ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 33, comma
3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per
l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone
handicappate), promosso dal Tribunale ordinario di Livorno nel
procedimento vertente tra B.D. e l'Azienda USL 6 di Livorno ed altro,
con ordinanza del 15 settembre 2014, iscritta al n. 232 del registro
ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 53, prima serie speciale, dell'anno 2014.
Visto l'atto di costituzione dell'Istituto nazionale della
previdenza sociale (INPS), nonche' l'atto di intervento del
Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 5 luglio 2016 il Giudice relatore
Alessandro Criscuolo;
uditi l'avvocato Antonietta Coretti per l'INPS e l'avvocato dello
Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei
ministri.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 15 settembre 2014, il Tribunale ordinario
di Livorno, in funzione di giudice del lavoro, ha sollevato questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 33, comma 3, della legge 5
febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione
sociale e i diritti delle persone handicappate), come modificato
dall'art. 24, comma 1, lettera a), della legge 4 novembre 2010, n.
183 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di
riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di
ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi
all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonche'
misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro
pubblico e di controversie di lavoro), per violazione degli artt. 2,
3 e 32 della Costituzione.
L'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, rubricato
«Agevolazioni» prevede, nel testo modificato dal cosiddetto Collegato
lavoro, che: «A condizione che la persona handicappata non sia
ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o
privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravita',
coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il
terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con
handicap in situazione di gravita' abbiano compiuto i sessantacinque
anni di eta' oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti
o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di
permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa,
anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non puo' essere
riconosciuto a piu' di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla
stessa persona con handicap in situazione di gravita'. Per
l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di
gravita', il diritto e' riconosciuto ad entrambi i genitori, anche
adottivi, che possono fruirne alternativamente».
Ad avviso del Tribunale rimettente, la norma contrasterebbe con i
citati parametri costituzionali «nella parte in cui non include il
convivente more uxorio tra i soggetti beneficiari dei permessi di
assistenza al portatore di handicap in situazione di gravita'».
1.1.- Il giudizio principale ha ad oggetto il ricorso proposto da
B.D., dipendente della Azienda USL 6 di Livorno, nei confronti di
quest'ultima per vedersi riconosciuto il diritto ad usufruire dei
permessi di assistenza di cui all'art. 33, comma 3, della legge n.
104 del 1992 a favore del proprio compagno, convivente more uxorio e
portatore di handicap gravissimo e irreversibile (morbo di Parkinson)
e, al contempo, per contrastare la pretesa della USL di recuperare
nei suoi confronti - in tempo e in denaro - le ore di permesso di cui
aveva usufruito per l'assistenza gia' prestata al proprio convivente
nel periodo 2003-2010, su autorizzazione della stessa USL, poi
revocata dalla Azienda, per l'assenza di legami di parentela,
affinita' o coniugio con l'assistito.
In particolare - riferisce il Tribunale rimettente - con ricorso
depositato in data 23 aprile 2013, la ricorrente chiedeva, in via
principale, che si accertasse e si dichiarasse il proprio diritto di
usufruire dei permessi di assistenza previsti dall'art. 33, comma 3,
della legge n. 104 del 1992 e, conseguentemente, si condannasse la
Azienda USL di Livorno a consentire alla medesima di usufruire dei
detti permessi a favore del convivente P.F., conformemente alla
domanda presentata in data 9 giugno 2011; si accertasse e si
dichiarasse l'insussistenza del diritto della USL a recuperare,
attraverso importi trattenuti in busta paga e ore di lavoro, il
goduto periodo di permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104
del 1992, e, per l'effetto, si condannasse l'Azienda ospedaliera: a)
a restituire ad essa istante le somme indebitamente trattenute per il
recupero delle ore di permesso fruite nel periodo 2003-2010,
maggiorate della rivalutazione monetaria e degli interessi dalla
trattenuta al saldo; b) a remunerare le ore di lavoro svolte per il
recupero delle ore di permesso godute nel periodo 2003-2010, oltre
rivalutazione monetaria e interessi. In via subordinata, la
ricorrente chiedeva che fosse sollevata questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992,
nella parte in cui non include il convivente more uxorio tra i
beneficiari del permesso mensile retribuito, per violazione degli
artt. 2, 3, 32 e 38 Cost. nonche' dell'art. 177 (recte: 117) Cost.,
in relazione agli artt. 1, 3, 7, 20 e 21 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007.
L'Azienda USL 6 di Livorno si costituiva nel giudizio a quo
chiedendo il rigetto delle domande.
Il rimettente precisa che, con sentenza non definitiva dell'8
gennaio 2014, accoglieva la domanda di accertamento negativo della
ricorrente dichiarando l'insussistenza del diritto dell'Azienda
ospedaliera di recuperare, attraverso importi trattenuti in busta
paga ed ore di lavoro, i gia' usufruiti periodi di permesso ex art.
33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 e, per l'effetto condannava
la USL alla restituzione in favore della ricorrente delle somme
indebitamente trattenute nonche' al pagamento, in suo favore, di una
somma pari alla retribuzione ad essa spettante per le ore di lavoro
svolto in esecuzione del piano di recupero predisposto dalla USL,
oltre accessori di legge.
Chiamato in causa, su richiesta della USL, l'Istituto nazionale
della previdenza sociale (INPS) si costituiva nel giudizio
principale, chiedendo il rigetto della domanda della ricorrente.
2.- In punto di rilevanza, il Tribunale ordinario di Livorno
osserva che il giudizio principale - avente ad oggetto la domanda di
accertamento del diritto della ricorrente, con decorrenza dal giugno
2011, a fruire dei permessi retribuiti di assistenza in favore del
disabile grave, convivente more uxorio - non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della sollevata questione di
legittimita' costituzionale.
Il giudice a quo ritiene che, alla luce della normativa vigente,
non possa farsi luogo ad una interpretazione costituzionalmente
orientata della norma censurata.
Ad avviso del rimettente, il dettato normativo, tanto nella
formulazione precedente che in quella successiva alla modifica di cui
all'art. 24, comma 1, lettera a), della legge n. 183 del 2010,
applicabile al giudizio principale, e' chiaro nell'escludere il
convivente more uxorio dal novero dei fruitori dei permessi
retribuiti di assistenza, precludendo l'estensione, in via esegetica,
a quest'ultimo dei benefici in questione.
Il Tribunale a quo esclude, peraltro, che sussistano i
presupposti per una disapplicazione parziale del censurato art. 33,
comma 3, attesa la ritenuta inesistenza nell'ordinamento dell'Unione
europea di disposizioni, rilevanti nella fattispecie, che abbiano
efficacia diretta (non e', al riguardo, ritenuta pertinente la
sentenza della Corte di giustizia, 12 dicembre 2013, in causa
C-267/12, Hay contro Credit agricole mutuel de Charente-Maritime et
des Deux-Sevres, avente ad oggetto il diritto al congedo matrimoniale
di coloro che hanno stipulato un cosiddetto patto civile di
solidarieta').
3.- In punto di non manifesta infondatezza, il Tribunale
ordinario di Livorno dubita, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32
Cost., della legittimita' costituzionale dell'art. 33, comma 3, della
legge n. 104 del 1992, «nella parte in cui non include il convivente
more uxorio tra i soggetti beneficiari dei permessi di assistenza al
portatore di handicap in situazione di gravita'».
Il Tribunale a quo ricorda che la Corte costituzionale, con
ordinanza n. 35 del 2009, ha dichiarato manifestamente inammissibile
analoga questione di legittimita' costituzionale sollevata dal
Tribunale di Savona.
Il rimettente ritiene che la diversita' delle fattispecie e i
mutamenti normativi intervenuti medio tempore rendano rilevante e non
manifestamente infondata la prospettata questione di
costituzionalita'.
Il giudice a quo osserva che nel giudizio principale
costituiscono circostanze incontestate che P.F., non ricoverato
presso istituti specializzati o strutture sanitarie, sia un soggetto
gravemente handicappato, con necessita' di assistenza continua; che
la ricorrente e P.F. convivano stabilmente dall'ottobre del 2002; che
la ricorrente sia l'unica persona ad assistere il compagno nei
continui ricoveri ospedalieri, nella riabilitazione motoria e
logopedistica; che il figlio di P.F. viva con la madre, dalla quale
il primo e' divorziato dal 2002, e abbia con il padre rapporti
saltuari non prestandogli assistenza; che gli altri parenti o affini
di P.F. vivano lontani e non abbiano mai prestato assistenza allo
stesso; che P.F. non abbia, dunque, parenti o affini, entro il terzo
grado, idonei a provvedere alla sua assistenza e a garantirgli il
diritto alla salute.
Il rimettente sottolinea come, a seguito della citata pronuncia
di manifesta inammissibilita' della Corte costituzionale, il
legislatore, modificando l'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del
1992, in forza dell'art. 24, comma 1, lettera a), della legge n. 183
del 2010, abbia escluso espressamente la convivenza quale presupposto
per la concessione del beneficio, subordinando la fruizione dello
stesso alla sola esistenza di un vincolo di matrimonio, parentela,
affinita' (entro il secondo grado e, in casi particolari, entro il
terzo grado) tra il lavoratore dipendente che domanda il permesso
retribuito e la persona disabile necessitante di assistenza.
Il giudice a quo rileva che il mutato quadro normativo e il
numero crescente di interventi legislativi e giurisprudenziali (da
ultimo, Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 22
gennaio 2014, n. 1277) hanno attribuito sempre maggiore rilevanza
alla famiglia di fatto.
Inoltre - osserva il rimettente - la legge n. 104 del 1992,
significativamente rubricata «Legge-quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate», nel
rafforzare gli strumenti volti a sostenere il disabile e il suo
nucleo familiare, ha attribuito alla famiglia un ruolo essenziale nei
confronti della persona con handicap grave, garantendo una
molteplicita' di funzioni (assistenza, affetto e solidarieta')
altrimenti difficilmente attuabili nella loro pienezza ed
effettivita'.
Il Tribunale a quo evidenzia come, dal tenore letterale dell'art.
33 della legge n. 104 del 1992, il concetto di famiglia preso in
considerazione dalla norma non sia quello di famiglia nucleare
tutelata dall'art. 29 Cost. quanto quello di famiglia estesa nella
quale sono ricompresi i parenti e gli affini sino al terzo grado,
anche se non conviventi con l'assistito.
La famiglia che viene in rilievo nell'art. 33 - aggiunge il
rimettente - e' dunque quella intesa come «formazione sociale» ai
sensi dell'art. 2 Cost., strumento di attuazione e garanzia dei
diritti fondamentali dell'uomo e luogo deputato all'adempimento di
doveri inderogabili di solidarieta' politica, economica e sociale.
Da questa premessa il giudice a quo desume «una discrasia tra la
norma in parola, nella parte in cui non attribuisce alcun diritto di
assistenza al convivente more uxorio, e i principi sanciti a piu'
riprese dalla giurisprudenza nazionale (tanto costituzionale che di
legittimita') e sovranazionale in punto di tutela della famiglia di
fatto retta dalla convivenza more uxorio e dei diritti e doveri
connessi all'appartenenza a tale formazione sociale».
Il rimettente richiama, al riguardo, sul piano sovranazionale, la
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in merito
all'art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre
1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848
sulla tutela del diritto alla vita familiare, intesa come
ricomprensiva non solo delle relazioni basate sul matrimonio ma anche
di altri legami familiari di fatto (sentenza 24 giugno 2010, Schalk e
Kopf contro Austria).
A questo indirizzo corrisponde - prosegue il giudice a quo - un
orientamento giurisprudenziale nazionale, sia costituzionale che di
legittimita', che valorizza il riconoscimento ai sensi dell'art. 2
Cost. delle formazioni sociali, nelle quali va ricondotta «ogni forma
di comunita', semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il
libero sviluppo della persona nella vita di relazione» (sentenza
della Corte costituzionale n. 138 del 2010; sulla convivenza more
uxorio, quale formazione sociale, sono richiamate, altresi', la
sentenza della Corte costituzionale n. 404 del 1988 e la sentenza
della Corte di cassazione, sezione prima civile, n. 1277 del 2014).
Nella nozione di formazione sociale, la giurisprudenza sia
costituzionale che di legittimita' - ricorda il rimettente - ha
ricondotto la stabile convivenza tra due persone, anche dello stesso
sesso (sono richiamate la sentenza della Corte costituzionale n. 138
del 2010 e la sentenza della Corte di cassazione, sezione prima
civile, 15 marzo 2012, n. 4184).
In particolare, il rimettente sottolinea come la Corte
costituzionale, sin dagli anni '80, abbia affermato espressamente che
l'art. 2 Cost. e' riferibile altresi' «alle convivenze di fatto,
purche' caratterizzate da un grado accertato di stabilita'» (sentenza
n. 237 del 1986).
Anche nella giurisprudenza di legittimita' - osserva il giudice a
quo - si rinvengono significative pronunce in merito alla rilevanza
di formazione sociale della convivenza more uxorio, fonte di diritti
e doveri morali e sociali del convivente nei confronti dell'altro
(sono richiamate, con riguardo all'affermazione della responsabilita'
aquiliana nei rapporti interni alla convivenza, Corte di cassazione,
sezione prima civile, sentenza 10 maggio 2005, n. 9801; nelle lesioni
arrecate da terzi, Corte di cassazione, sezione terza civile,
sentenze, 21 marzo 2013, n. 7128; 16 settembre 2008, n. 23725; con
riguardo alla rilevanza della convivenza del coniuge separato o
divorziato ai fini dell'assegno di mantenimento o di quello di
divorzio, Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 12
marzo 2012, n. 3923; 11 agosto 2011, n. 17195; 10 agosto 2007, n.
17643; 10 novembre 2006, n. 24056; con riguardo alla tutela
possessoria, Corte di cassazione, sezione seconda civile, sentenza 21
marzo 2013, n. 7214).
Il Tribunale a quo rileva, altresi', come nella stessa
legislazione nazionale, ferma la diversita' dei rapporti personali e
patrimoniali nascenti dalla convivenza di fatto rispetto a quelli
originati dal matrimonio, siano emersi segnali nel senso di una
sempre maggiore rilevanza della famiglia di fatto.
Avuto riguardo al richiamato quadro legislativo e
giurisprudenziale sulla cosiddetta famiglia di fatto, ad avviso del
rimettente, l'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992,
nell'escludere dal novero dei possibili beneficiari dei permessi
retribuiti il convivente more uxorio, violerebbe l'art. 2 Cost., non
consentendo alla persona affetta da handicap grave di beneficiare
della piena ed effettiva assistenza nell'ambito di una formazione
sociale che la stessa ha contribuito a creare e che e' sede di
svolgimento della propria personalita'.
La norma in oggetto contrasterebbe anche con l'art. 3 Cost.
stante la irragionevole disparita' di trattamento, in punto di
assistenza da prestarsi attraverso i permessi retribuiti, tra il
portatore di handicap inserito in una stabile famiglia di fatto e il
soggetto in identiche condizioni facente parte di una famiglia
fondata sul matrimonio, diversita' che non trova ragione - secondo il
Tribunale a quo - nella ratio della norma che e' quella di garantire,
attraverso la previsione delle agevolazioni, la tutela della salute
psico-fisica della persona affetta da handicap grave (art. 32 Cost.),
nonche' la tutela della dignita' umana e quindi dei diritti
inviolabili dell'uomo di cui all'art. 2 Cost., beni primari non
collegabili geneticamente ad un preesistente rapporto di matrimonio
ovvero di parentela o affinita'.
Il giudice a quo precisa che il dubbio di costituzionalita' non
riguarda la perfetta equiparabilita' della convivenza di fatto al
rapporto di coniugio, ma la ragionevolezza, ex art. 3 Cost., della
diversita' di trattamento per quanto attiene alla particolare
disciplina dei diritti di assistenza alle persone con handicap.
Nel caso di specie - ad avviso del rimettente - non rileverebbe,
la diversita' rispetto al rapporto di coniugio della convivenza more
uxorio, fondata sulla affectio quotidiana, liberamente e in ogni
istante revocabile, di ciascuna delle parti, in quanto la norma
censurata non e' finalizzata ad assicurare a colui che assiste una
persona con handicap grave un trattamento pensionistico o di natura
patrimoniale, bensi', a garantire, attraverso la previsione di
agevolazioni, la tutela del soggetto disabile.
Il Tribunale a quo ritiene, quindi, che, in considerazione della
riferibilita' dell'art. 2 Cost. anche alle convivenze di fatto,
purche' caratterizzate da un grado accertato di stabilita' (sono
richiamate le sentenze della Corte costituzionale n. 310 del 1989 e
n. 237 del 1986) nonche' della riconducibilita' dei diritti sottesi
alla norma censurata nel novero dei diritti inviolabili dell'uomo
presidiati dall'art. 2 Cost., non siano ragionevoli la diversita' di
trattamento denunciata e il conseguente vuoto di tutela.
4.- Con memoria depositata in data 12 gennaio 2015 si e'
costituito in giudizio l'INPS chiedendo che la sollevata questione di
legittimita' costituzionale sia dichiarata non fondata.
Preliminarmente, l'INPS eccepisce il difetto di legittimazione
passiva nel giudizio a quo, stante la pacifica natura pubblica del
rapporto di lavoro che lega la ricorrente all'USL di Livorno, con
conseguente obbligo di corresponsione dell'indennita' ai sensi
dell'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 esclusivamente a
carico dell'amministrazione pubblica di riferimento. Al riguardo,
l'Istituto precisa che solo per i lavoratori dipendenti privati
l'indennita' e' anticipata dal datore di lavoro e poi a quest'ultimo
rimborsata dall'ente previdenziale attraverso il sistema del
conguaglio con i contributi allo stesso dovuti.
A sostegno della non fondatezza della questione, l'INPS richiama
la giurisprudenza costituzionale che ritiene non assimilabili la
famiglia di fatto e quella fondata sul matrimonio, l'una
caratterizzata dall'affectio quotidiana, liberamente e in ogni caso
revocabile, e l'altra dalla stabilita', certezza, reciprocita' e
corrispettivita' dei diritti e dei doveri da essa scaturenti, con
conseguente ragionevolezza della non automatica parificazione delle
due situazioni e dunque della diversita' di trattamento fra i
rispettivi regimi (sentenza n. 2 del 1998; in materia previdenziale,
sentenze n. 86 del 2009 e n. 461 del 2000).
In particolare - osserva l'INPS - la mancata inclusione del
convivente more uxorio tra i beneficiari dei permessi retribuiti
mensili troverebbe una ragionevole giustificazione nella necessaria
correlazione tra l'erogazione dei fondi pubblici e la preesistenza di
un rapporto giuridico certo qual e' quello della famiglia fondata sul
matrimonio.
L'Istituto esclude, altresi', la violazione del «principio della
tutela delle formazioni sociali in cui si sviluppa la persona umana»
(sentenza n. 461 del 2000), in quanto, da un lato, l'ostacolo al
riconoscimento del permesso retribuito dipende dalla autonoma scelta
dei conviventi di non conformarsi allo statuto della famiglia
legittima e, dall'altro, tale beneficio di carattere meramente
economico risulta di difficile inquadramento tra i diritti
inviolabili dell'uomo presidiati dall'art. 2 Cost. Peraltro - precisa
l'INPS - il mancato riconoscimento del permesso mensile di assistenza
al convivente di fatto non vulnererebbe neanche indirettamente il
diritto di salute del disabile, potendo beneficiare della prestazione
in esame parenti ed affini, esistenti nel caso di specie.
In ultimo, l'Istituto sottolinea l'inammissibilita' della
pronuncia di carattere additivo in quanto «le esigenze solidaristiche
evidenziate dal rimettente possono trovare la sede idonea alla loro
realizzazione nell'attivita' del legislatore e non gia' nel giudizio
di legittimita' costituzionale» (sentenza n. 461 del 2000).
5.- Con memoria depositata in data 13 gennaio 2015, e'
intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la
sollevata questione di legittimita' costituzionale sia dichiarata non
fondata.
In primo luogo, la difesa statale ritiene non meritevole di
pregio la censura di violazione dell'art. 3 Cost. per assunta
disparita' di trattamento tra il coniuge e il convivente more uxorio.
Sul punto, deduce la non assimilabilita', per giurisprudenza
costituzionale, della convivenza more uxorio al vincolo coniugale,
considerato il diverso fondamento rispettivamente nell'art. 2 e
nell'art. 29 Cost., nonche' la diversita' dell'una dall'altra forma
di vita comune tra uomo e donna, tale da giustificare una non
uniformita' di trattamento tra i rispettivi regimi (sentenze n. 140 e
n. 86 del 2009; n. 8 del 1996; ordinanza n. 7 del 2010).
L'Avvocatura generale sottolinea come il legislatore abbia inteso
correlare il diritto ai permessi retribuiti agli obblighi giuridici
di assistenza che si impongono nell'ambito della famiglia fondata sul
matrimonio. Al riguardo, la difesa statale rileva anche che la Corte
costituzionale ha evidenziato l'essenziale ruolo della famiglia nella
cura e nella socializzazione del soggetto disabile (sentenza n. 350
del 2003), estendendo l'ambito di applicazione delle varie
disposizioni dirette ad assicurare particolare assistenza al
portatore di handicap sempre nell'ambito dell'istituto della famiglia
legittima (con riguardo all'istituto del congedo straordinario - che
si assume abbia la stessa funzione e ratio della norma censurata -
sono richiamate le sentenze n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158
del 2007 e n. 233 del 2005). L'istituto del permesso mensile
retribuito, ugualmente al congedo straordinario - osserva
l'Avvocatura generale - troverebbe un corrispettivo nei particolari
obblighi giuridici che il coniuge assume con il matrimonio e non solo
in un generale dovere di solidarieta' sociale.
Da qui la ritenuta non contrarieta' della norma censurata al
principio di eguaglianza, ai principi costituzionali che riconoscono
le formazioni sociali e al diritto alla salute, stante la particolare
idoneita' della famiglia fondata sul matrimonio ad assicurare le
forme di assistenza riconosciute ed incentivate dal legislatore nella
sua discrezionalita'.
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale ordinario di Livorno, in funzione di giudice del
lavoro, dubita della legittimita' costituzionale dell'art. 33, comma
3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per
l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone
handicappate), come modificato dall'art. 24, comma 1, lettera a),
della legge 4 novembre 2010, n. 183 (Deleghe al Governo in materia di
lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative
e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di
incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione
femminile, nonche' misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in
tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro) «nella parte in
cui non include il convivente more uxorio tra i soggetti beneficiari
dei permessi di assistenza al portatore di handicap in situazione di
gravita'», per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.
L'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, rubricato
«Agevolazioni», nel testo modificato dal cosiddetto Collegato lavoro,
prevede che: «A condizione che la persona handicappata non sia
ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o
privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravita',
coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il
terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con
handicap in situazione di gravita' abbiano compiuto i sessantacinque
anni di eta' oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti
o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di
permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa,
anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non puo' essere
riconosciuto a piu' di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla
stessa persona con handicap in situazione di gravita'. Per
l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di
gravita', il diritto e' riconosciuto ad entrambi i genitori, anche
adottivi, che possono fruirne alternativamente».
Ad avviso del giudice rimettente, la norma censurata
nell'escludere dal novero dei possibili beneficiari dei permessi
retribuiti il convivente more uxorio, si porrebbe in contrasto con
l'art. 2 Cost., in quanto non consentirebbe alla persona affetta da
handicap grave di beneficiare della piena ed effettiva assistenza
nell'ambito di una formazione sociale che la stessa ha contribuito a
creare e che e' sede di svolgimento della propria personalita'; con
l'art. 3 Cost., unitamente agli artt. 2 e 32 Cost., poiche' darebbe
luogo ad una irragionevole disparita' di trattamento, in punto di
assistenza da prestarsi attraverso i permessi retribuiti, tra il
portatore di handicap inserito in una stabile famiglia di fatto e il
soggetto in identiche condizioni facente parte di una famiglia
fondata sul matrimonio. Tale diversita', infatti, non troverebbe
ragione nella ratio della norma che e' quella di garantire,
attraverso la previsione delle agevolazioni, la tutela della salute
psico-fisica della persona affetta da handicap grave ex art. 32
Cost., nonche' la tutela della dignita' umana e quindi dei diritti
inviolabili dell'uomo di cui all'art. 2 Cost., beni primari non
collegabili geneticamente ad un preesistente rapporto di matrimonio
ovvero di parentela o affinita'.
2.- Il Tribunale rimettente sottopone all'esame di questa Corte
una richiesta di pronuncia additiva volta a colmare una lacuna nella
legislazione, ritenuta contraria ai principi costituzionali invocati.
2.1.- Il giudice a quo e' chiamato a decidere sulla domanda di
accertamento del diritto della ricorrente ad usufruire dei permessi
di assistenza di cui all'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del
1992, conformemente all'istanza presentata da quest'ultima alla
Azienda USL di Livorno nel giugno del 2011.
La questione e' rilevante, in quanto la norma applicabile ratione
temporis al giudizio principale e', dunque, l'art. 33, comma 3, della
legge n. 104 del 1992, come modificato dal cosiddetto Collegato
lavoro, senza che rilevi la successiva novella di cui all'art. 6,
comma 1, lettera a) del decreto legislativo 18 luglio 2011, n. 119
(Attuazione dell'art. 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante
delega al Governo per il riordino della normativa in materia di
congedi, aspettative e permessi), disciplinante, peraltro, una
fattispecie particolare - quella del possibile cumulo del permessi
nel caso di assistenza a piu' persone in situazione di handicap grave
- non ricorrente nel caso di specie.
3.- Nel merito, la questione e' fondata.
3.1.- Per un adeguato inquadramento della stessa, occorre,
preliminarmente, ricostruire la ratio legis dell'istituto del
permesso mensile retribuito di cui all'art. 33, comma 3, della legge
n. 104 del 1992, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende
normative che lo hanno caratterizzato.
Invariate sono rimaste nel tempo le condizioni oggettive per il
riconoscimento del permesso mensile retribuito ravvisabili nella
situazione di disabilita' grave, ai sensi dell'art. 3, comma 3, della
legge n. 104 del 1992, riconosciuta, con certificazione o verbale,
dalla apposita Commissione Medica Integrata ex art. 4, comma 1, della
legge n. 104 del 1992, nonche' - fatte salve specifiche eccezioni -
nel mancato ricovero a tempo pieno del portatore di handicap da
assistere.
La formulazione originaria dell'art. 33, comma 3, della legge n.
104 del 1992 riconosceva il diritto a fruire dei tre giorni di
permesso mensile, anche in maniera continuativa, alla lavoratrice
madre o, in alternativa al lavoratore padre, anche adottivi, di
minore con handicap in situazione di gravita' che avesse compiuto i
tre anni di eta', nonche' a colui (lavoratore dipendente) che
assistesse una persona con handicap in situazione di gravita',
parente o affine entro il terzo grado, convivente.
L'art. 19, comma 1, lettera a), della legge 8 marzo 2000, n. 53
(Disposizioni per il sostegno della maternita' e della paternita',
per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei
tempi delle citta'), modificando l'art. 33 della legge n. 104 del
1992, ha previsto la copertura da «contribuzione figurativa» dei
giorni di permesso retribuito di cui al comma 3 dello stesso
articolo.
L'art. 20 della medesima legge n. 53 del 2000 ha sancito
l'applicabilita' delle disposizioni dell'art. 33 della legge n. 104
del 1992 «ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di
lavoro pubblico o privato, che assistono con continuita' e in via
esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di
handicap, ancorche' non convivente».
Dalla lettura congiunta dell'art. 33 della legge n. 104 del 1992
con l'art. 20 della legge n. 53 del 2000, la prevalente
giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Consiglio di Stato,
sezione quarta, 22 maggio 2012, n. 2964; Consiglio di Stato, sezione
sesta, 1° dicembre 2010, n. 8382) ha desunto la eliminazione del
requisito della "convivenza" anche per i permessi mensili retribuiti
di cui al comma 3 dell'art. 33, nonche' l'introduzione dei diversi
requisiti della "continuita' ed esclusivita'" dell'assistenza ai fini
della concessione delle agevolazioni in questione.
L'art. 24, comma 1, lettera a), della legge n. 183 del 2010 ha
modificato sensibilmente la portata dell'art. 33, comma 3, della
legge n. 104 del 1992.
In particolare, il legislatore, nel ridefinire la categoria dei
lavoratori legittimati a fruire dei permessi per assistere persone in
situazione di handicap grave, ha ristretto la platea dei beneficiari.
Infatti, se, da un lato, ha eliminato la limitazione del
compimento del terzo anno di eta' del bambino per la fruizione del
permesso mensile retribuito da parte del lavoratore dipendente
genitore del minore in situazione di disabilita' grave (potendo i
genitori, in forza della modifica, fruire, alternativamente, del
permesso mensile retribuito anche per assistere figli portatori di
handicap in eta' inferiore ai tre anni), dall'altro, ha riconosciuto
il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile al lavoratore
dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in
situazione di gravita', coniuge, parente o affine entro il secondo
grado.
Solo in particolari situazioni l'agevolazione in questione puo'
essere estesa ai parenti e agli affini di terzo grado delle persone
da assistere.
Infatti, l'estensione del diritto a fruire dei benefici in
questione ai parenti e affini di terzo grado e' stata prevista nei
casi in cui il coniuge o i genitori della persona affetta da grave
disabilita': a) abbiano compiuto i sessantacinque anni di eta'; b)
siano affetti da patologie invalidanti; c) siano deceduti o mancanti.
L'art. 24 della legge n. 183 del 2010, inoltre, se da un lato,
nel novellare l'art. 20, comma 1, della legge n. 53 del 2000, ha
eliminato i requisiti della "continuita' ed esclusivita'"
dell'assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti,
dall'altro, nel modificare l'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del
1992, ha introdotto il principio del "referente unico" per ciascun
disabile, ovvero del riconoscimento del permesso mensile retribuito a
non piu' di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa
persona con handicap in situazione di gravita', fatta salva la
possibilita' per i genitori, anche adottivi, di fruirne
alternativamente, per l'assistenza dello stesso figlio affetto da
grave disabilita'. Nella formulazione dell'art. 33, comma 3, come
sostituito dall'art. 24, comma 1, lettera a), della legge n. 183 del
2010, e' stato, peraltro, espunto espressamente il requisito della
"convivenza".
Il legislatore e' intervenuto nuovamente nella materia dei
permessi mensili retribuiti spettanti per l'assistenza a persone con
disabilita' grave, in sede di attuazione della delega contenuta
nell'art. 23 della legge n. 183 del 2010. Tale delega e' stata
attuata dal d.lgs. n. 119 del 2011, in particolare dall'art. 6.
L'art. 6, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 119 del 2011 ha
aggiunto un periodo al comma 3 dell'art. 33 della legge n. 104 del
1992, relativo alla disciplina della particolare fattispecie del
cumulo dei permessi mensili retribuiti in capo al dipendente che
presti assistenza nei confronti di piu' persone in situazione di
handicap grave, allorquando ricorrano determinate situazioni ivi
elencate.
3.2.- Quanto all'ammontare e alle modalita' di godimento dei
permessi mensili retribuiti ex art. 33, comma 3, della legge n. 104
del 1992, l'indennita' - fruibile in maniera continuativa o
frazionata - e' pari all'intero ammontare della retribuzione ed e' a
carico dell'ente assicuratore; viene anticipata dal datore di lavoro
ed e' portata a conguaglio con gli apporti contributivi dovuti
all'ente assicuratore (ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo
26 marzo 2001, n. 151, recante «Testo unico delle disposizioni
legislative in materia di tutela e sostegno della maternita' e della
paternita', a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n.
53», nel quale sono contenute le disposizioni dell'art. 8 della legge
9 dicembre 1977, n. 903, recante «Parita' di trattamento tra uomini e
donne in materia di lavoro», abrogato dall'art. 86 del d.lgs. n. 151
del 2001).
Inoltre, i periodi di fruizione dei permessi ex art. 33, comma 3,
della legge n. 104 del 1992, sono computabili nell'anzianita' di
servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima
mensilita' (ai sensi dell'art. 34, comma 5, del d.lgs. n. 151 del
2001, richiamato dall'art. 43, comma 2, del medesimo decreto
legislativo).
Il permesso mensile retribuito di cui al censurato art. 33, comma
3, e', dunque, espressione dello Stato sociale che eroga una
provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai
congiunti che si fanno carico dell'assistenza di un parente disabile
grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale,
che, come quello del congedo straordinario di cui all'art. 42, comma
5, del d.lgs. n. 151 del 2001, e' basato sul riconoscimento della
cura alle persone con handicap in situazione di gravita' prestata dai
congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarieta'
interpersonale ed intergenerazionale.
3.3.- La tutela della salute psico-fisica del disabile,
costituente la finalita' perseguita dalla legge n. 104 del 1992,
postula anche l'adozione di interventi economici integrativi di
sostegno alle famiglie «il cui ruolo resta fondamentale nella cura e
nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap» (sentenze n. 203
del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005).
Nel novero di tali interventi si iscrive il diritto al permesso
mensile retribuito in questione.
Infatti, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative
che lo hanno caratterizzato, la ratio legis dell'istituto in esame
consiste nel favorire l'assistenza alla persona affetta da handicap
grave in ambito familiare.
Risulta, pertanto, evidente che l'interesse primario cui e'
preposta la norma in questione - come gia' affermato da questa Corte
con riferimento al congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5,
del d.lgs. n. 151 del 2001 - e' quello di «assicurare in via
prioritaria la continuita' nelle cure e nell'assistenza del disabile
che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'eta' e
dalla condizione di figlio dell'assistito» (sentenze n. 19 del 2009 e
n. 158 del 2007).
Tanto piu' che i soggetti tutelati sono portatori di handicap in
situazione di gravita', affetti cioe' da una compromissione delle
capacita' fisiche, psichiche e sensoriali tale da «rendere necessario
un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella
sfera individuale o in quella di relazione», secondo quanto
letteralmente previsto dall'art. 3, comma 3, della legge n. 104 del
1992.
L'istituto del permesso mensile retribuito e' dunque in rapporto
di stretta e diretta correlazione con le finalita' perseguite dalla
legge n. 104 del 1992, in particolare con quelle di tutela della
salute psico-fisica della persona portatrice di handicap.
La salute psico-fisica del disabile quale diritto fondamentale
dell'individuo tutelato dall'art. 32 Cost., rientra tra i diritti
inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all'uomo, sia
come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalita' (art. 2 Cost.).
L'assistenza del disabile e, in particolare, il soddisfacimento
dell'esigenza di socializzazione, in tutte le sue modalita'
esplicative, costituiscono fondamentali fattori di sviluppo della
personalita' e idonei strumenti di tutela della salute del portatore
di handicap, intesa nella sua accezione piu' ampia di salute
psico-fisica (sentenze n. 158 del 2007 e n. 350 del 2003).
Il diritto alla salute psico-fisica, ricomprensivo della
assistenza e della socializzazione, va dunque garantito e tutelato,
al soggetto con handicap in situazione di gravita', sia come singolo
che in quanto facente parte di una formazione sociale per la quale,
ai sensi dell'art. 2 Cost., deve intendersi «ogni forma di comunita',
semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero
sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una
valorizzazione del modello pluralistico» (sentenza n. 138 del 2010).
3.4.- Alla luce delle premesse sopra svolte, se tale e' la ratio
legis della norma in esame, e' irragionevole che nell'elencazione dei
soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito ivi
disciplinato, non sia incluso il convivente della persona con
handicap in situazione di gravita'.
L'art. 3 Cost. va qui invocato, dunque, non per la sua portata
eguagliatrice, restando comunque diversificata la condizione del
coniuge da quella del convivente, ma per la contraddittorieta' logica
della esclusione del convivente dalla previsione di una norma che
intende tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile (v.
sia pure per profili diversi, la sentenza n. 404 del 1988).
E cio' in particolare - ma non solo - nei casi in cui la
convivenza si fondi su una relazione affettiva, tipica del "rapporto
familiare", nell'ambito della platea dei valori solidaristici
postulati dalle "aggregazioni" cui fa riferimento l'art. 2 Cost.
Questa Corte ha, infatti, piu' volte affermato che la distinta
considerazione costituzionale della convivenza e del rapporto
coniugale non esclude la comparabilita' delle discipline riguardanti
aspetti particolari dell'una e dell'altro che possano presentare
analogie ai fini del controllo di ragionevolezza a norma dell'art. 3
Cost. (sentenze n. 416 e n. 8 del 1996; ordinanza n. 121 del 2004).
In questo caso l'elemento unificante tra le due situazioni e'
dato proprio dall'esigenza di tutelare il diritto alla salute
psico-fisica del disabile grave, nella sua accezione piu' ampia,
collocabile tra i diritti inviolabili dell'uomo ex art. 2 Cost.
D'altra parte, ove cosi' non fosse, il diritto -
costituzionalmente presidiato - del portatore di handicap di ricevere
assistenza nell'ambito della sua comunita' di vita, verrebbe ad
essere irragionevolmente compresso, non in ragione di una obiettiva
carenza di soggetti portatori di un rapporto qualificato sul piano
affettivo, ma in funzione di un dato "normativo" rappresentato dal
mero rapporto di parentela o di coniugio.
3.5.- Se, dunque, l'art. 3 Cost. e' violato per la non
ragionevolezza della norma censurata, gli artt. 2 e 32 Cost. lo sono,
quanto al diritto fondamentale alla salute psico-fisica del disabile
grave, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la
sua personalita'.
La norma in questione, nel non includere il convivente tra i
soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito, viola,
quindi, gli invocati parametri costituzionali, risolvendosi in un
inammissibile impedimento all'effettivita' dell'assistenza e
dell'integrazione.
3.6.- Il carattere residuale della fruizione dell'agevolazione in
questione da parte del parente o affine entro il terzo grado, induce
questa Corte ad includere il convivente tra i soggetti beneficiari,
in via ordinaria, del permesso mensile retribuito (coniuge, parente o
affine entro il secondo grado).
3.7.- Va, pertanto, dichiarata l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nella parte in
cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del
permesso mensile retribuito per l'assistenza alla persona con
handicap in situazione di gravita', in alternativa al coniuge,
parente o affine entro il secondo grado.