TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA DI SALERNO
Il Tribunale, l'anno 2019 il giorno 5 del mese di giugno, riunito
in Camera di consiglio nelle persone dei componenti:
dott.ssa Monica Amirante - Presidente;
dott.ssa Maria Siniscalco - magistrato di sorveglianza;
dott. Salvatore Caldarazzo - esperto;
dott.ssa Grazia Cinnadaio - esperto,
nel procedimento in epigrafe indicato iscritto nei confronti di M.D.,
nato a..... il..... , agli arresti domiciliari, ex art. 656, comma 10
del codice di procedura penale, in Battipaglia alla via Bernini n. 7,
ha pronunciato la seguente ordinanza.
Con provvedimento del 27 luglio 2018 il P.G. presso la Corte di
appello di Milano emetteva ordine di esecuzione sospeso ex art. 656,
comma 10, codice di procedura penale nei confronti di M.D., come
sopra generalizzato, condannato alla pena di anni sei di reclusione
(la cui scadenza e' attualmente fissata al 21 dicembre 2020) dalla
Corte di appello di Milano con sentenza del 14 novembre 2017 per i
reati di cui agli articoli 319-quater, comma 1 del codice penale
(cosi' riqualificata in appello l'originaria imputazione di cui
all'art. 317 c.p.) e 648 del codice penale atteso che il predetto si
trovava agli arresti domiciliari per questi fatti presso la sua
residenza di B., disponendo la prosecuzione, ai sensi dell'art. 656,
comma 10 del codice di procedura penale, della pena residua, in
regime di arresti domiciliari, fino alla decisione del Tribunale di
sorveglianza di Salerno a cui trasmetteva gli atti per quanto di
competenza.
In data 29 settembre 2018 venivano presentate, nell'interesse del
M., istanze volte ad ottenere la concessione, in via principale,
dell'affidamento in prova al servizio sociale ai sensi dell'art. 47
O.P. e, in via subordinata, della detenzione domiciliare o della
semiliberta', evidenziando il corretto comportamento dallo stesso
tenuto durante il lungo periodo trascorso agli arresti domiciliari e
documentando la possibilita' di svolgere un'attivita' lavorativa.
All'odierna udienza, tenutasi dopo l'entrata in vigore della
legge 9 gennaio 2019, n. 3, la difesa del condannato ha sollevato
questione di legittimita' costituzionale, per contrasto con gli
articoli 3, 24, 25, 117 e 111 della Costituzione, dell'art. 1, comma
6, lettera b) della predetta legge nella parte in cui ha modificato
l'art. 4-bis, primo comma O.P., introducendo nel novero dei reati ivi
indicati anche quello previsto dall'art. 319-quater, comma 1, codice
penale, per il quale il M. e' stato condannato, senza contemplare una
disciplina transitoria che ne circoscriva pro futuro l'ambito
operativo.
Nell'esaminare la rilevanza della questione ai fini della
decisione, deve innanzi tutto precisarsi che il M. non ha ancora
espiato la pena inflitta per i due reati, oggetto della predetta
sentenza, di cui all'art. 319-quater, comma 1, codice penale,
fattispecie che la legge n. 3/2019 ha inserito nel novero dei reati
indicati nel primo comma dell'art. 4-bis O.P..
Tale articolo, cosi' come modificato dalla legge n. 3/2019,
prevede che i detenuti per i delitti indicati nel primo comma possono
essere ammessi a fruire dei benefici i vi richiamati (in cui
rientrano quelli richiesti nell'interesse del M.) soltanto all'esito
del positivo riscontro dell'avvenuta prestazione di una condotta
collaborativa con la giustizia ai sensi dell'art. 58-ter O.P., ovvero
a norma dell'art. 323-bis, secondo comma, codice penale, salvo che la
collaborazione offerta sia «irrilevante» e ricorrano i requisiti
legali che la stessa norma presuppone ovvero che la predetta condotta
sia «impossibile» (per la limitata partecipazione al fatto criminoso
accertata nella sentenza o per l'integrale accertamento dei fatti e
delle responsabilita' operato con sentenza irrevocabile) e quindi
«inesigibile» e purche', in ogni caso, siano stati acquisiti elementi
tali da escludere l'attualita' di collegamenti con la criminalita'
organizzata.
Nel caso di specie nulla e' stato dedotto ne' in ordine alla
positiva prestazione di una condotta collaborativa con la giustizia
ne' in ordine alla inesigibilita' di tale condotta, avendo, per
contro, la difesa sollevato questione di legittimita' costituzionale
della novella legislativa che ha esteso la normativa restrittiva, che
tale collaborazione (effettiva o c.d. impossibile e quindi
inesigibile) presuppone qualecondicio sine qua non per l'accesso ai
benefici indicati nell'art. 4-bis, primo comma O.P., anche ai reati
per i quali il M. e' stato condannato, senza prevedere una disciplina
transitoria che ne escluda l'operativita' per i fatti commessi
precedentemente la sua entrata in vigore.
Orbene, secondo consolidato orientamento della giurisprudenza di
legittimita', affermatosi a partire dalla pronuncia delle Sezioni
unite n. 24561/2006, le disposizioni concernenti l'esecuzione delle
misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento
del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalita'
esecutive della stessa, non hanno carattere di norme penali
sostanziali e pertanto, «in assenza di una specifica disciplina
transitoria, soggiacciono al principio tempus regit actum e non alle
regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo
dall'art. 2 del codice penale e dall'art. 25 della Costituzione, con
la conseguenza che una eventuale modifica normativa che introduca una
piu' severa disciplina e' immediatamente applicabile a tutti i
rapporti esecutivi non ancora esauriti» (Cass. Sez. 1, n. 46649/2009
e n. 11580/2013). Peraltro una recente pronuncia di legittimita'
(Cass. Sez. 6, 14 marzo 2019 n. 12541) ha preso le distanze da tale
consolidato indirizzo ermeneutico per allinearsi all'approccio
sostanzialistico adottato dalla giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo sulla materia penale; facendo applicazione di
tale criterio sostanzialistico la Cassazione, con la predetta
sentenza, e' giunta a ritenere, con riferimento alle modificazioni in
pejus introdotte dalla legge n. 3/2019, «non manifestamente infondata
la prospettazione difensiva secondo la quale l'avere il legislatore
cambiato in itinere le 'carte in tavola' senza prevedere alcuna norma
transitoria presenti tratti di dubbia conformita' con l'art. 7 CEDU
e, quindi, con l'art. 117 della Costituzione, la' dove si traduce,
per il [ricorrente], nel passaggio - 'a sorpresa' e dunque non
prevedibile - da una sanzione patteggiata 'senza assaggio di pena' ad
una sanzione con necessaria incarcerazione, giusta il gia' rilevato
operare del combinato disposto degli articoli 656, comma 9, lettera
a) del codice di procedura penale e 4-bis ordinanza penit.», non
sollevando la relativa questione perche' non rilevante ai fini della
decisione in quanto afferente non alla sentenza di patteggiamento
oggetto del ricorso, ma all'esecuzione della pena applicata con la
stessa sentenza e quindi ad «uno snodo processuale diverso nonche'
logicamente e temporalmente successivo».
Trattasi, tuttavia, di una pronuncia, allo stato, isolata
rispetto al consolidato indirizzo innanzi richiamato della
giurisprudenza di legittimita' contrario alla possibilita' di poter
applicare il principio della non retroattivita' della legge penale
sfavorevole qualora si verta in materia di misure alternative alla
detenzione.
La questione di legittimita' costituzionale, in riferimento alla
quale la difesa sollecita la rimessione degli atti alla Corte, e'
quindi rilevante ai fini della decisione in quanto, avuto riguardo al
«diritto vivente», quale si connota alla luce del diritto positivo e
della lettura giurisprudenziale fino ad ora consolidata a seguito
della decisione delle Sezioni unite del 2006, devono ritenersi
operanti, nel caso in esame, le preclusioni estese dalla novella
legislativa anche al delitto di cui all'art. 319-quater, comma 1 del
codice penale per il quale il M. e' stato condannato, sicche' deve
escludersi la possibilita' di superare il profilo di inammissibilita'
delle istanze. Per converso, le gia' acquisite risultanze istruttorie
offrono elementi che consentirebbero, nel merito, di addivenire alla
concessione di una delle misure alternative richieste, considerando
l'assenza di altri precedenti penali, la costante condotta regolare
serbata dal M. durante gli arresti domiciliari e la possibilita' di
svolgere un'attivita' lavorativa idonea a favorire il suo
reinserimento sociale.
La questione e' anche non manifestamente infondata in relazione
agli articoli 3, 25, comma secondo, 27, comma terzo, 117 della
Costituzione e 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, come gia' rilevato, in una
fattispecie analoga, dal Tribunale di sorveglianza di Venezia con
ordinanza del 2 aprile 2019.
L'art. 1, comma 6, lettera b) legge n. 3/2019 presenta,
innanzitutto, profili di illegittimita' costituzionale per contrasto
con il principio di irretroattivita' della legge penale, sancito
dagli articoli 25, comma 2, della Costituzione e 7 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali (quest'ultimo ovviamente evocato nella veste di
parametro interposto rispetto all'art. 117, comma 1, della
Costituzione).
L'art. 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, richiamando quanto
stabiliscono nell'ordinamento interno l'art. 25 della Costituzione e
l'art. 2 del codice penale, prevede, al secondo periodo della
disposizione, che «non puo' essere inflitta una pena piu' grave di
quella applicabile al momento in cui il reato e' stato commesso».
Seguendo un approccio «sostanzialistico» la Corte europea dei diritti
dell'uomo (Grande Chambre, 21 ottobre 2013, Del Rio Prada c. Spagna)
ha riconosciuto che istituti, pur formalmente non classificati come
«penali» ed inseriti nel contesto della normativa di matrice
penitenziaria, non possono essere considerati alla stregua di «mere
modalita' di esecuzione della pena» (e dunque sottratti al principio
di irretroattivita') qualora incidano su quest'ultima in termini di
sostanziale modificazione quantitativa ovvero qualitativa della pena
stessa.
E' questo il caso delle misure alternative alla detenzione che,
attuando il disposto dell'art. 27, comma 3 della Costituzione laddove
prefigura un sistema che deve tendere alla rieducazione del
condannato, ammette la possibile diversificazione tipologica del
trattamento sanzionatorio, realizzabile anche in sede esecutiva post
iudicatum. Tali modifiche della pena inflitta con la sentenza, anche
se attuate in forza di norme processuali o relative all'esecuzione
della pena, hanno effetti che incidono sulla qualita' essenziale
della pena, determinando una vera e propria sostituzione della specie
della pena stessa.
La giurisprudenza costituzionale ha, del resto, da tempo
riconosciuto che le misure alternative alla detenzione
«nell'estinguere lo status di detenuto, costituiscono altro status
diverso e specifico rispetto a quello di semplice condannato» (Corte
costituzionale sentenza n. 188/1990) tale da sospendere o
interrompere il rapporto giuridico di esecuzione della pena
detentiva, sostituendo al rapporto esecutivo della pena carceraria
altro diverso rapporto esecutivo attinente, appunto, alla particolare
misura alternativa applicata. In altri termini «le misure alternative
partecipano della natura della pena, proprio per il loro coefficiente
di afflittivita': esse pertanto, sono alternative non alla pena in
generale ma alla pena detentiva, trattandosi di diverse forme di
penalita'» (Corte costituzionale sentenza n. 349/1993).
Pertanto, la modifica dell'art. 4-bis O.P. introdotta dall'art.
1, comma 6, lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3, proprio
perche' modificando in senso restrittivo la disciplina dei
presupposti e condizioni di accesso alle misure alternative alla
detenzione viene a modificare la natura stessa della sanzione
applicata, si pone in contrasto con gli articoli 25, comma 2, 117
della Costituzione e 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, laddove non prevede
una disposizione di natura transitoria che faccia decorrere, in
aderenza ai principi iscritti in tali disposizioni, l'efficacia della
normativa piu' restrittiva dalla data di vigenza della legge che l'ha
introdotta.
D'altronde, a conferma che la mancata previsione di una
disciplina transitoria costituisca una lacuna costituzionalmente
rilevante, va evidenziato che il legislatore aveva introdotto norme
di natura transitoria con l'art. 4 decreto-legge n. 152/91,
convertito nella legge n. 203/91 (con riferimento ai delitti di cui
all'art. 58-quater, comma 4, O.P.) e con l'art. 4, comma 1, legge n.
279/2002 (che inseriva i reati di cui agli articoli 600, 601 e 602
del codice penale nell'art. 4-bis cit.), limitando l'applicabilita'
della disciplina restrittiva ai condannati per delitti commessi dopo
l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi che tale disciplina
avevano introdotto.
La modifica in peius del quadro normativo sostanziale di
riferimento presenta anche profili di illegittimita' costituzionale
in quanto lede «il principio di affidamento» tutelato dal principio
di irretroattivita' in materia penale, sancito dagli articoli 25,
comma 2, e 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali.
A tale riguardo va evidenziato che la Corte europea ha
interpretato il principio iscritto nell'art. 7 della Convezione Edu
nel senso che quest'ultimo codifichi il divieto degli Stati di
imporre una pena piu' grave di quella applicabile al momento in cui
il reato e' stato commesso, secondo un criterio che identifica la
«legge» nei contorni di «regola di giudizio accessibile e
prevedibile» nei cui confronti il consociato nutre un legittimo
affidamento, censurando le disposizioni degli ordinamenti interni che
introducevano ipotesi di applicazione retroattiva di pene (intese in
senso sostanziale) piu' severe. In particolare va richiamata la gia'
citata sentenza Del Rio Prada c. Spagna, a cui fa riferimento anche
la Cassazione nella suindicata sentenza del marzo 2019, che ha
ritenuto parte integrante del «diritto penale materiale» un istituto
affine alla liberazione anticipata prevista nel nostro ordinamento,
giungendo ad affermare che, ai fini del rispetto del «principio
dell'affidamento» del consociato circa la «prevedibilita' della
sanzione penale», occorre aver riguardo non soltanto alla pena
irrogata, ma anche alla sua esecuzione e che, a tali fini, non e'
determinante il settore ordinamentale nazionale - se di diritto
sostanziale o di diritto processuale - sul cui versante si colloca
l'espiazione.
Alla luce del quadro costituzionale e convenzionale sopra
delineato, le disposizioni della legge n. 3/2019 (c.d.
spazzacorrotti) che rendono piu' severo il trattamento sanzionatorio
delle condotte illecite in materia di taluni reati contro la pubblica
amministrazione si configurano come un mutamento imprevedibile ed
indipendente dalla sfera di controllo del soggetto, tale da
modificare in senso sostanziale il quadro giuridico-normativa che lo
stesso aveva di fronte allorquando si e' determinato nella sua scelta
delinquenziale, con piena consapevolezza delle relative conseguenze,
cosi' da poterne adeguatamente ponderare i benefici e gli svantaggi.
L'assenza di una disciplina transitoria finalizzata a temperare
il principio di immediata applicazione delle modifiche dell'art.
4-bis O.P. si pone, inoltre, in contrasto con il principio di
ragionevolezza e del canone rieducativo iscritto negli articoli 3 e
27, comma 3, della Costituzione.
Invero la disciplina piu' severa, laddove incide su esecuzioni
relative a reati commessi prima della sua entrata in vigore,
determina una irragionevole disparita' di trattamento tra soggetti
che, giudicati colpevoli per gli stessi delitti, per mera casualita'
o per il difforme carico di lavoro dei tribunali di sorveglianza sul
territorio nazionale, abbiano visto decisa la propria istanza di
misura alternativa prima della data in vigore della legge n. 3/2019 o
successivamente a tale data. Tale situazione viola, altresi', per i
medesimi motivi, il principio sancito dal comma 3 dell'art. 27 della
Costituzione in quanto incide in senso deteriore sulla liberta'
personale dei condannati e sui connessi percorsi rieducativi senza
alcuna correlazione con un giudizio sulla personalita' dei medesimi e
sul grado di rieducazione dagli stessi raggiunto. Anche le misure
alternative alla detenzione, in quanto variante tipologica delle pene
a cui si riferisce l'art. 27 della Costituzione devono, infatti,
uniformarsi, come piu' volte affermato dal giudice delle leggi, ai
principi di proporzionalita' e di individualizzazione della pena, cui
l'esecuzione deve essere improntata (Corte costituzionale sentenze n.
50 del 1980 e n. 203 del 1991).
La disposizione dell'art. 1, comma 6, lettera b) della legge n.
3/2019 si pone, quindi, in contrasto con i predetti parametri
costituzionali nella parte in cui, ammettendo una applicazione
retroattiva delle preclusioni in materia di accesso alle misure
alternative alla detenzione relativa ai delitti ivi indicati
anteriormente commessi ed in particolare, nel caso di specie, al
delitto di cui all'art. 319-quater, comma 1, codice penale, incide in
modo irragionevole sul percorso rieducativo del condannato, senza che
tale vulnus sia ricollegabile ad un suo comportamento colpevole.
Ne consegue una violazione del «principio di non regressione del
trattamento rieducativo per fatto incolpevole del condannato», piu'
volte richiamato dal Giudice delle leggi laddove ha dichiarato la
illegittimita' delle norme sopravvenute nella parte in cui non
prevedono che i benefici in esse indicati possano essere concessi nei
confronti dei condannati che abbiano raggiunto sulla base della
normativa previgente un grado di rieducazione adeguato ai benefici
richiesti (Corte costituzionale n. 79/2007, n. 257 /2006, n. 137
/1999, n. 445/1997). Il significativo rilievo di fondo e' che la
valorizzazione dei percorsi rieducativi dei condannati, in armonia
con il dettato dell'art. 27, comma 3 della Costituzione, «mal si
concilia con la vanificazione, in tutto o in parte, degli stessi, per
effetto di una mera successione di leggi nel tempo» (Corte
costituzione n. 79/2007).
La violazione di tale principio e' particolarmente evidente nel
caso del M., il quale, secondo la nuova normativa, non potrebbe
neanche proseguire l'esecuzione della pena (la cui scadenza e'
fissata attualmente al 21 dicembre 2020 e quindi non supera i due
anni) accedendo alla misura della detenzione domiciliare, nonostante
il comportamento costantemente corretto tenuto durante gli arresti
domiciliari (a cui e' sottoposto dal 17 dicembre 2015), che lo ha
reso finora meritevole di giorni 360 di riduzione della pena a titolo
di liberazione anticipata.
La questione di costituzionalita' e' dunque, nei termini e per i
motivi esposti, rilevante e non manifestamente infondata.
Il Tribunale di sorveglianza ritiene, pertanto, di sollevare la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 6,
lettera b) della legge 9 gennaio 2019, n. 3 nella parte in cui,
modificando l'art. 4-bis comma 1 O.P., si applica anche in relazione
ai delitti di cui all'art. 319-quater, comma 1 codice penale commessi
anteriormente all'entrata in vigore della medesima legge, per
contrasto con gli articoli 3, 25 comma 2, 27 comma 3, 117 della
Costituzione e 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali.
Ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, va
disposta l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con sospensione del presente procedimento.