alla data di  entrata  in
vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (i.e. 19 aprile 2016),
puo' operare ratione temporis - alla luce del  principio  di  diritto
espresso dalla citata sentenza del Consiglio di Stato - il  cd.  rito
super accelerato di cui al combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis
dell'art. 120 cod. proc. amm., (commi entrambi  introdotti  dall'art.
204 decreto legislativo n. 50/2016). 
    Inoltre, va evidenziato  che  l'onere  di  immediata  impugnativa
dell'altrui  ammissione  alla  procedura  di  gara  senza   attendere
l'aggiudicazione, previsto dalla disposizione oggetto di scrutinio di
costituzionalita', e' subordinato alla pubblicazione degli atti della
procedura ai sensi dell'art.  29,  comma  1  decreto  legislativo  n.
50/2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565 e  Cons.
Stato, Sez. V, 23 marzo 2018, n. 1843). 
    Nella fattispecie de qua le ammissioni sono state pubblicate,  ai
sensi del citato art. 29, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016, con
il gravato provvedimento prot. n.  180212008  del  12  febbraio  2018
adottato da Innovapuglia s.p.a. 
    Pertanto nulla quaestio in ordine alla astratta operativita'  nel
caso di specie del rito super accelerato di cui al combinato disposto
dei commi 2-bis e 6-bis dell'art. 120 cod. proc. amm. 
    In conclusione, sistema di cui  al  nuovo  codice  del  contratti
pubblici del 2016 denota una stretta compenetrazione, peraltro tipica
del diritto  amministrativo  in  generale,  tra  profili  di  diritto
sostanziale ed aspetti di diritto processuale, con la conseguenza che
soltanto laddove (ipotesi appunto  ricorrente  nella  fattispecie  de
qua) siano pienamente operanti' i primi (in ragione sia dei tempo  di
pubblicazione  del  bando,  sia  della  concreta   operativita'   del
meccanismo di pubblicazione on line degli  atti  della  procedura  ai
sensi dell'art. 29, comma 1  decreto  legislativo  n.  50/2016)  puo'
trovare applicazione il rito super accelerato introdotto dallo stesso
legislatore dei contratti pubblici del 2016. 
    1.3. - Si indicano ai sensi dell'art. 23,  comma  1,  lettera  b)
legge n. 87/1953 le seguenti disposizioni della Costituzione  che  si
assumono violate: 
        a) art. 3, comma 1: «Tutti i cittadini  hanno  pari  dignita'
sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso,
di  razza,  di  lingua,  di  religione,  di  opinioni  politiche,  di
condizioni personali e sociali.»; 
        b) art. 24, commi 1 e 2: «[I] Tutti possono agire in giudizio
per la tutela dei propri  diritti  e  interessi  legittimi.  [II]  La
difesa  e'  diritto  inviolabile  in   ogni   stato   e   grado   del
procedimento.»; 
        c) art. 103, comma 1: «Il Consiglio  di  Stato  e  gli  altri
organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la  tutela
nei  confronti  della  pubblica   amministrazione   degli   interessi
legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge,  anche  dei
diritti soggettivi.»; 
        d) art. 111, commi 1 e 2 (commi premessi  dall'art.  1  legge
costituzionale 23 novembre 1999, n. ): «[I] La giurisdizione si attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge. [II] Ogni  processo
si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parita',
davanti a giudice  terzo  e  imparziale.  La  legge  ne  assicura  la
ragionevole durata». 
        e) art. 113, commi 1 e 2: «[I] Contro gli atti della pubblica
amministrazione e'  sempre  ammessa  la  tutela  giurisdizionale  dei
diritti  e  degli  interessi  legittimi  dinanzi   agli   organi   di
giurisdizione  ordinaria   o   amministrativa.   [II]   Tale   tutela
giurisdizionale non puo' essere  esclusa  o  limitata  a  particolari
mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.»; 
        f)  art.   117,   comma 1   (come   novellato   dalla   legge
costituzionale n. 3/2001): «La  potesta'  legislativa  e'  esercitata
dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione,  nonche'
dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e  dagli  obblighi
internazionali.» 
    Le norme interposte della CEDU (Convenzione europea  dei  diritti
dell'uomo di Roma del 4 novembre 1950 recepita con legge n. 848/1955)
rilevanti ex  menzionato  art.  117,  comma 1  Cost.  ai  fini  della
presente rimessione (diritto ad  un  giusto  ed  effettivo  processo)
sono: 
        a) art. 6, par. 1 (in tema di «Diritto a un equo  processo»):
«1. Ogni persona  ha  diritto  a  che  la  sua  causa  sia  esaminata
equamente, pubblicamente  ed  entro  un  termine  ragionevole  da  un
tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge,  il  quale
sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie  sui  suoi  diritti  e
doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni  accusa  penale
formulata  nei  suoi  confronti.  La  sentenza   deve   essere   resa
pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza puo'  essere  vietato
alla stampa  e  al  pubblico  durante  tutto  o  parte  del  processo
nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o  della  sicurezza
nazionale  in  una  societa'  democratica,  quando  lo  esigono   gli
interessi dei minori o la protezione della vita privata  delle  parti
in causa, o,  nella  misura  giudicata  strettamente  necessaria  dal
tribunale,  quando  in  circostanze  speciali  la  pubblicita'  possa
portare pregiudizio agli interessi della giustizia.»; 
        b) art. 13 (in tema di «Diritto  a  un  ricorso  effettivo»):
«Ogni persona i cui diritti e  le  cui  liberta'  riconosciuti  nella
presente Convenzione siano stati violati, ha  diritto  a  un  ricorso
effettivo davanti a un'istanza nazionale, anche quando la  violazione
sia stata commessa da persone che agiscono nell'esercizio delle  loro
funzioni ufficiali.». 
    2. - Sussiste, ai sensi dell'art. 23, comma 2 legge  n.  87/1953,
il primo presupposto, consistente nella rilevanza della questione  ai
fini della definizione del presente contenzioso, di rimessione  della
questione di costituzionalita' dell'art. 120, comma  2-bis,  primo  e
secondo periodo cod.  proc.  amm.  (limitatamente  alla  problematica
della impugnazione delle ammissioni) alla Corte costituzionale  («...
il  giudizio  non  possa  essere  definito  indipendentemente   dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale ...»). 
    Invero, l'eventuale declaratoria di incostituzionalita' del comma
2-bis, primo e secondo periodo,  della  disposizione  in  esame  (nei
limiti indicati) comporterebbe l'adozione, da parte di questo Giudice
in sede di giudizio di prosecuzione ex art. 80, comma  1  cod.  proc.
amm.,  di  una  sentenza  di  rito  (ex  art.  35  cod.  proc.  amm.)
dichiarativa della inammissibilita'  del  ricorso  per  essere  stato
impugnato   dalla   ricorrente   un   atto   endoprocedimentale   non
immediatamente lesivo (quale appunto le ammissioni alla procedura  de
qua  dei  raggruppamenti  controinteressati   di   cui   al   gravato
provvedimento prot. n. 180212008 del 12 febbraio 2018 adottato  dalla
stazione  appaltante  ai  sensi  dell'art.  29,   comma   1   decreto
legislativo n. 5012016). 
    All'opposto,   dall'accertamento,   da    parte    della    Corte
costituzionale, della compatibilita' costituzionale della  contestata
disposizione deriverebbe la necessita' per questo Giudice di adottare
una pronunzia di merito (ex art. 34 cod.  proc.  amm.)  e  quindi  di
valutare la fondatezza del ricorso e accertare se  effettivamente  vi
erano o meno i presupposti per l'ammissione alla  procedura  di  gara
dei due raggruppamenti controinteressati. 
    Da   qui   la   rilevanza   della   questione   di   legittimita'
costituzionale  della  citata  previsione  normativa  ai  fini  della
decisione della presente controversia. 
    E', quindi, evidente la necessita' che la disposizione  in  esame
(art. 120, comma 2-bis, primo e secondo inciso cod. proc.  arnm.  per
quanto concerne la parte relativa all'onere di immediata impugnazione
delle ammissioni) riceva applicazione da parte di questo Giudice  nel
giudizio a quo. 
    Si tratta di una «rilevanza» attuale e concreta  della  questione
di  costituzionalita'  poiche',   operando   con   riferimento   alla
fattispecie in esame  la  citata  previsione  normativa,  il  ricorso
dovrebbe certamente essere considerato non solo tempestivo (in quanto
proposto con ricorso notificato in  data  2  marzo  2018  avverso  il
provvedimento prot. n. 180212008 del 12 febbraio 2018  contenente  le
ammissioni ex art. 29, comma 1 decreto legislativo  n.  50/2016),  ma
anche evidentemente ammissibile, poiche' e' lo stesso legislatore  ad
imporre  l'onere  di  immediata  impugnazione  dei  provvedimenti  di
ammissione (onere che nel caso di specie  e'  stato  osservato  dalla
ricorrente Di Nizio Eugenio s.r.l.). 
    All'opposto,   se   si   applicasse   l'ordinamento   processuale
amministrativo  depurato  dalla  norma  in   contestazione,   sarebbe
preclusa   l'impugnazione   delle   ammissioni,   in   quanto    atto
endoprocedimentale, non immediatamente lesivo  e  quindi  il  gravame
sarebbe    dichiarato    inammissibile    (cfr.,     sulla     natura
endoprocedimentale, non immediatamente lesiva dell'atto di ammissione
e quindi non autonomamente  impugnabile,  Cons.  Stato,  Sez.  V,  14
aprile 2008, n. 1600, pronunzia resa con riferimento ad un  epoca  in
cui non esisteva la contestata previsione normativa). 
    3. - Relativamente al profilo della  non  manifesta  infondatezza
della questione di costituzionalita' ex art. 23,  comma  2  legge  n.
87/1953 si evidenzia quanto segue. 
    3.1. - Ritiene questo Collegio che l'art. 120, comma 2-bis, primo
e secondo periodo cod.  proc.  amm.  (limitatamente  alla  parte  che
impone l'onere di immediata impugnazione delle ammissioni)  si  ponga
in  contrasto  con  il  principio  di   effettivita'   della   tutela
giurisdizionale di cui agli articoli 3, comma 1, 24,  commi  1  e  2,
103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e  2  Cost.  in  quanto
impone la necessita' di impugnare, nel termine decadenziale di trenta
giorni, decorrente dalla pubblicazione sul  profilo  del  committente
della stazione appaltante, ai sensi dell'art.  29,  comma  1  decreto
legislativo n. 50/2016, un atto per  sua  natura  non  immediatamente
lesivo,  quale  appunto  l'ammissione  alla  gara,  pena   altrimenti
l'incorrere nella preclusione di cui al  secondo  periodo  («L'omessa
impugnazione preclude la  facolta'  di  far  valere  l'illegittimita'
derivata dei successivi atti delle procedure  di  affidamento,  anche
con ricorso incidentale»). 
    Viene, infatti, stabilito ex lege che  esclusioni  ed  ammissioni
sono  atti  endoprocedimentali  dotati  di  immediata  lesivita'   e,
conseguentemente, necessitanti di immediata impugnazione. 
    L'onere di immediata impugnazione dell'ammissione  di  tutti  gli
operatori  economici  diviene,  pertanto,  a  partire  dalla  novella
legislativa  del  2016  condizione  di  ammissibilita'  della  futura
impugnazione del provvedimento di aggiudicazione anche in carenza di'
un'effettiva lesione ed utilita' concreta. 
    La ratio perseguita dal legislatore, con disposizione di  portata
certamente innovativa per quanto concerne le ammissioni, va ravvisata
in sostanza nella celere definizione del giudizio prima che si giunga
al provvedimento di aggiudicazione in modo  tale  da  individuare  in
modo certo e non piu' discutibile la platea dei soggetti  ammessi  in
gara in un momento antecedente rispetto all'esame  delle  offerte  ed
alla conseguente aggiudicazione. 
    Tuttavia, in precedenza (i.e. in epoca antecedente all'entrata in
vigore del decreto  legislativo  n.  50/2016  che  ha  introdotto  la
previsione di cui al comma 2-bis, primo periodo  dell'art.  120  cod.
proc. amm.), la necessita' della immediata impugnazione  di  un  atto
endoprocedimentale  era  stata  affermata  dal  Consiglio  di   Stato
unicamente con riguardo al provvedimento di esclusione adottato dalla
Commissione nel corso di una seduta alla quale avesse partecipato  un
rappresentante della concorrente esclusa (cfr. Cons. Stato,  Sez.  V,
23 febbraio 2015, n. 856: «... Il termine decadenziale per  impugnare
gli atti delle procedure di affidamento di appalti  pubblici,  ed  in
particolare l'aggiudicazione definitiva in favore di  terzi,  decorre
dalla conoscenza  di  quest'ultima  comunque  acquisita  dall'impresa
partecipante alla gara (da ultimo: Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143 e
Sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; in precedenza: Ad. plen.  31  luglio
2012, n. 31). A questo principio di diritto, ripetutamente  affermato
dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, fa  unica  eccezione  il
caso in cui sia impugnato il provvedimento di esclusione  dalla  gara
adottato dalla commissione nel corso della stessa ed  in  una  seduta
alla quale abbia  partecipato  un  rappresentante  della  concorrente
esclusa. Trattandosi infatti di determinazione immediatamente lesiva,
malgrado il suo carattere endoprocedimentale, la giurisprudenza fissa
la decorrenza del termine decadenziale ex art. 29 cod. proc. amm.  in
tale momento (in questi termini: Sez. III, 22 agosto 2012,  n.  4593;
Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740; Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6264,
14 maggio 2013, n. 2614; Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531). ...»). 
    Pertanto,   sul   punto   specifico   dell'onere   di   immediata
impugnazione del provvedimento di esclusione  si  puo'  ritenere  che
l'art. 120, comma 2-bis, primo periodo  cod.  proc.  amm.  non  abbia
portata innovativa rispetto  al  precedente  quadro  non-nativo  come
interpretato dalla giurisprudenza amministrativa dell'epoca. 
    All'opposto, la questione di compatibilita' costituzionale  (alla
stregua dei menzionati articoli 3, comma 1, 24,  commi 1  e  2,  103,
comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1  e  2  Cost.)  si  pone  con
riferimento ad  una  previsione  legislativa  (certamente  innovativi
rispetto  al  quadro  normativo  e   giurisprudenziale   antecedente)
generale ed astratta (rectius art. 120, comma 2-bis, primo e  secondo
periodo  cod.  proc.  amm.  sul   punto   dell'onere   di   immediata
impugnazione delle ammissioni, questione rilevante nella  vicenda  in
esame), previsione che attribuisce in via preventiva natura lesiva ad
un  atto  tipicamente  endoprocedimentale  (i.e.  specificamente   le
ammissioni), la  cui  impugnazione  e'  priva,  per  sua  natura,  di
utilita' concreta ed attuale per  un  partecipante  (quale  l'odierna
ricorrente Di Nizio s.r.l.) che ancora (i.e. nel momento  in  cui  e'
costretto  -  in  forza  della   contestata   disposizione   -   alla
proposizione del ricorso giurisdizionale) ignora l'esito finale della
procedura selettiva. 
    Il  sistema  processuale  previgente,  come  interpretato   dalla
giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez.  V,  14  aprile
2008,  n.  1600  in  precedenza  menzionato),  precludeva,   infatti,
l'impugnazione   immediata   delle   ammissioni   in   quanto    atti
endoprocedimentali privi di immediata lesivita'. 
    La nuova disposizione (art. 120, comma  2-bis,  primo  e  secondo
inciso cod.  proc.  amm.),  introdotta  dal  decreto  legislativo  n.
50/2016, ribalta,  con  specifico  riferimento  ai  provvedimenti  di
ammissione, l'orientamento precedente ed espressamente impone l'onere
di immediata impugnazione delle citate  ammissioni,  contemplando  un
rito speciale ed accelerato (comma 6-bis) per dette  controversie  in
materia di appalti. 
    Detto  onere  di  immediata  impugnazione  giurisdizionale  delle
ammissioni e', pertanto, in contrasto con il  principio  fondamentale
desumibile  dall'art.  100  del  codice  di  procedura   civile   (ed
applicabile anche al processo  amministrativo  in  forza  del  rinvio
esterno di cui all'art. 39 cod. proc. amm.) della  necessita',  quale
condizione dell'azione, della esistenza  di  un  interesse  ad  agire
concreto ed attuale al  ricorso  in  corrispondenza  di  una  lesione
effettiva di detto interesse (cfr. Cons.  Stato,  Sez.  VI,  6  marzo
2002, n. 1371; Tribunale amministrativo regionale Lazio,  Roma,  Sez.
II, 9  gennaio  2017,  n.  235;  Tribunale  amministrativo  regionale
Piemonte, Torino, Sez. I, 17 gennaio 2018, n. 88; Cons.  Stato,  Sez.
III, 1° settembre 2014, n. 4449; Cons. Stato,  Sez.  V,  23  febbraio
2015, n. 855;  punto  13.5.1,  lettera  c)  della  motivazione  della
ordinanza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6  dell'11
maggio 2018). 
    In ordine al citato principio in tema di concretezza e attualita'
della titolarita' dell'interesse all'azione ex  art.  100  codice  di
procedura  civile,  il  ricorso  giurisdizionale  e'   sempre   stato
considerato in passato un rimedio non  dato  nell'interesse  astratto
della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri  di
legalita' dell'azione amministrativa, disancorati da un  effettivo  e
non  ipotetico   vantaggio   derivante   all'attore   nel   caso   in
contestazione. 
    Si richiamano a tal  riguardo  le  interessanti  osservazioni  di
Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2002, n. 1371: «... Si deve prendere le
mosse dal principio generale, sancito dall'art.  100  del  codice  di
rito civile, applicabile anche al processo  amministrativo,  a  guisa
del quale costituisce condizione  per  l'ammissibilita'  dell'azione,
oltre alla titolarita' di una  situazione  giuridica  sostanziale  di
diritto soggettivo o di interesse  legittimo,  anche  la  sussistenza
dell'interesse a ricorrere, inteso quest'ultimo  non  come  idoneita'
astratta dell'azione a realizzare il risultato  perseguito  ma,  piu'
specificamente,   come   interesse   proprio   del   ricorrente    al
conseguimento di' un'utilita' o di  un  vantaggio  (materiale  o,  in
certi casi, morale) attraverso il  processo  amministrativo;  vale  a
dire,  nell'ottica  di   un   processo   amministrativo   di   stampo
impugnatorio originato dal  varo  di  una  determinazione  lesiva  di
interessi legittimi, la sussistenza di un interesse  all'eliminazione
del provvedimento oggetto di impugnazione. 
    A  parere  della  dottrina  e  della  giurisprudenza   dominanti,
l'interesse al  ricorso  e'  qualificato  da  un  duplice  ordine  di
fattori: 
        a) la lesione, effettiva e concreta, che il provvedimento che
si vuole impugnare, e alla cui caducazione si e' quindi  interessati,
arreca alla sfera patrimoniale, o  anche  semplicemente  morale,  del
ricorrente; 
        b) il vantaggio, anche solo potenziale, che il ricorrente  si
ripromette di ottenere dall'annullamento del provvedimento impugnato. 
    L' interesse a ricorrere deve altresi' essere caratterizzato  dai
predicati  della  personalita'  (il  risultato  di   vantaggio   deve
riguardare   specificamente   e    direttamente    il    ricorrente),
dell'attualita' (l'interesse deve sussistere al momento del  ricorso,
non essendo sufficiente a sorreggere  quest'ultimo  l'eventualita'  o
l'ipotesi  di  una  lesione)  e  della  concretezza  (l'interesse   a
ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente
verificatosi ai danni del ricorrente). 
    Si  deve  soggiungere,  ai  fini  che  qui   rilevano,   che   la
giurisprudenza reputa sufficiente a radicare l'interesse  al  ricorso
la sussistenza di un interesse di carattere strumentale,  inteso  nel
senso di interesse  ad  ottenere  la  caducazione  del  provvedimento
amministrativo al  fine  di  rimettere  in  discussione  il  rapporto
controverso e di eccitare il nuovo (o il non)  esercizio  del  potere
amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare  un  danno
ovvero ad attribuire un vantaggio. 
    L'assunto  della  sufficienza  di  un  interesse   di   carattere
strumentale  e'  stato  posto  alla  base  del  riconoscimento  della
legittimazione ad impugnare l'atto di aggiudicazione da parte  di  un
soggetto che non sia stato posto  in  grado  di  partecipare  ad  una
procedura di evidenza ovvero sia  stato  escluso  da  una  trattativa
privata e aspiri, per effetto  dell'accoglimento  del  ricorso,  alla
ripetizione o alla prima indizione della procedura  selettiva  (Cons.
Stato, sezione V, n. 792/1996; 454/1995; sezione VI, 7  giugno  2001,
n. 3090; 7 maggio  2001,  n.  2541);  cosi'  come  a  tale  categoria
concettuale si e' fatto riferimento per ammettere  la  legittimazione
di un'impresa a contestare la scelta dell'amministrazione di  gestire
un servizio pubblico attraverso il modulo della convenzione con altri
enti locali, in modo da frustrare l'aspirazione a giocare le  proprie
chances di essere affidataria della gestione in  caso  di  ricorso  a
moduli gestori basati sull'apporto di  soggetti  privati  esterni  al
plesso amministrativo (Cons. Stato, sezione V, n. 1374/1996). 
    Ancora, la suddetta ricostruzione dell'interesse a ricorrere,  in
termini di vantaggio  anche  solo  potenziale  che  si  ritrae  dalla
caducazione del provvedimento impugnato,  determina  la  declaratoria
dell'inammissibilita' del ricorso o dei singoli motivi di ricorso dal
cui accoglimento non derivi alcuna utilita'  in  capo  al  ricorrente
alla stregua della cosiddetta prova della resistenza;  la  necessita'
della sottoposizione del ricorso al vaglio della prova di  resistenza
trova ampia applicazione in  caso  di  ricorsi  diretti  ad  ottenere
l'annullamento di una graduatoria di un concorso pubblico  ovvero  di
una gara di appalto, laddove il ricorrente e' chiamato  a  dimostrare
che  l'attribuzione  dei  punteggi   rivendicati   si   concreterebbe
nell'acquisizione di una posizione utile in seno alla graduatoria. 
    Si puo' concludere questa sintetica ricapitolazione dei caratteri
dell'interesse a ricorrere con l'osservazione che anche nel  processo
amministrativo il risultato utile che il ricorrente  deve  dimostrare
di poter perseguire non  puo'  isterilirsi  nella  semplice  garanzia
dell'interesse  legittimo  e,  men  che  meno,  nella  rivendicazione
popolare della legittimita' ex se dell'azione pubblica. 
    Deve allora trovare condivisione l'affermazione dei primi Giudici
secondo cui «il requisito  dell'attualita'  dell'interesse  non  puo'
considerarsi sussistente quando il  pregiudizio  derivante  dall'atto
amministrativo sia meramente eventuale, quando cioe' non e' certo, al
momento dell'emanazione del provvedimento, se si  realizzera'  in  un
secondo tempo la lesione della sfera giuridica del soggetto. 
    Da cio' deriva che il ricorso diretto ad ottenere  una  pronuncia
di principio che possa essere fatta valere in un futuro giudizio  con
riferimento  a  successivi  comportamenti  dell'Amministrazione  deve
ritenersi  inammissibile,  atteso  che  la  tutela  di  un  interesse
strumentale deve aderire in modo rigoroso  all'oggetto  del  giudizio
con carattere diretto ed attuale. (cfr.  Cons.  Giustizia  Amm.  Reg.
Sicilia - n. 372 del 9 giugno 1998)». ...». 
    Su questa stessa linea  interpretativa  Tribunale  amministrativo
regionale Lazio, Roma, Sez. II, 9 gennaio 2017,  n.  235  esclude  la
tutelabilita' in  sede  giurisdizionale  di  un  interesse  meramente
potenziale, ovvero subordinato al verificarsi di  un  evento  futuro,
occorrendo che la lesione si configuri come un vulnus immediato  tale
da precludere subito il conseguimento del bene della vita  a  cui  il
ricorrente  aspira,  escludendosi  tale  condizione   quando   l'atto
impugnato necessita di ulteriori provvedimenti futuri  e  non  ancora
adottati. Tale e' il caso della ammissione, atto che non  produce  un
vulnus immediato al partecipante,  essendo  necessario  un  ulteriore
provvedimento  (rectius  l'aggiudicazione  in  favore  del   soggetto
ammesso). 
    Cons. Stato, Sez. III, 1° settembre 2014, n.  4449  richiede,  al
fine della ammissibilita'  del  ricorso  giurisdizionale  al  giudice
amministrativo, la necessaria esistenza di  un  interesse  personale,
concreto ed attuale al conseguimento  di  un  vantaggio  materiale  o
morale derivante dal processo amministrativo, non potendosi ammettere
il piegare l'esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione
di oggettiva verifica, di  carattere  generale,  del  rispetto  della
legalita' e cioe' di giurisdizione di diritto  oggettivo,  scollegata
ad  una   posizione   direttamente   legittimante   del   ricorrente,
impostazione ritenuta estranea al nostro ordinamento. 
    Cons. Stato, Sez.  V,  23  febbraio  2015,  n.  855  conferma  la
necessita' per agire nel processo amministrativo non solo  di  essere
titolari  di  una  situazione  giuridica  riconducibile   a   diritto
soggettivo  o  interesse  legittimo,  ma  anche  di  un  interesse  a
ricorrere inteso, fungi che come idoneita' astratta a  conseguire  un
risultato utile, come interesse personale,  concreto  ed  attuale  al
conseguimento di un vantaggio materiale o morale.  Il  punto  13.5.1,
lettera c) della motivazione della ordinanza  dell'Adunanza  Plenaria
del Consiglio di Stato n. 6 dell'11 maggio 2018, al fine di rimettere
alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea un quesito interpretativo
circa il rapporto intercorrente  tra  ricorso  principale  e  ricorso
incidentale  escludente  nell'ambito  del  rito  degli  appalti   con
riferimento a gare pubbliche cui abbiano  partecipato  piu'  imprese,
considera una nozione di interesse ad agire scevra dei  predicati  di
certezza e attualita' come distonica rispetto  ai  principi  generali
del   processo   amministrativo   costantemente    affermati    dalla
giurisprudenza. 
    Infine, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 2  aprile  2014,
n. 1572, «...l'interesse ad agire sancito  dall'art.  100  codice  di
procedura civile,  da  sempre  considerato  applicabile  al  processo
amministrativo  ora  anche  in  virtu'  del  rinvio  esterno  operato
dall'art. 39, comma 1, c.p.a.  e'  scolpito  nella  sua  tradizionale
definizione di «bisogno di tutela giurisdizionale», nel senso che  il
ricorso al giudice deve presentarsi  come  indispensabile  per  porre
rimedio allo stato di fatto lesivo; e' dunque espressione di economia
processuale, manifestando l'esigenza che il  ricorso  alla  giustizia
rappresenti  extrema  ratio;  da  qui  i  suoi  caratteri  essenziali
costituiti dalla  concretezza  ed  attualita'  del  danno  (anche  in
termini di probabilita'), alla posizione soggettiva di cui si  invoca
tutela; esso resta logicamente escluso quando  sia  strumentale  alla
definizione di questioni  conciate  a  situazioni  future  e  incerte
perche' meramente ipotetiche; sicche' in tale  frangente  la  pretesa
ostesa in giudizio si rivela per quello  che  e',  ovvero,  una  mera
speranza   al   riesercizio   futuro   ed   eventuale   del    potere
amministrativo, inidonea a configurare l'interesse ad agire; ...». 
    Pertanto, l'interesse al ricorso ex art. 100 codice di  procedura
civile e' qualificato da un duplice ordine di elementi costitutivi: 
        a)  la  lesione,  effettiva  e  concreta,  che  provvedimento
impugnato arreca  alla  sfera  patrimoniale,  o  anche  semplicemente
morale, del ricorrente; 
        b) il vantaggio, anche solo  potenziale,  che  il  ricorrente
mira a conseguire dall'annullamento del provvedimento gravato. 
    L'interesse a ricorrere, secondo l'impostazione tradizionale in l
nea con il principio  costituzionale  di  effettivita'  della  tutela
giurisdizionale desumibile dagli articoli 24, 103 e 113 Cost.,  deve,
quindi, essere caratterizzato dai predicati  della  personalita'  (il
risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e  direttamente
il  ricorrente),  dell'attualita'  (l'interesse  deve  sussistere  al
momento  del  ricorso,   non   essendo   sufficiente   a   sorreggere
quest'ultimo l'eventualita' o  l'ipotesi  di  una  lesione)  e  della
concretezza (l'interesse a ricorrere va valutato con  riferiminto  ad
un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente). 
    Si deve,  altresi',  evidenziare  che  la  giurisprudenza  reputa
sufficiente a radicare l'interesse al ricorso la  sussistenza  di  un
interesse di carattere strumentale, inteso nel senso di interesse  ad
ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo al  fine  di
rimettere in discussione il rapporto controverso  e  di  eccitare  il
nuovo (o il non)  esercizio  del  potere  amministrativo  in  termini
potenzialmente idonei ad evitare un danno  ovvero  ad  attribuire  un
vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1292: «Sussiste
l'interesse  al  ricorso  censurante  solamente   la   nomina   della
Commissione  giudicatrice,  senza  allegazione  di   un   pregiudizio
concreto arrecato dall'asserita composizione irregolare della  stessa
all'esito del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale,
in quanto si tratta di un  interesse  strumentale  alla  rinnovazione
della gara, mirante al potenziale effetto favorevole che  deriverebbe
dal  rifacimento  dell'intera  gara   e   dalla   conseguente   nuova
valutazione dell'offerta (in termini Cons. Stato, V, 26 gennaio 1996,
n. 92;  IV,  10  aprile  2006,  n.  1971).  Del  resto,  diversamente
opinando,  ed  in  particolare  prospettando  che   l'Amministrazione
potrebbe anche non rinnovare la gara, si perverrebbe alla paradossale
situazione di dichiarare inammissibile ogni ricorso in  cui  permanga
un'ampia   discrezionalita'   dell'Amministrazione   in    sede    di
rinnovazione del procedimento.»). 
    Ne discende che in base alle regole generali il ricorso  dovrebbe
essere  dichiarato  inammissibile  nel  caso  in  cui  il  ricorrente
dall'ipotetico accoglimento non ne  possa  ricavare  alcuna  utilita'
alla stregua della cd. prova di resistenza. 
    La necessita' della sottoposizione del ricorso  al  vaglio  della
prova di resistenza - come evidenziato da Cons.  Stato,  Sez.  VI,  6
marzo 2002, n. 1371 inprecedenza citata -  trova  ampia  operativita'
pratica in caso di ricorsi diretti ad ottenere l'annullamento di  una
graduatoria di un concorso pubblico ovvero di una  gara  di  appalto,
laddove il ricorrente e' chiamato a dimostrare che l'attribuzione dei
punteggi  rivendicati  si  concreterebbe  nell'acquisizione  di   una
posizione utile in seno alla graduatoria. 
    Si veda sul punto Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2018,  n.  2534:
«E'  necessaria  la  cd.  prova  di  resistenza,  essenziale  per  la
dimostrazione dell'interesse al ricorso che, come e' noto costituisce
condizione dell'azione  ex  art.  100  codice  di  procedura  civile,
rilevabile anche d'ufficio e, in sede di appello. In linea  generale,
la verifica della  sussistenza  dell'interesse  all'impugnativa  deve
manifestare la sua concretezza, nel senso  che  l'annullamento  degli
atti  gravati  deve  risultare  idoneo  ad  arrecare  al   ricorrente
un'effettiva  utilita',   con   la   conseguenza   che   il   gravame
dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad
ottenere la  rinnovazione  della  gara  o  l'esclusione  dell'impresa
aggiudicataria (che implicherebbero un  immediato  vantaggio  per  il
ricorrente), ma che risulti fondato sulla  sola  contestazione  della
correttezza  dei  punteggi  assegnati  alle  concorrenti,  dev'essere
sorretto, per  essere  ritenuto  ammissibile,  dalla  c.d.  prova  di
resistenza  e,  cioe',  dalla  dimostrazione  a  priori  che,  se  le
operazioni si fossero svolte  correttamente,  la  ricorrente  sarebbe
risultata con certezza aggiudicataria (cfr., ex multis, Consiglio  di
Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717 e  8  settembre  2015,  n.
4209).». 
    In definitiva, dalla citata giurisprudenza si ricava il principio
fondamentale in forza del quale anche nel processo amministrativo  il
risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di poter perseguire
non puo' isterilirsi nella semplice garanzia dell'interesse legittimo
e,   men   che   meno,   nella    rivendicazione    popolare    della
legittimita'/legalita' ex se dell'azione pubblica. 
    Conclusivamente, la novella di cui all'art. 120, comma 2-bis cod.
proc. amm. deve confrontarsi con i principi generali delineati  dalla
giurisprudenza   secondo   cui    «il    requisito    dell'attualita'
dell'interesse non sussiste quando il pregiudizio derivante dall'atto
amministrativo e' meramente eventuale, e  cioe'  quando  l'emanazione
del provvedimento non sia di per se' in grado di arrecare una lesione
nella sfera giuridica del soggetto ne' sia  certo  che  una  siffatta
lesione comunque si realizzera' in un  secondo  tempo;  pertanto,  e'
inammissibile il ricorso che  tende  ad  ottenere  una  pronuncia  di
principio, che possa essere fatta valere in un  futuro  giudizio  con
riferimento a successivi comportamenti  dell'amministrazione,  atteso
che la tutela di  un  interesse  strumentale  deve  aderire  in  modo
rigoroso all'oggetto del giudizio, con carattere diretto ed attuale.»
(cfr. Consiglio Stato, Sez. IV, 19  giugno  2006,  n.  3656  e  Cons.
Stato, Sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3365). 
    Cio' premesso, si evidenzia quanto segue. 
    Il censurato art. 120, comma 2-bis, primo e secondo  inciso  cod.
proc. amm.,  nella  parte  in  cui  contempla  l'onere  di  immediata
impugnazione dei provvedimenti  di  ammissione,  introduce  -  a  ben
vedere - una ipotesi di «giurisdizione amministrativa  oggettiva»  (e
cioe' avente funzione di oggettiva verifica, di  carattere  generale,
del rispetto della legalita' dell'azione amministrativa, cio' che  la
decisione di Cons. Stato, Sez. III, 1° settembre 2014, n. 4449  sopra
menzionata esclude possa essere considerato  ammissibile)  eccentrica
rispetto ad un sistema di giustizia  amministrativa  tradizionalmente
impostato sulla giurisdizione / giustizia di diritto  «soggettivo»  e
sul «potere» ex art. 24, comma 1 Cost. (non gia' sul «dovere», inteso
nel  senso  di  onere   economicamente   gravoso,   pena   altrimenti
l'incorrere in  una  preclusione  processuale),  in  capo  all'attore
(«Tutti possono ...»), di «... agire in giudizio per  la  tutela  dei
propri diritti e interessi legittimi». 
    Inoltre,  il  concetto  stesso   di   «tutela   degli   interessi
legittimi», richiamato espressamente dagli articoli  24,  103  e  113
Cost.,  implica  necessariamente   i   menzionati   caratteri   della
personalita', attualita' e concretezza del sostrato processuale della
posizione  giuridica  soggettiva   dell'individuo   (i.e.   interesse
legittimo) dinanzi all'esercizio  del  potere  autoritativo,  poiche'
solo lui e'  l'unico  soggetto  dell'ordinamento  che  puo'  valutare
autonomamente l'utilita' del giudizio (nel caso  di  specie  comunque
economicamente costoso, trattandosi della materia degli  appalti),  e
non puo' essere una legge dello Stato ad  imporgli  la  «doverosita'»
(sempre  nel  senso  di  «onere»  per  evitare  il  formarsi  di  una
preclusione processuale) di un'azione giurisdizionale priva di  alcun
vantaggio sul piano soggettivo, almeno nel momento in cui deve essere
esperita secondo il censurato dettato normativo. 
    Ne discende che i  caratteri  della  personalita',  attualita'  e
concretezza dell'interesse ad agire caratterizzano il nostro  sistema
«soggettivo»  di  giustizia   amministrativa,   come   delineato   in
Costituzione, mentre la previsione di cui all'art. 120, comma  2-bis,
primo e secondo periodo cod. proc. amm. costituisce  una  illegittima
deviazione rispetto al quadro costituzionale predetto. 
    Invero,  la  citata  disposizione   del   codice   del   processo
amministrativo, nell'imporre la necessita',  pena  l'incorrere  nella
preclusione di cui allo stesso comma  2-bis,  secondo  inciso,  della
immediata contestazione in  sede  giurisdizionale  delle  ammissioni,
sostanziahnente onera l'impresa partecipante alla gara (nel  caso  di
specie la ricorrente Di Nizio s.r.l.) ad impugnare (a prescindere  da
ogni'  concreta  utilita'  nel  senso  in  precedenza  delineato)  le
ammissioni di altri soggetti partecipanti frectius nella  fattispecie
de qua i raggruppamenti controinteressati Progetto Ecologia di Albano
A. & C. s.r.l. a socio unico - U.GRI s.n. c. di Urso  Massimiliano  &
C. - Medieco Servizi s.r.l. ed il RTI Antinia - Eco Travel - Laveco -
Maio.com), impugnazione che potrebbe rivelarsi inutile nel momento in
cui la stessa impresa ricorrente dovesse venire a  conoscenza  in  un
momento successivo dell'aggiudicazione della gara in  proprio  favore
ovvero, all'opposto, della propria  collocazione  in  graduatoria  in
posizione talmente  deteriore  da  non  ritenere  piu'  utile  alcuna
contestazione. 
    E', infatti, evidente che al momento della ammissione delle ditte
in  gara  la  posizione  delle  concorrenti  e'   neutra   o   meglio
indifferenziata in quanto solo potenziairnente lesiva. 
    Il bene  della  vita  cui'  aspira  la  concorrente  in  gara  e'
l'aggiudicazione dell'appalto sicche' il suo interesse  a  contestare
l'ammissione (pur illegittima) delle altre concorrenti si concretizza
solo  alla  fine  della  procedura  allorquando   la   posizione   in
graduatoria  determina  quel  grado  di  differenziazione  idoneo   a
radicare l'interesse al ricorso. 
    Il   contrasto   con   i   menzionati   principi   costituzionali
(effettivita' della tutela giurisdizionale desumibile dagli  articoli
3, comma 1, 24, commi l e 2, 103, comma I, 111, commi 1 e  2  e  113,
commi 1  e  2  Cost.  e  dagli  articoli  1  cod.  proc.  amm.   [«La
giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena  ed  effettiva
secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo»])  e  7,
comma 7 cod. proc. amm. [«Il principio di effettivita' e'  realizzato
attraverso la concentrazione davanti  al  giudice  amministrativo  di
ogni forma di tutela degli interessi legittimi e,  nelle  particolari
materie indicate dalla legge, dei  diritti  soggettivi»])  e'  ancora
piu' netto se si considera che Pimpugnazione in  materia  di  appalti
pubblici (e quindi anche del provvedimento di ammissione  di  cui  al
comma 2-bis  dell'art.  120  cod.  proc.  amm.)  e'  soggetta  ad  un
contributo unificato con importi elevati nel corso degli ultimi  anni
(cfr. art. 13, comma 6-bis, lettera d) decreto del  Presidente  della
Repubblica n.  115/2002:  «il  contributo  unificato  per  i  ricorsi
proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio
di Stato e' dovuto nei seguenti importi: ... d) per i ricorsi di  cui
all'art.  119,  comma  1,  lettere  a)  e  b),  del  codice  di   cui
all'allegato I al decreto legislativo  2  luglio  2010,  n.  104,  il
contributo  dovuto  e'  di  euro  2.000  quando   il   valore   della
controversia e' pari o inferiore  ad  euro  200.000;  per  quelle  di
importo compreso tra euro 200.000 e 1.000.000 il contributo dovuto e'
di euro 4.000 mentre per quelle di valore superiore  a  1.000.000  di
euro e' pari ad euro 6.000. Se manca la dichiarazione di cui al comma
3-bis dell'art. 14, il contributo dovuto e' di euro 6.000; 
    3.2. - La contestata disposizione (art. 120, comma 2-bis, primo e
secondo inciso cod. proc. amm., nella parte in cui contempla  l'onere
di  immediata  impugnazione  dei  provvedimenti  di  ammissione)  e',
altresi', irrazionale alla stregua dell'art. 3, comma 1 Cost.  (oltre
che degli articoli 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1  e  2
Cost.) in forza dell'ulteriore considerazione di seguito esposta, che
mette ulteriormente in risalto il contrasto  della  nuova  disciplina
processuale con il principio  costituzionale  di  effettivita'  della
tutela giurisdizionale di cui si e' detto  al  precedente  paragrafo,
qui ulteriormente sviluppato anche sotto la  lente  della  violazione
del principio di ragionevolezza. 
    Il legislatore al terzo  inciso  del  comma  2-bis  ha,  infatti,
considerato   inammissibile   l'impugnazione   della   proposta    di
aggiudicazione  e  degli  altri  atti  endoprocedimentali  privi   di
immediata lesivita', sostanzialmente riconfermando la regola generale
tradizionale (i.e. inammissibilita' dell'impugnazione giurisdizionale
rivolta avverso atti endoprocedimentali non  immediatamente  lesivi),
regola che e' invece irragionevolmente derogata dai primi due periodi
del comma 2-bis con riferimento ad un atto  endoprocedimentale  quale
l'ammissione, pur essendo lo stesso privo di immediata lesivita'  dal
punto  di  vista  del  concorrente,  ma  dal   legislatore   ritenuto
evidentemente lesivo dal punto di vista dell'interesse generale (alla
anticipata ed incontestata formazione della platea dei  concorrenti),
della cui tutela si deve pertanto fare carico lo  stesso  concorrente
(anche se detto interesse pubblico potrebbe non coincidere mai con un
interesse del partecipante alla gara, personale, concreto ed  attuale
al conseguimento del bene della vita,  rectius  aggiudicazione  della
gara). 
    Ai fini del sindacato  di  costituzionalita'  della  disposizione
contestata per contrasto con il principio di eguaglianza ex  art.  3,
comma 1 Cost. si deve, dunque, considerare come termine di  raffronto
(cd. tertium comparationis) il disposto del  terzo  inciso  dell'art.
120,  comma  2-bis  cod.  proc.  amm.  («E'  altresi'   inammissibile
l'impugnazione della proposta  di  aggiudicazione,  ove  disposta,  e
degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivita'»). 
    In sostanza, riprendendo gli argomenti di cui al  paragrafo  3.1,
si ribadisce che un interesse al ricorso  meramente  ipotetico  viene
trasmutato dal legislatore  del  2016  in  un  interesse  concreto  e
attuale, introducendo una sorta di presunzione legale ed astratta  di
interesse al ricorso avverso le ammissioni (tuttavia in concreto  non
sussistente) e, corrispondentemente, di lesione di  detto  interesse,
mentre analoga operazione e' stata espressamente  esclusa  dal  terzo
inciso della disposizione in commento con  riferimento  a  tutti  gli
«altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivita'». 
    Tuttavia, la lesione e' - come gia' visto al precedente punto 3.1
- tradizionalmente intesa come fatto connesso  all'esistenza  di  una
effettiva  e  attuale  lesione  che   preclude   all'interessato   il
conseguimento del bene della vita cui  aspira,  nel  caso  di  specie
rappresentato dall'aggiudicazione della gara. 
    Pertanto, se si puo' certamente ritenere ragionevole l'esclusione
dell'onere di immediata impugnazione  degli  atti  endoprocedimentali
privi di immediata lesivita', sancita dalla  terzo  inciso  dell'art.
120, comma 2-bis cod. proc. amm., appare viceversa  irragionevole  la
previsione di cui al primo e secondo periodo  della  disposizione  in
esame circa l'onere di immediata impugnazione  del  provvedimento  di
ammissione, pur rientrando  lo  stesso  nella  categoria  degli  atti
endoprocedimentali privi di immediata lesivita'  secondo  La  visione
tradizionale della nozione di interesse ad agire. 
    La previsione de qua si pone - come detto - in contrasto sia  con
i richiamati principi di cui all'art. 100 codice di procedura  civile
in tema di «Interesse ad agire», sia con il  principio  sotteso  agli
articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2
Cost., alla cui stregua la giurisdizione amministrativa e'  orientata
ad apprestare tutela ad una posizione  sostanziale  correlata  ad  un
bene della vita in questo caso facente capo all'impresa  partecipante
alla  gara  (i.e.  in  ultima  analisi  l'aggiudicazione  della  gara
stessa). 
    Nel modello di impugnabilita' immediata delle ammissioni  di  cui
al novellato art. 120, comma 2-bis,  primo  e  secondo  periodo  cod.
proc. amm., invece, essendo l'esito della competizione ancora  futuro
ed incerto, non  e'  dato  scorgere  una  posizione  sostanziale  che
giustifichi l'accesso al giudice. 
    La disposizione in esame pone, pertanto, in capo al  partecipante
un onere inutile, economicamente gravoso,  ed  irragionevole  -  alla
stregua del principio di effettivita'  della  tutela  giurisdizionale
desumibile dal combinato disposto degli articoli 24,  commi  1  e  2,
103, cornma  l  e  113,  commi  l  e  2  Cost.  e  del  principio  di
ragionevolezza  di  cui  all'art.  3,  comma  1  Cost.   -   rispetto
all'interesse    realmente     perseguito     (i.e.     conseguimento
dell'aggiudicazione dell'appalto). 
    In  precedenza  questa  Sezione  del   Tribunale   amministrativo
regionale Puglia, Bari, con sentenza dell'8 novembre  2016,  n.  1262
non aveva mancato di evidenziare che «... la novella  legislativa  di
cui  all'art.  120,  comma  2-bis,  decreto  legislativo n.   50/2016
confligge   con    il    quadro    giurisprudenziale,    storicamente
consolidatosi,  atteso  che  veicola  nell'ordinamento   l'onere   di
immediata  impugnazione  dell'ammissione  di  tutti   gli   operatori
economici  -  quale  condizione  di   ammissibilita'   della   futura
impugnazione del provvedimento di aggiudicazione - anche  in  carenza
di un'effettiva lesione od utilita' concreta. ...». 
    Anche Tribunale amministrativo regionale Campania,  Napoli,  Sez.
IV, 20 dicembre 2016, n. 5852 aveva rilevato che «... La peculiarita'
del  nuovo  rito  risiede,  oltre  che  nel  circoscritto  ambito  di
applicazione  -  volto  a  cristallizzare  la  definitivita'  di  una
peculiare  sub  fase  delle  gare  d'appalto  creando  una  struttura
bifasica della tutela  in  subiecta  materia  -  nell'utilizzo  dello
strumento processuale come veicolo per creare  una  correlazione  del
tutto  inusuale  tra  interesse  ad  agire  in  giudizio  e   pretesa
sostanziale, sicche', come rilevato anche  dai  primi  commenti  alla
disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una  sorta
di presunzione legale di lesione,  non  direttamente  correlata  alla
lesione effettiva e  concreta  di  un  bene  della  vita  secondo  la
dimensione sostanzialistica dell'interesse  legittimo  ormai  invalsa
nel nostro ordinamento. ...». 
    La stessa pronuncia del Tribunale Campano affermava: 
        «... Astrattamente parlando, il nuovo  rito  superaccelerato,
cosi come costruito,  sembra  porsi  in  contrasto  con  le  garanzie
costituzionali di azione in giudizio e tutela contro gli  atti  della
pubblica amministrazione ex articoli 24 e 113 Cost. e questo a  causa
dell'onere   di'   immediata   impugnativa   dei   provvedimenti   di
aggiudicazione e esclusione indicati  a  fronte  dell'assenza  di  un
interesse concreto e attuale al ricorso. Sicche',  nonostante  alcuni
tra  i  primi  interpreti  abbiano  ricostruito  questa   presunzione
assoluta di lesivita' dei provvedimenti come una sorta  di  interesse
alla legittima formazione della platea dei concorrenti  ammessi  alle
successive  fasi  della  procedura,  sul  modello   processuale   del
contenzioso  elettorale  di  cui  all'art.  129  c.p.a.  (nel  quale,
tuttavia, sono impugnabili i provvedimenti immediatamente lesivi  del
di diritto a partecipare al  procedimento  elettorale  preparatorio),
cio' non toglie che un sistema cosi congegnato potrebbe astrattamente
far scivolare il contenzioso in materia di appalti verso  un  modello
di giudizio di diritto oggettivo contrario agli  articoli  24  e  113
Cost. ed escluso dalla giurisprudenza (cfr. Ad. Plenaria n. 4 del  13
aprile 2015, per la quale il  processo  amministrativo  si  basa  pur
sempre  sul  principio  dispositivo  in  relazione  all'ambito  della
domanda di parte e la giurisdizione amministrativa di legittimita' e'
pur sempre  una  giurisdizione  di  tipo  soggettivo,  sia  pure  con
aperture parziali alla giurisdizione di tipo  oggettivo  in  precisi,
limitati   ambiti   tra   le   quali   la   valutazione   sostitutiva
dell'interesse pubblico, da parte del giudice, in sede  di'  giudizio
cautelare). 
    I dubbi in precedenza esposti sono stati di  recente  evidenziati
dall'ordinanza  del  Tribunale  amministrativo  regionale   Piemonte,
Torino, Sez. I n.  88  del  17  gennaio  2018  che  ha  sollevato  la
corrispondente  questione  pregiudiziale  dinanzi   alla   Corte   di
Giustizia dell'Unione europea al fine di verificare la compatibilita'
euro-unitaria della norma processuale interna (art. 120, comma  2-bis
cod. proc. amm. nella parte in cui  contempla  l'onere  di  immediata
impugnazione delle ammissioni) con la disciplina europea  in  materia
di  diritto  di  difesa,  di  giusto  processo  e   di   effettivita'
sostanziale della tutela giurisdizionale (i.e. articoli 6 e 13  della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, art. 47 della Carta dei  diritti  fondamentali
dell'Unione europea e art. 1 direttiva n. 89/665/CEE). 
    In detta occasione, sia pure sotto la lente di ingrandimento  del
confronto  della  norma  processuale  nazionale  con  la   disciplina
europea, e' stato condivisiipilmente rimarcato come il disancoramento
dell'interesse ad agire rispetto ad una utilita' personale,  concreta
ed  attuale  dell'impresa  partecipante  alla   gara   (costretta   a
contestare le ammissioni in forza della censurata disposizione),  da'
vita ad una sorta di tutela  giurisdizionale  amministrativa/giudizio
di diritto «oggettivo» (cfr. punto D della motivazione  della  citata
ordinanza  del  Tribunale  amministrativo   regionale   Piemonte   n.
88/2018), dove un operatore e' obbligato ad impugnare  immediatamente
le ammissioni di tutti gli altri concorrenti, senza sapere ancora chi
potra' essere l'aggiudicatario e,  parimenti,  senza  sapere  se  lui
stesso si collochera' in graduatoria in posizione utile per  ottenere
e/o contestare l'aggiudicazione dell'appalto. 
    Si  introduce,  pertanto,  una  sorta  di  giudizio  di  «diritto
oggettivo» che e' contrario non solo ai principi europei invocati dal
Tribunale amministrativo  regionale  Piemonte,  Torino  nella  citata
ordinanza, ma anche ai principi costituzionali di cui  agli  articoli
24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost.  (in  tema  di
effettivita' della  tutela  giurisdizionale),  i  quali  plasmano  il
diritto di azione a mo' di diritto azionabile unicamente dal titolare
di un interesse personale,  attuale  e  concreto  e  che  nelle  gare
d'appalto  non  puo'   non   consistere   nei   conseguimento   della
aggiudicazione  ovvero  al  piu',  quale  modalita'  strumentale   al
perseettimento  del  medesimo  fine,  nella  chance  derivante  dalla
rinnovazione della gara. 
    E cio' - come  evidenziato  in  precedenza  e  qui  ribadito  per
rimarcare ulteriormente il contrasto  tra  il  giudizio  di  «diritto
oggettivo» implicito nella contestata  previsione  di  cui  al  comma
2-bis, primo e secondo periodo dell'art. 120 cod. proc.  amm.,  nella
parte  in  cui  impone  l'onere  di  immediata   impugnazione   delle
ammissioni, ed  il  sistema  di  «diritto  soggettivo»  di  giustizia
amministrativa  sottostante  ai  citati  principi  costituzionali   -
nell'ambito di un quadro di giustizia amministrativa tradizionalmente
fondato, appunto, sulla tutela di «diritto soggettivo» e sul «potere»
ex art. 24, comma 1 Cost. (non gia' sul «dovere» inteso nel senso  di
onere), in capo all'attore («Tutti possono ...»), di  «...  agire  in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi». 
    Il contrasto con  i  principi  costituzionali  si'  realizza  nel
momento in cui il legislatore  attribuisce  ad  un  soggetto  privato
(i.e. impresa partecipante alla gara) la tutela in via  esclusiva  di
un  interesse  pubblico  (come  detto  alla  anticipata  e  non  piu'
contestabile formazione della platea dei concorrenti), interesse  che
potrebbe non coincidere mai con l'interesse privato,  il  tutto  reso
ancor piu' del  gravoso  se  si  considerano  gli  esborsi  economici
ingenti che sono necessari per promuovere eventualmente anche plurimi
e distinti ricorsi giurisdizionali avverso distinte ammissioni. 
    La censurata norma processuale potrebb quindi, avere  un  effetto
dissuasivo con riferimento  ad  iniziative  processuali  notevolmente
anticipate (e sensibilmente costose) rispetto  al  verificarsi  della
concreta lesione, cosi' ulteriormente aggravando la  violazione  del.
principio costituzionale di tutela del diritto  di  difesa  (art.  24
Cost.), ovvero, all'opposto, un effetto di proliferazione dei ricorsi
giurisdizionali,  effetto  evidentemente  non  compatibile   con   il
principio di ragionevole durata del processo  di  cui  all'art.  111,
comma 2 Cost. 
    3.3. - Inoltre, la  necessita',  alla  stregua  della  previsione
dell'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo cod. proc.  amm.,
di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni si pone  in
contrasto con il principio di ragionevolezza desumibile dall'art.  3,
comma  I  Cost.,  con  il  principio  di  effettivita'  della  tutela
giurisdizionale (ex articoli 24, commi 1 e  2,  103,  comma  1,  111,
commi 1 e 2 e 113, commi l e 2 Cost.), con il  principio  del  giusto
processo  art.  111,  comma 1  Cost.)  e  con  il   principio   della
ragionevole durata del processo (ex art. 111, comma 2 Cost.), poiche'
il  meccanismo  processuale  delineato  dal  legislatore   del   2016
determina inevitabilmente il proliferare  di  azioni  giurisdizionali
avverso plurime ammissioni relativamente  alla  stessa  procedura  di
gara  in  violazione  dei  principi   di   economia   processuale   e
concentrazione. 
    Nel caso di specie  detto  ultimo  profilo  emerge  con  maggiore
accentuazione poiche' il ricorso r.g. n. 403/2018 (promosso ai  sensi
dell'art. 120, comma 2-bis cod. proc. amm. dal RTI Antinia s.r.l. per
contestare le ammissioni rispettivamente di Di Nizio s.r.I, e del RTI
Albano A. & C. s.r.l. U.GRI s.n. c.  di  Urso  Massimiliano  &  C.  -
Medieco Servizi s.r.l. e fissato, come il presente  ricorso  r.g.  n.
338/2018, per la definizione alla stessa Camera di consiglio  del  13
giugno 2018) ha ad oggetto la stessa gara e lo stesso Lotto 2 e  vede
le parti del presente giudizio esattamente invertite (il RTI  Antinia
in quel processo r.g. n. 403/2018 propone il ricorso  principale;  la
Di Nizio  s.r.l.  formula  il  ricorso  incidentale  «escludente»  di
identico contenuto al ricorso introduttivo del presente giudizio r.g.
n. 338/2018), con la conseguenza che il  contenzioso  in  materia  di
ammissioni alle gare pubbliche corre il serio rischio di trasformarsi
in una «guerra» di tutti (gli ammessi) contro tutti. 
    3.4 - Infine, per quanto  concerne  il  contrasto  con  le  norme
interposte (rilevanti ai fini di cui  all'art.  117,  comma 1  Cost.)
rappresentate dai citati articoli 6 e 13  della  Convenzione  europea
per  la  salvaguardia  dei  diritti  dell'uomo   e   delle   liberta'
fondamentali, si deve in primo  luogo  evidenziare  che  questo  TAR,
cosi' come ogni giudice comune, non puo'  autonomamente  disapplicare
la norma interna che ritenga incompatibile con la Convenzione europea
dei diritti dell'uomo, diversamente da quanto previsto per il diritto
dell'Unione europea a partire dalle sentenze della Corte di Giustizia
Simmenthal del 1978 e della Corte costituzionale  n.  170/1984  (cfr.
Cons. Stato, Ad. Plen. , 4.3.2015, n. 2). 
    Infatti,  nonostante  taluni  orientamenti  giurisprudenziali   e
dottrinari di segno contrario, il Giudice delle Leggi ha  piu'  volte
chiarito come sulle norme interne contrastanti con le norme  pattizie
internazionali,  ivi'  compresa  la  Convenzione   europea   per   la
salvaguardia dei diritti dell'uomo  e  delle  liberta'  fondamentali,
spetti esclusivamente alla stessa Corte costituzionale  il  sindacato
di costituzionalita' accentrato (cfr. Corte costituzionale, 348 e 349
del 2007; n. 39/2008; nn. 311 e 317 del 2009; nn. 138 e 187 del 2010;
nn. l, 80, 113, 236, 303, del 2011). 
    Le norme  della  Convenzione  europea  per  la  salvaguardia  dei
diritti  dell'uomo  e  delle  liberta'   fondamentali,   cosi'   come
interpretate dalla Corte  europea  dei  diritti  dell'uomo,  assumono
rilevanza nell'ordinamento italiano quali  «norme  interposte».  Alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali e'  riconosciuta  un'efficacia  intermedia  tra
legge e Costituzione, volta ad integrare il parametro di cui all'art.
117, comma 1 Cost. che vincola il legislatore  nazionale,  statale  e
regionale, a conformarsi agli obblighi internazionali  assunti  dallo
Stato. 
    Tale posizione non muta anche a seguito  dell'entrata  in  vigore
del Trattato di Lisbona che all'art. 6, par. 2  (del  nuovo  Trattato
sull'Unione europea) prevede una adesione  dell'Unione  europea  alla
Convenzione Convenzione  europea  per  la  salvaguardia  dei  diritti
dell'uomo e  delle  liberta'  fondamentali.  Anche  tale  innovazione
(peraltro non ancora avvenuta) non ha «comportato un mutamento  della
collocazione delle disposizioni  della  Convenzione  europea  per  la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali  nel
sistema delle fonti, tale da rendere ormai  inattuale  la  concezione
delle norme interposte» (Corte cost. n. 80/2011). 
    Di conseguenza, qualsiasi giudice, allorche' si trovi a  decidere
di un contrasto tra la Convenzione europea per  la  salvaguardia  dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali e una norma di  legge
interna,  sara'  tenuto  a   sollevare   un'apposita   questione   di
legittimita' costituzionale. 
    Rimane salva l'interpretazione «conforme alla Convenzione EDU», e
quindi conforme  agli  impegni  internazionali  assunti  dall'Italia,
delle norme interne in contestazione Tale interpretazione,  anzi,  si
rende doverosa per il giudice che, prima  di  sollevare  un'eventuale
questione di legittimita', e' tenuto ad interpretare la  disposizione
nazionale  in  modo  conforme  a  Costituzione  (ex   multis,   Corte
costituzionale, 24 luglio 2009, n. 239, punto 3  del  considerato  in
diritto). 
    Nel caso ora in esame, risulta esservi una tensione (non sanabile
neanche con una  interpretazione  «conforme  alla  Convenzione  EDU»,
stante  il  chiaro  ed  inequivoco  tenore  della  contestata   norma
processuale di cui all'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo
cod.  proc.  amm.)  tra  la  norma  processuale  interna  che  impone
l'obbligo di immediata impugnazione di un atto  (l'ammissione)  privo
di immediata lesivita' ed il diritto fondamentale  ad  un  giusto  ed
effettivo processo desumibile dagli articoli 6 e 13 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo  e  delle  liberta'
fondamentali. 
    Il principio sottostante al combinato disposto degli articoli 6 e
13  della  Convenzione  europea  per  la  salvaguardia  dei   diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, di effettivita' del  ricorso
a fronte della violazione di un diritto, inevitabilmente  implica  la
liberta' del soggetto (nel  caso  di  specie  l'impresa,  rectius  la
ricorrente  Di  Nizio  seri)  di  autodeterminarsi  in  ordine   alla
concretezza ed attualita' dell'interesse ad agire (contro  le  altrui
ammissioni alla gara de qua),  e  quindi  la  liberta'  di  stabilire
autonomamente  senza  coartazione  alcuna   (anche   da   parte   del
«legislatore»)  l'azione  giurisdizionale  risponde  ad  un   proprio
effettivo  interesse   (cosa   che   nella   fattispecie   in   esame
evidentemente non e', stante il carattere non  immediatamente  lesivo
dell'atto endoprocedimentale di ammissione), ovvero  di  decidere  di
astenersi dall'agire in giudizio,  se  detto  interesse  non  dovesse
essere ritenuto sussistente, come  accade  appunto  nell'ipotesi  del
provvedimento di ammissione, rispetto al quale  non  e'  dato  sapere
(nel momento  in  cui  detto  provvedimento  viene  adottato)  se  il
soggetto ammesso potra'  mai  essere  aggiudicatario,  ovvero  se  si
collochera' in una posizione della graduatoria finale, tale  da  "non
poter mai  ambire  all'aggiudicazione  quand'anche  fosse  dimostrata
l'illegittima  presenza  in  graduatoria  di  soggetti  in  posizione
migliore rispetto alla propria. 
    4. - Conclusivamente il Collegio, per le ragioni  sopra  esposte,
solleva questione di costituzionalita' dell'art.  120,  comma  2-bis,
primo e secondo periodo cod. proc.  amm.  (comma  aggiunto  dall'art.
204,  comma  1,   lettera   b)   decreto   legislativo n.   50/2016),
limitatamente all'onere di immediata impugnazione  dei  provvedimenti
di ammissione, per contrasto con gli articoli 3, comma 1, 24, commi 1
e 2, 103, comma 111, commi 1 e 2, 113, commi l e 2  e  117,  comma  l
della Costituzione  e  6  e  13  della  Convenzione  europea  per  la
salvaguardia dei diritti dell'uomo  e  delle  liberta'  fondamentali,
recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, nella parte  in  cui  onera
l'impresa partecipante  alla  gara  ad  impugnare  immediatamente  le
ammissioni delle altre imprese partecipanti alla  stessa  gara,  pena
altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui  al  secondo  periodo
della disposizione («L'omessa impugnazione preclude  la  facolta'  di
far  valere  l'illegittimita'  derivata  dei  successivi  atti  delle
procedure di' affidamento, anche con ricorso incidentale»). 
    La previsione (art.  120,  comma  2-bis  cod.  proc.  amm.),  per
risultare conforme alle citate  nom-ie  costituzionali,  deve  essere
depurata dai periodi indicati (primo e secondo) per  quanto  concerne
l'impugnazione delle ammissioni al fine di consentire  l'operativita'
del  tradizionale  orientamento  in   forza   del   quale   un   atto
amministrativo  deve  essere  immediatamente   contestato   in   sede
giurisdizionale solo se immediatamente lesivo (e tale non puo' essere
considerato l'atto di ammissione per quanto in precedenza esposto). 
    Ne'   e'   possibile    procedere    ad    una    interpretazione
costituzionalmente orientata  della  disposizione  in  esame,  stante
l'inequivoco tenore della stessa  che  impone  l'onere  di  immediata
impugnazione  dell'atto  di   ammissione   pena   l'incorrere   nella
preclusione sopra descritta. 
    5. - Alla luce delle considerazioni che precedono e' sospesa ogni
decisione sulla predetta controversia, dovendo  la  questione  essere
demandata al giudizio della Corte costituzionale.