IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 9110 del 2019, proposto da Villari Maurizio,
Villari Riccardo, Villari Emilia, Villari Maria Giulia, rappresentati
e difesi dall'avvocato Maria Laura Sodano, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia; contro Ministero della
giustizia, Ministero dell'economia e finanze, non costituiti in
giudizio; per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 1307 del 2019, resa tra
le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2020 il
Cons. Elena Quadri e udito per le parti l'avvocato Sodano Maria
Laura;
Fatto
I signori Villari Maurizio, Riccardo, Emilia e Maria Giulia
rivestono la qualita' di eredi legittimi della dottoressa Di Somma,
gia' magistrato in servizio presso la Corte di Appello di Napoli, con
funzioni di Presidente di Sezione, dove si era insediata nel marzo
del 2010, dopo un lungo incarico al Tribunale di Torre Annunziata.
Alla data del suo insediamento presso il nuovo ufficio, la dottoressa
Di Somma aveva gia' maturato, per espressa dichiarazione della Corte
d'Appello, un residuo di congedo ordinario di giorni totali 57. Tale
residuo di ferie si giustificava per la permanente carenza di
organico in cui versava il Tribunale di provenienza, per cui le
esigenze di servizio impedivano ai magistrati il godimento integrale
dei giorni di riposo che si erano accumulati nel numero di 57. A tale
residuo tra il 2010 e il 2011 si aggiungevano altri 14 giorni, sino
alla data dell'interruzione del rapporto di lavoro, dovuta al suo
improvviso decesso, avvenuto il 15 agosto 2011.
Alla richiesta degli eredi di vedersi riconosciuta in via
integrale l'indennita' sostitutiva per le suddette ferie non godute
per un totale di 71 giorni, l'11 settembre 2014 il Ministero della
Giustizia rispondeva negativamente prendendo in considerazione
soltanto gli ultimi due anni, il che portava a soli 14 i giorni di
ferie non godute indennizzabili.
I signori Villari, ritenendo illegittima e ingiustificata la
quantificazione dei giorni di ferie non godute operata dal Ministero,
impugnavano innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la
Campania il provvedimento dallo stesso emesso.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania respingeva
il ricorso con sentenza n. 1307 del 2019, contro la quale i signori
Villari hanno proposto appello, affidato ai seguenti motivi di
diritto:
I) falsa interpretazione/applicazione della circolare del
Consiglio Superiore della Magistratura n. 10588/2011; violazione
dell'art. 2-octies della legge n. 241 del 1990, mancata o falsa
applicazione degli artt. 36 e 117 della Costituzione, nonche'
dell'art. 31 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
e dell'art. 7 della direttiva 2003/88/UE; superamento dei limiti
esterni della giurisdizione, error in iudicando e error in
procedendo.
Per gli appellanti la sentenza sarebbe stata emessa in violazione
e falsa applicazione di legge in quanto non avrebbe correttamente
interpretato ed applicato la normativa vigente, nonche' in violazione
dei citati principi costituzionali e delle norme europee.
L'Amministrazione intimata non si e' costituita in giudizio.
All'udienza pubblica del 27 febbraio 2020 l'appello e' stato
trattenuto in decisione.
Diritto
Deve rilevarsi, in via preliminare, che il ricorso in appello e'
stato notificato al Ministero della giustizia e al Ministero
dell'economia e finanze presso gli uffici dell'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Napoli, e non presso gli uffici
dell'Avvocatura generale dello Stato, in violazione degli artt. 11
r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 (Approvazione del T.U. delle leggi e
delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio
dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato) e 25
c.p.c., e che le Amministrazioni intimate non si sono costituite in
giudizio.
Per il disposto delle norme succitate, nonche' per il pacifico
orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio, deve
considerarsi nulla la notifica dell'appello proposto nei confronti di
Amministrazioni statali e di enti pubblici patrocinati
dall'Avvocatura dello Stato, avverso la sentenza di un Tribunale
amministrativo regionale, che ha avuto luogo presso l'Avvocatura
dello Stato del distretto in cui ha sede il Tribunale e non presso
l'Avvocatura generale dello Stato, con sede a Roma, con conseguente
inammissibilita' dell'appello stesso, ove l'Amministrazione evocata
non abbia sanato tale nullita' con la propria costituzione in
giudizio trovando applicazione, sotto quest'ultimo profilo, il
principio di conservazione degli atti processuali, una volta che sia
stato comunque conseguito lo scopo a cui gli stessi erano
preordinati, ai sensi dell'art. 156 c.p.c.
L'art. 44, comma 4, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104
(Attuazione dell'art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante
delega al governo per il riordino del processo amministrativo),
prevede che: «Nei casi in cui sia nulla la notificazione e il
destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice, se ritiene
che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non
imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio
per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza».
Nel caso di specie non puo' essere ravvisata la scusabilita'
dell'errore prevista dalla suddetta disposizione, in considerazione
del chiaro dettato normativo, concernente l'individuazione
dell'Avvocatura dello Stato competente a ricevere la notifica.
Il Collegio ritiene che l'art. 44, comma 4, del decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104, limitatamente alle parole «se
ritiene che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non
imputabile al notificante», presenti profili di illegittimita'
rispetto agli artt. 3, 24, 76, 111, 113 e 117, comma l, della Carta
fondamentale, alla luce dei quali si impone la rimessione alla Corte
costituzionale delle relative questioni, ai sensi dell'art. 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul
funzionamento della Corte costituzionale).
La disposizione in questione e' innanzitutto rilevante nel
presente giudizio.
In vero, accertato che la notifica dell'appello e' nulla, che l
'Amministrazione intimata non si e' costituita in giudizio e che non
e' possibile ritenere che l'esito negativo della notificazione
dipenda da causa non imputabile al notificante, l'applicazione della
norma porterebbe alla inesorabile declaratoria di inammissibilita'
dell'appello, con preclusione dell'esame nel merito delle censure
proposte e conseguente consolidamento dell'atto impugnato.
In caso di accoglimento della questione di legittimita'
costituzionale sollevata, potrebbe, invece, ordinarsi la rinnovazione
della notificazione del ricorso, che sanerebbe la nullita' e
permetterebbe di esaminare nel merito le censure proposte.
Riguardo al presupposto della non manifesta infondatezza, il
primo parametro costituzionale che il Collegio ritiene violato e'
costituito dall'art. 76 della Costituzione per eccesso di delega.
L'art. 44, comma l, della legge 18 giugno 2009, n. 69, che reca
la delega al codice, dispone che «il Governo e' delegato ad adottare,
entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge,
uno o piu' decreti legislativi per il riassetto del processo avanti
ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al
fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte
costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le
norme del codice di procedura civile in quanto espressione di
principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele» e,
al comma 2, indica, tra i principi ed i criteri direttivi da seguire,
quello di assicurare «l'effettivita' della tutela».
Tenuto conto della giurisprudenza della Corte costituzionale in
materia di eccesso di delega il Collegio ritiene che la disposizione
con cui il legislatore delegato ha innovativamente limitato
l'operativita' dell'efficacia sanante della rinnovazione in caso di
nullita' della notificazione imponendo al giudice il preliminare
vaglio dell'esistenza dell'errore scusabile («se ritiene che l'esito
negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al
notificante»), diversamente da quanto avveniva prima del codice del
processo amministrativo ed avviene tutt'ora nel processo civile, nel
processo tributario e nel processo contabile, non possa essere
qualificato da nessun punto di vista come un coerente sviluppo o un
completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, dato
che si pone in espresso contrasto con la finalita' di adeguare le
norme vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, di
coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto
espressione di principi generali e di assicurare il principio di
effettivita' della tutela giurisdizionale.
Ed in vero, l'art. 44, comma 4, c.p.c. ha introdotto
relativamente al processo amministrativo una disciplina diversa da
quella stabilita dall'art. 46, comma 24, della legge 18 giugno 2009
n. 69 («24. Il primo comma dell'art. 291 del codice di procedura
civile si applica anche nei giudizi davanti ai giudici amministrativi
e contabili»), che aveva esteso al processo amministrativo e
contabile l'istituto della rinnovazione previsto dall'art. 291 c.p.c.
(derivante dall'art. 145 del c.p.c. del 1865), secondo cui: «Se il
convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva un vizio
che importi nullita' nella notificazione della citazione fissa
all'attore un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione
impedisce ogni decadenza».
A seguito dell'entrata in vigore della legge n. 69 del 2009,
l'art. 291 c.p.c. era stato pacificamente applicato al processo
amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 agosto 2011, n. 4716) e
gia' prima era emerso nella giurisprudenza un indirizzo favorevole
all'applicazione anche al processo amministrativo di tale
disposizione normativa (cfr. Cons. Stato, 6 maggio 1989, n. 286; 17
febbraio 1986, n. 121, secondo cui: «La notificazione del ricorso
giurisdizionale amministrativo nulla va rinnovata, nel termine
perentorio stabilito dal giudice, con impedimento al verificarsi, nel
rispetto di tale termine, della decadenza, ai sensi del principio
generale enunciato dagli artt. 291, comma l e 350, comma 1, c.p.c.»).
Nonostante l'inserimento nell'ambito del generale rinvio alla
disciplina processualcivilistica in materia di notifiche previsto
dall'art. 39, comma 2, c.p.a., secondo cui: «le notificazioni degli
atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal
codice di procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la
notificazione degli atti giudiziari in materia civile», l'art. 44,
comma 4, c.p.c. ha circoscritto la possibilita' di rinnovazione al
solo caso di nullita' della notifica per causa non imputabile al
notificante.
La ratio dell'art. 44, comma 4, c.p.c., sarebbe da rinvenire
nella peculiare struttura del giudizio amministrativo, caratterizzato
da brevi termini perentori per la sua introduzione e dall'assenza
dell'istituto della contumacia (cfr. Corte cost., 31 gennaio 2014, n.
18, secondo cui «la peculiare struttura del giudizio amministrativo
e' di per se' ostativa dell'applicabilita' della summenzionata regola
processuale civilistica nel giudizio amministrativo»).
Tale orientamento, a parere del Collegio, merita un'accurata
rimeditazione, anche alla luce della piu' recente evoluzione della
giurisprudenza costituzionale.
In vero, con sentenza 26 giugno 2018, n. 132, la Corte
costituzionale ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 44, comma 3, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione
dell'art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al
governo per il riordino del processo amministrativo), limitatamente
alle parole «salvi i diritti acquisiti anteriormente alla
comparizione», per violazione dei principi e dei criteri direttivi
della legge delega che imponevano al legislatore delegato di adeguare
le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e
delle giurisdizioni superiori, e di coordinarle con le disposizioni
del codice di procedura civile, in quanto espressive di principi
generali.
Per la Corte, la disposizione censurata, in primo luogo, si pone
in aperto contrasto con l'art. 156, comma 3, c.p.c., il quale prevede
la sanatoria ex tunc della nullita' degli atti processuali per
raggiungimento dello scopo, principio, questo, indubbiamente di
carattere generale; in secondo luogo, non si pone in linea con la
giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con riferimento
alla notificazione degli atti processuali civili e con la stessa
giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente all'entrata in
vigore del codice, relativa proprio alla nullita' della notificazione
del ricorso.
Parimenti, nel caso di specie l'art. 44, comma 4, c.p.c. in primo
luogo si pone in aperto contrasto con l'art. 291, comma 1, c.p.c., il
quale prevede l'istituto della rinnovazione della notificazione del
ricorso che impedisce ogni decadenza in omaggio al principio di
conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda
nel processo, principio, questo, indubbiamente di carattere generale
che discende direttamente dall'ordinamento, interpretato alla luce
della Costituzione.
In vero, in conformita' con l'indirizzo, espresso dalla sentenza
della Corte costituzionale 12 marzo 2007, n. 77 in tema di translatio
iudicii, che tendeva a circoscrivere i casi in cui l'errore
processuale puo' compromettere in modo irrimediabile l'azione, al
principio delineato dagli artt. 24 e 111 Cost., per cuile
disposizioni processuali non sono fine a se stesse, ma funzionali
alla miglior qualita' della decisione di merito, si ispira pressoche'
costantemente - nel regolare questioni di rito - il vigente codice di
procedura civile, che non sacrifica il diritto delle parti ad
ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al «bene
della vita» oggetto della loro contesa.
Il principio di conservazione degli effetti sostanziali e
processuali della domanda nel processo discende, dunque, direttamente
dall'ordinamento, interpretato alla luce della Costituzione. La
stessa disciplina della translatio iudicii presuppone un trattamento
uniforme fra le diverse giurisdizioni della sanatoria delle nullita'
della notificazione dell'atto introduttivo, perche' tale uniformita'
condiziona la produzione di quegli effetti che la translatio mira a
conservare.
In secondo luogo, la disposizione censurata non si pone in linea
con la giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con
riferimento alla notificazione delle impugnazioni, per le quali
parimenti la notifica dell'atto introduttivo va effettuata entro
termini perentori (cfr., per tutte, Cass. civ., 27 settembre 2011, n.
19702 in tema di notifica ricorso per cassazione; 15 settembre 2011,
n. 18849; 12 maggio 2011, n. 10464; 23 dicembre 2011, n. 28640; 27
febbraio 2008, n. 5212), senza trascurare la sua affermata estensione
al rito avanti al giudice tributario per effetto del rinvio di cui
all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 546 del 1992 (Cass.
Civ., 2 agosto 2000, n. 10136).
Ne' il ricorso per cassazione, ne' il procedimento avanti al
giudice tributario conoscono l'istituto della contumacia, ma in
entrambi i procedimenti e' pacifica, per la Corte di cassazione,
l'applicazione dell'art. 291 c.p.c.
La disposizione censurata si pone, altresi', in aperto contrasto
con la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente
all'entrata in vigore del codice, relativa proprio alla nullita'
della notificazione del ricorso (cfr. Cons. Stato, 12 giugno 2009, n.
3747; 6 maggio 1989, n. 286; 17 febbraio 1986, n. 121).
Un ulteriore profilo di illegittimita' della norma censurata si
ravvisa rispetto al parametri della ragionevolezza e della
proporzionalita' ricavabili dall'art. 3 della Costituzione.
L'irragionevolezza e la violazione del principio di
proporzionalita' risultano manifesti anche ove si consideri che in
tal modo viene a determinarsi un'ingiustificata lesione del diritto
di difesa sancito dall'art. 24 della Costituzione, del principio di
effettivita' di tutela di cui all'art. 111 e del diritto ad un
processo equo ai sensi dell'art. 6 della Convenzione EDU, il quale,
secondo la giurisprudenza della Corte europea, implica che eventuali
limitazioni all'accesso ad un giudice possano essere ammesse solo in
presenza di un rapporto di proporzionalita' tra i mezzi impiegati e
lo scopo perseguito.
Quest'ultimo profilo configura una violazione dell'art. 117,
comma primo, della Costituzione, per contrasto con la giurisprudenza
della Corte EDU (cfr. Corte costituzionale, 24 ottobre 2007, nn. 348
e 349).
Infatti la norma di cui si contesta la legittimita', per un
errore nella notifica che ha un rilievo meramente formale una volta
che sia avvenuta la rinnovazione, finisce per porre un ostacolo
procedurale che preclude definitivamente alla parte la possibilita'
di far valere la propria posizione dinanzi ad un giudice e
costituisce una sostanziale negazione del diritto invocato,
frustrando definitivamente la legittima aspettativa delle parti
rispetto al bene della vita al quale aspiravano, senza un giusto
equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco.
Infatti alla luce dei principi costituzionali e sovranazionali
sembra da escludere, in materia processuale, la compatibilita' con la
Costituzione di soluzioni dirette a conferire rilievo a meri
formalismi che limitano il diritto d'azione compromettendone
l'essenza, qualora non siano giustificati da effettive garanzie
difensive o da concorrenti e prevalenti interessi di altra natura,
rivelando, in molti casi, il fallimento della tutela giurisdizionale
e della sua effettivita'.
Ed invero, la tutela delle situazioni giuridiche soggettive
prevista dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, con particolare
riguardo all'interesse legittimo, in attuazione del principio di
effettivita' della tutela giurisdizionale, implica la necessita' di
favorire la pronuncia di merito, scopo ultimo del processo, senza
assecondare decisioni di rito che non siano in un rapporto
ragionevole di proporzionalita' con lo scopo perseguito.
Per tutte le ragioni esposte il giudizio va sospeso e vanno
rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi del sopra citato art. 23
legge n. 87 del 1953, le questioni di legittimita' costituzionale
dell'art. 44, comma 4, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104,
limitatamente alle parole «se ritiene che l'esito negativo della
notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante», in
relazione agli artt. 3, 24, 76, 111, 113 e 117, comma l, Cost.,
nonche' in relazione ai principi generali della materia dell'equo
processo e agli obblighi internazionali che ne derivano ai sensi
dell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali.