UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE
di Sondrio
Il giudice di pace dott.ssa Laura Moroni, letti gli atti del
procedimento n. 687/2019 R.G., promosso dal sig. B. A., nato in ... e
residente in ... (CF ...) contro Prefettura della Provincia di
Sondrio, in persona del prefetto pro-tempore, domiciliato per la
carica presso il Palazzo della Prefettura sito in Sondrio, via
Vittorio Veneto 27, avente per oggetto l'impugnazione, ai sensi
dell'art. 6, decreto legislativo n. 150/2011, dell'ordinanza -
ingiunzione emessa dal Prefetto della Provincia di Sondrio, fasc.
968/2019 S.A., notificata in data 12 settembre 2019.
In data 12 settembre 2019 veniva notificata al ricorrente
ordinanza - ingiunzione per la somma di euro 5.000,00, piu' euro
10,65 di spese del procedimento;
Tale ordinanza - ingiunzione, emessa dalla Prefettura di Sondrio,
scaturisce dal verbale redatto in data con il quale il Comando
stazione carabinieri di Morbegno ha contestato al sig. B. la
violazione dell'art. 726 del codice penale (atti contrari alla
pubblica decenza);
L'art. 726 del codice penale, prima di essere modificato dal
decreto legislativo n. 8/2016, cosi' recitava: «Chiunque, in un luogo
pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti contrari alla
pubblica decenza e' punito con l'arresto fino ad un mese o con
l'ammenda da euro 10,00 ad curo 206,00»;
L'illecito configurato nell'art. 726 del codice penale era quindi
una contravvenzione punita con pena alternativa (arresto o ammenda);
Come anticipato, l'art. 2, comma 6 del decreto legislativo 15
gennaio 2016, n. 8 ha depenalizzato l'illecito in questione,
modificando l'art. 726 del codice penale a decorrere dal 6 febbraio
2016;
Pertanto, l'attuale formulazione dell'art. 726 del codice penale
- a seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo 15
gennaio 2016, n. 8, e' la seguente: «Chiunque, in un luogo pubblico o
aperto o esposto al pubblico, compie atti contrari alla pubblica
decenza, e' soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria da euro
5.000,00 ad euro 10.000,00»;
L'intervenuta depenalizzazione ad opera del decreto legisaltivo
n. 8/2016 ha solo prima facie mutato la disciplina in melius, in
quanto se e' vero che la fattispecie di cui all'art. 726 del codice
penale non e' piu' prevista come reato, e' altrettanto vero che per
il trasgressore viene prevista una sanzione amministrativa
sensibilmente maggiore, da un minimo di euro 5.000,00 fino ad euro
10.000,00;
A parere di questo giudice, l'art. 726 del codice panale, come
modificato dall'art. 2, comma 6, decreto legislativo n. 8/2016,
presenta profili di incostituzionalita', che verranno di seguito
illustrati.
1. Il fatto.
L'ordinanza ingiunzione impugnata dal sig. B. riporta la
contestazione della violazione di cui all'art. 726 del codice penale,
contenuta nel verbale n. ... del ... Si legge che il sig. B. «il
giorno ..., alle ore 00.00 in ... - via ... veniva sorpreso ad
orinare in luogo pubblico all'interno del parcheggio della discoteca
«...» in prossimita' di una delle porte di emergenza, nonostante i
bagni riservati al pubblico fossero correttamente funzionanti».
Dalla formulazione della contestata violazione, si evince come
non vi sia alcun riferimento all'elemento soggettivo del ricorrente.
Invero, l'art. 3 della legge n. 689/1981 prevede che «nelle
violazioni in cui e' applicabile una sanzione amministrativa,
ciascuno e' responsabile della propria azione od omissione, cosciente
e volontaria, sia essa dolosa o colposa». Da tale disposizione, la
giurisprudenza maggioritaria fa derivare una vera e propria
presunzione relativa di colpa a carico del trasgressore: «in tema di
sanzioni amministrative ai sensi della legge n. 689/1981, art. 3, per
le violazioni colpite da sanzione amministrativa e' necessaria e al
tempo stesso sufficiente la coscienza e volonta' della condotta
attiva o omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del
dolo o della colpa, giacche' la norma pone una presunzione di colpa
in ordine al fatto vietato in carico a colui che lo abbia commesso,
riservando poi a questo l'onere di provare di aver agito senza colpa»
(ex multis Cass. 13610 dell'11 giugno 2007).
Considerato, quindi, che la norma pone una presunzione di colpa
in capo al trasgressore e che, nel caso di specie, non si ravvisano
circostanze ed elementi tali da far ritenere che il coefficiente
soggettivo in capo al ricorrente fosse il dolo e, per altro verso, il
sig. B non ha fornito prova di aver agito senza colpa, deve ritenersi
connotata da colpa la condotta ascritta al sig. B.
Il sig. B., infatti, per mera leggerezza, colto da un impellente
bisogno di orinare, si risolveva a farlo nei pressi della discoteca E
, senza voler, neppure in via eventuale, ledere o mettere in pericolo
il bene giuridico tutelato dall'art. 726 del codice di procedura
civile, ovvero la pubblica decenza, intesa come senso comune di
compostezza.
Il fatto ascrittogli puo', quindi, denotare una certa noncuranza,
trascuratezza, leggerezza, disattenzione rispetto alle norme sociali
che regolano la convivenza, ma sicuramente non la volonta' (id est il
dolo) di offesa.
2. Violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Lo scrivente giudicante dubita della legittimita' costituzionale
dell'art. 726 del codice penale, come modificato dall'art. 2, comma
6, decreto legislativo n. 8/2016, laddove prevede che la forbice
edittale della sanzione amministrativa pecuniaria vada da euro
5.000,00 nel minimo ad euro 10.000,00 nel massimo, anche per le
condotte colpose, ravvisando la violazione dell'art. 3 della
Costituzione.
Orbene, nel caso di specie, la sanzione comminata al sig. B. e'
pari ad euro 5.000,00 e la sua condotta si appalesa e' colposa:
pertanto la questione si presenta rilevante nel giudizio a quo.
In particolare, l'attuale cornice edittale della sanzione
amministrativa prevista nell'art. 726 del codice penale si appalesa
irragionevole, irrispettosa del principio di proporzionalita' della
pena (estensibile anche alle sanzioni amministrative, come verra'
meglio esplicato nel prosieguo) e foriera, nella sua applicazione, di
disparita' di trattamento.
A questo proposito, e' doveroso confrontare la fattispecie di cui
all'art. 726 del codice penale con quella prevista dall'art. 527 del
codice penale, ovvero gli «atti osceni», in quanto fattispecie affine
alla prima.
La dottrina maggioritaria sostiene che il criterio discretivo tra
le due fattispecie sia misto, qualitativo ma anche quantitativo: il
concetto di decenza, infatti, racchiuderebbe le manifestazioni della
vita non limitate alle sessualita', presentando carattere di maggiore
ampiezza rispetto a quello di pudore, mentre il delitto di atti
osceni sarebbe configurabile solo qualora il pudore sia offeso in
modo giuridicamente rilevante.
Recentemente, la Cassazione ha affermato che la differenza tra
gli atti osceni e quelli contrari alla pubblica decenza risiede nel
fatto che i primi presentano sempre una connotazione di tipo
sessuale, mentre i secondi comprendono, piu' genericamente, le offese
al pudore intese come conseguenze della violazione di norme
etico-sociali che impongono decoro, riserbo e compostezza. In tale
occasione, inoltre, a proposito del bene giuridico tutelato, i
giudici hanno precisato che gli atti osceni ledono il sentimento
della moralita' sessuale in maniera cosi' elevata da suscitare
disprezzo e repulsione in chi vi assista, mentre, nel caso di atti
contrari alla pubblica decenza, il bene giuridico si concreta con il
venire meno del doveroso riserbo attinente la sfera sessuale che
genera disagio, fastidio o riprovazione (Cassazione penale, sez. III,
sentenza n. 30242 del 29 luglio 2011).
Il criterio discretivo tra le fattispecie di cui agli articoli
527 e 726 va, quindi, individuato nel contenuto piu' specifico del
delitto di atti osceni, che si richiama alla verecondia sessuale,
rispetto a quel complesso di regole etico-sociali, che impongono a
ciascuno di astenersi da tutto quanto possa offendere il sentimento
collettivo della piu' elementare costumatezza (Cassazione, sez. III,
sentenza n. 26388 dell'11 giugno 2004).
Orbene, l'art. 527, primo comma, del codice penale e' stato
depenalizzato dall'art. 2, comma 1, lettera a) del decreto
legislativo 15 gennaio 2016, n. 8.
Prima della intervenuta depenalizzazione, l'art. 527, comma primo
del codice penale prevedeva che «chiunque in un luogo pubblico o
aperto o esposto al pubblico, compie atti osceni e' punito con la
reclusione da tre mesi a tre anni», punendo quindi gli atti osceni
compiuti con dolo.
A seguito della depenalizzazione operata dal decreto legisaltivo
n. 8/2016, il primo comma dell'art. 527 del codice penale cosi'
recita: «chiunque in un luogo pubblico o aperto o esposto al
pubblico, compie atti osceni e' soggetto alla sanzione amministrativa
pecuniaria da euro 5.000,00 ad euro 30.000,00».
La sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di cinquemila
euro ad un massimo di trentamila euro, e' tuttora applicabile alle
sole ipotesi di atti osceni compiuti in forma dolosa.
Infatti, e' il terzo comma dell'art. 527 del codice penale ad
essere applicabile alle fattispecie colposa, per espresso disposto
legislativo: «se il fatto avviene per colpa, si applica la sanzione
amministrativa pecuniaria da euro 51 ad euro 309». Gli atti osceni in
forma colposa erano gia' stati depenalizzati per effetto del decreto
legislativo n. 507/1999.
A parere dello scrivente giudicante, e' evidente la lesione del
principio di proporzionalita' della sanzione e, dunque, dell'art. 3
della Costituzione.
Il legislatore, infatti, intervenendo con il decreto legislativo
n. 8/2016 sia sull'art. 527 del codice penale, primo comma (atti
osceni dolosi), sia sull'art. 726 del codice penale (atti contrari
alla pubblica decenza), ha previsto, nell'ipotesi di cui al primo
comma dell'art. 527 (atti osceni commessi con dolo) una sanzione
amministrativa pecuniaria da euro 5.000,00 ad euro 30.000,00, mentre,
nell'ipotesi di cui all'art. 726 del codice penale (atti contrari
alla pubblica decenza, commessi sia con dolo sia con colpa) ha
introdotto una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000,00 ad
euro 10.000,00.
A questo proposito, si evidenzia come la sanzione amministrativa
da euro 5.000,00 ad euro 30.000,00 introdotta al primo comma
dell'art. 527 del codice penale riguardi soltanto gli atti osceni
commessi con dolo; nel caso di atti osceni colposi, invece, la
cornice edittale della sanzione amministrativa e' (rimasta) molto
piu' bassa, ovvero da euro 51,00 ad euro 309,00.
Nel caso degli atti contrari alla pubblica decenza, invece, il
legislatore ha previsto, sia per le ipotesi dolose, sia per quelle
colpose, un'unica cornice edittale per la sanzione amministrativa: da
euro 5.000,00 ad euro 10.000,00.
Tale scelta legislativa, lo si ribadisce, si appalesa violativa
del principio della proporzionalita' della sanzione e quindi
dell'art. 3 della Costituzione.
Infatti, da cio' deriva una disparita' di trattamento in
relazione al trattamento sanzionatorio, in quanto un soggetto che
dovesse commettere colposamente atti osceni in luogo pubblico,
rischierebbe solo una sanzione amministrativa da euro 51,00 ad euro
309,00 mentre compiendo, sempre per colpa, atti contrari alla
pubblica decenza, la cornice sanzionatoria risulterebbe sensibilmente
e irragionevolmente superiore: da euro 5.000,00 ad euro 10.000,00.
Il vulnus inflitto dal legislatore all'art. 3 della Costituzione,
sub specie di irragionevolezza e non proporzionalita' della misura
della sanzione amministrativa prevista dall'art. 726 del codice
penale e' massimo se si ha riguardo alla previsione di cui all'art.
3, legge n. 689/1981, per cui ciascuno e' responsabile della propria
azione ed omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa e
colposa.
Infatti, per giurisprudenza pacifica, l'art. 3, legge n. 689/1981
pone una presunzione relativa di colpa, (ex multis, Cass. sent. n.
3251 dei 10 febbraio 2009 e n. 1554 del 21 gennaio 2009), che spetta
all'opponente in giudizio vincere.
Pertanto, affinche' possa essere comminata una sanzione
pecuniaria di (almeno) euro 5.000,00, basta che il soggetto (come il
sig. B.), lungi dal volere consapevolmente offendere la pubblica
decenza, colto da un impellente bisogno di orinare, si risolva a
farlo in un luogo pubblico o aperto al pubblico.
Nella condotta ascritta al sig. B. puo' riscontrarsi leggerezza,
trascuratezza rispetto a quelle che sono le norme di convivenza
sociale, giammai lucida volonta' di porre in percolo (o peggio
ledere) il bene giuridico protetto dalla norma, ovvero i comuni
sentimenti di compostezza e riservatezza. Fattispecie colposa
connotata da una disvalore di gran lunga inferiore rispetto a chi,
consapevolmente, compie atti osceni ai sensi dell'art. 527, comma
primo, del codice penale, ma punita con una sanzione amministrativa
ingiustificatamente elevata nell'importo specie confrontandola con il
terzo comma dell'art. 527, comma terzo, del codice penale, che per
gli atti osceni in forma colposa prevede una sanzione da euro 51,00
ad euro 309,00.
Il legislatore ha creato una irragionevole disparita' di
trattamento tra chi compie atti contrari alla pubblica decenza in
forma colposa (726 del codice penale) e il soggetto che commette
colposamente atti osceni, per cui e' prevista una ben piu' modesta
sanzione amministrativa (art. 527, terzo comma del codice penale).
In merito al sindacato sulla proporzionalita' della sanzione
amministrativa che la Corte costituzionale puo' svolgere, si richiama
Corte costituzionale n. 115/2019, in cui la Corte ha affermato che
«possono essere infatti estesi alla materia delle sanzioni
amministrative gli approdi della giurisprudenza costituzionale in
tema di ampiezza e di limiti degli interventi di questa Corte sulla
misura delle sanzioni penali fissata dal legislatore. In base ad
essi, se e' vero che non appartengono a questa Corte valutazioni
discrezionali di dosimetria sanzionatoria, di esclusiva pertinenza
del legislatore, spettando alla rappresentanza politica il compito di
individuare il grado di reazione dell'ordinamento al cospetto della
lesione di un determinato bene giuridico, cio' tuttavia non preclude
l'intervento di questa stessa Corte laddove le scelte sanzionatorie
adottate dal legislatore si siano rivelate manifestamente arbitrarie
o irragionevoli e il sistema legislativo consenta l'individuazione di
soluzioni, anche alternative tra loro che, per la omogeneita' che le
connota rispetto alla norma censurata, siano tali da ricondurre a
coerenza le scelte gia' delineate a tutela di un determinato bene
giuridico, procedendo puntualmente, ove possibile, all'eliminazione
di ingiustificabili incongruenze». (Corte costituzionale, sentenza
115/2019 che richiama la n. 236/2016 e 233/2018). «Perche' cio' sia
possibile - aggiunge la Corte - non e' necessario che esista, nel
sistema, un'unica soluzione costituzionalmente vincolata, in grado di
sostituirsi a quella dichiarata illegittima, come quella prevista per
una norma avente identica struttura e ratio, idonea ad essere assunta
come tertium comparationis, essendo sufficiente che il sistema nel
suo complesso offra alla Corte precisi punti di riferimento e
soluzioni gia' esistenti (sentenza n. 236/2016), ancorche' non
costituzionalmente obbligate, che possano sostituirsi alla previsione
sanzionatone dichiarata illegittima» (sentenza n. 115/2019 che
richiama la n. 40/2019 e la n. 222/2018).
Sulla scorta di tali insegnamenti, si ritiene che, nel caso di
specie, l'art. 726 del codice penale debba essere dichiarato
incostituzionale nella parte in cui prevede, anche per gli atti
contrari alla pubblica decenza colposi, una sanzione amministrativa
pecuniaria da euro 5.000,00 ad euro 10.000,00, anziche' la sanzione
amministrativa prevista per le ipotesi di atti osceni colposi)(art.
527, terzo comma, del codice penale) che va da euro 51,00 ad euro
309,00.
3. Sulla rilevanza e sulla non manifesta infondatezza della
questione.
La rilevanza presuppone un collegamento giuridico fra norma della
cui costituzionalita' si dubita e la controversia all'esame del
giudice.
La questione si palesa rilevante nella fattispecie concreta
giacche' la stessa ha una incidenza immediata e diretta sulla
questione dedotta in giudizio. Infatti, posto il carattere colposo
della condotta ascrivibile al sig. B., troverebbe applicazione la
sanzione amministrativa di cui all'art. 726 del codice penale, la cui
cornice edittale va da euro 5.000,00 ad euro 10.000,00, concretandosi
la violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Quanto alla non manifesta infondatezza, essa appare evidente
laddove si consideri che non vi e' spazio per procedere ad una
interpretazione cosiddetta adeguatrice della norma censurata, visto e
considerato che ad essere illegittima costituzionalmente e' la
cornice sanzionatoria predisposta dal legislatore per l'illecito e,
sotto altro profilo, lo scrivente giudicante non puo' sottrarsi alla
disposizione di legge procedendo alla semplice disapplicazione della
norma reputata illegittima.