ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli artt. 8, commi
9 e 14, 10 e 16 della legge della Provincia autonoma di Trento 21
ottobre 2020, n. 9, recante «Modificazioni della legge provinciale 6
marzo 1998, n. 4 (Disposizioni per l'attuazione del decreto del
Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235. Istituzione
dell'azienda speciale provinciale per l'energia, disciplina
dell'utilizzo dell'energia elettrica spettante alla Provincia ai
sensi dell'articolo 13 dello statuto speciale per il Trentino-Alto
Adige, criteri per la redazione del piano della distribuzione e
modificazioni alle leggi provinciali 15 dicembre 1980, n. 38 e 13
luglio 1995, n. 7), della legge provinciale sull'energia 2012, della
legge provinciale sulle acque pubbliche 1976 e della legge
provinciale sull'agricoltura 2003», promosso dal Presidente del
Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 19-24 dicembre 2020,
depositato in cancelleria il 24 dicembre 2020, iscritto al n. 104 del
registro ricorsi 2020 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 3, prima serie speciale, dell'anno 2021.
Visti l'atto di costituzione della Provincia autonoma di Trento,
nonche' di intervento di Enel Green Power Italia;
udito nella udienza pubblica del 22 marzo 2022 il Giudice
relatore Nicolo' Zanon;
uditi l'avvocato Massimo Luciani per Enel Green Power Italia,
l'avvocato dello Stato Giacomo Aiello per il Presidente del Consiglio
dei ministri e l'avvocato Massimo Celotto per la Provincia autonoma
di Trento;
deliberato nella camera di consiglio del 22 marzo 2002.
Ritenuto in fatto
1.- Con ricorso notificato il 19 dicembre 2020 e depositato il 24
dicembre 2020 (reg. ric. n. 104 del 2020), il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, ha impugnato la legge della Provincia autonoma
di Trento 21 ottobre 2020, n. 9, recante «Modificazioni della legge
provinciale 6 marzo 1998, n. 4 (Disposizioni per l'attuazione del
decreto del Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235.
Istituzione dell'azienda speciale provinciale per l'energia,
disciplina dell'utilizzo dell'energia elettrica spettante alla
Provincia ai sensi dell'articolo 13 dello per il Trentino-Alto Adige,
criteri per la redazione del piano della distribuzione e
modificazioni alle leggi provinciali 15 dicembre 1980, n. 38 e 13
luglio 1995, n. 7), della legge provinciale sull'energia 2012, della
legge provinciale sulle acque pubbliche 1976 e della legge
provinciale sull'agricoltura 2003».
L'impugnativa riguarda in particolare le seguenti disposizioni
della citata legge provinciale:
a) l'art. 8, commi 9 e 14, che, rispettivamente, sostituisce il
comma 2 e inserisce i commi 5-bis e 5-ter nell'art. 1-bis 1 della
legge della Provincia autonoma di Trento 6 marzo 1998, n. 4, recante
«Disposizioni in materia di grandi derivazioni a scopo idroelettrico
e altre disposizioni connesse» (titolo cosi' modificato dall'art. 1
della stessa legge prov. Trento n. 9 del 2020);
b) l'art. 10, che inserisce l'art. 1-bis 1.2 nella legge prov.
Trento n. 4 del 1998;
c) l'art. 16, comma 3, in relazione all'inserimento dell'art.
1-bis 1.8 nella stessa legge prov. Trento n. 4 del 1998 (recte: art.
16, che inserisce l'art. 1-bis 1.8, comma 3, della legge prov. Trento
n. 4 del 1998).
Secondo l'Avvocatura generale dello Stato, le norme impugnate
eccedono le competenze attribuite alla Provincia autonoma di Trento
dall'art. 13 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, recante «Approvazione
del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige», e contrastano inoltre con i
commi primo, secondo lettera e), e terzo dell'art. 117 della
Costituzione (quanto al primo comma in relazione all'art. 49 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea - TFUE -, come
modificato dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e
ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130, all'art. 14, paragrafo
unico, numero 3, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato
interno).
1.1.- Il ricorrente evidenzia come le competenze legislative
provinciali circa l'assegnazione delle concessioni per grandi
derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico derivino appunto dall'art.
13 dello statuto speciale della Regione autonoma Trentino-Alto
Adige/Südtirol, nonche', per quanto non stabilito nella disposizione
statutaria, dalle relative norme di attuazione (in particolare,
d.P.R. 22 marzo 1974, n. 381, recante «Norme di attuazione dello
statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di
urbanistica ed opere pubbliche», e d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235,
recante «Norme di attuazione dello statuto speciale della regione
Trentino-Alto Adige in materia di energia»).
La legislazione provinciale dovrebbe conformarsi, per altro
verso, alla legislazione statale, che fissa principi fondamentali
dell'ordinamento nella materia in questione.
1.2.- L'Avvocatura generale contesta anzitutto la disposizione
secondo cui il bando di gara per l'attribuzione delle concessioni
«prevede che entro 180 giorni dall'aggiudicazione il concessionario
si doti di una sede operativa nel territorio provinciale avente in
dotazione risorse umane e strumentali idonee in relazione alle
caratteristiche della concessione oggetto della procedura di gara».
Tale norma e' attualmente recata dalla lettera s) - e non dalla
lettera e), come erroneamente indicato nel ricorso - del comma 2
dell'art. 1-bis 1 della legge prov. Trento n. 4 del 1998, come
sostituito dall'art. 8, comma 9, della legge prov. Trento n. 9 del
2020.
La disciplina recata dalla norma censurata contrasterebbe con
l'art. 49 TFUE, discriminando di fatto gli operatori non stabiliti in
Italia con la pretesa che, oltre all'infrastruttura energetica
necessaria per lo sfruttamento della concessione, essi debbano
dotarsi di una «sede operativa» nel territorio provinciale. Per la
stessa ragione, la norma impugnata violerebbe il disposto dell'art.
14, paragrafo unico, numero 3), della direttiva 2006/123/CE.
Comprimerebbe, cioe', la liberta' degli operatori economici di
«scegliere tra essere stabilit[i] a titolo principale o secondario»,
escludendo, in particolare, l'obbligo per il prestatore «di avere lo
stabilimento principale sul loro territorio o restrizioni alla
liberta' di scegliere tra essere stabilito in forma di
rappresentanza, succursale o filiale».
Violando il diritto dell'Unione europea, inoltre, la norma
impugnata, secondo il ricorrente, «eccede dalle competenze statutarie
della Provincia di Trento». Allo stesso tempo, essa sarebbe anche in
contrasto con il primo comma dell'art. 117 Cost.
1.3.- Per argomentare in merito all'impugnazione del comma 14
dell'art. 8 e del comma 3 dell'art. 16 della legge prov. Trento n. 9
del 2020 (recte: comma 3 dell'art. 1-bis 1.8. della legge prov.
Trento n. 4 del 1998), l'Avvocatura generale dello Stato ricostruisce
l'assetto recentemente conferito alla disciplina statale in materia
di derivazioni idroelettriche.
Il comma 1 dell'art. 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n.
79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il
mercato interno dell'energia elettrica) - innovato dall'art.
11-quater del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni
urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per
la pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, nella
legge 11 febbraio 2019, n. 12 - ha trasferito alle Regioni la
proprieta' delle opere idroelettriche di cui all'art. 25, primo
comma, del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Approvazione del
testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti
elettrici). Nel contempo (comma 1-ter del citato art. 12), e' stata
conferita alle Regioni la potesta' legislativa in merito alle
modalita' e alle procedure di assegnazione delle concessioni di
grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, fermo il rispetto
della disciplina sovranazionale e dei principi fondamentali
dell'ordinamento statale, oltreche' dello stesso d.lgs. n. 79 del
1999.
In particolare, alla lettera m) del citato comma 1-ter, e'
stabilito che la selezione e la valutazione dei progetti presentati
con le richieste di concessione siano comprese in un unico
procedimento, al fine di garantire il coinvolgimento di tutte le
amministrazioni interessate e di assicurare la maggiore possibile
trasparenza dell'intera procedura.
Il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che la
disciplina impugnata non risponda alle indicate caratteristiche.
Infatti, il comma 14 dell'art. 8 della legge prov. Trento n. 9
del 2020 affida ad una commissione tecnica la valutazione delle
offerte dal punto di vista tecnico ed economico, regolando i
parametri normativi di apprezzamento, e rimette alla stessa
commissione il compito di redigere una graduatoria dei concorrenti
che ambiscono alla concessione, cosicche' l'aggiudicatario possa poi
presentare, entro il termine indicato, la domanda di provvedimento
unico (commi 5-bis e 5-ter dell'art. 1-bis 1 della legge prov. Trento
n. 4 del 1998). Dal canto proprio, l'art. 16 prevede che la struttura
provinciale competente per le risorse idriche distribuisca alle
amministrazioni interessate la domanda di provvedimento unico
dell'assegnatario, affinche' ciascuna di tali amministrazioni
provveda ad istruire il procedimento per le parti di propria
competenza. Lo stesso comma chiama la medesima struttura a convocare
una conferenza dei servizi per il rilascio dei titoli abilitativi.
Dunque, secondo l'Avvocatura generale, la disciplina recata dalla
normativa provinciale impugnata non rispetterebbe il principio del
procedimento unico invece prescritto dalla norma statale interposta,
e contrasterebbe piu' in generale con l'assetto regolatorio delle
grandi derivazioni idroelettriche. Di qui il prospettato "eccesso"
rispetto alle competenze attribuite dall'art. 13 dello statuto di
autonomia e l'asserito contrasto con l'art. 117, secondo comma,
lettera e), Cost., risultando violata la competenza statale esclusiva
in materia di tutela della concorrenza.
1.4.- Infine, l'art. 10 della legge prov. Trento n. 9 del 2020 e'
censurato per avere inserito nella legge prov. Trento n. 4 del 1998
un nuovo articolo 1-bis 1.2, che specifica i requisiti che gli
operatori interessati al rilascio della concessione di grande
derivazione idroelettrica devono possedere.
In particolare, nelle lettere comprese tra a) e g), nonche' nella
lettera j) del comma 4 della nuova disposizione, sono elencati i
requisiti che l'amministrazione puo' facoltativamente inserire nel
bando, in aggiunta a quelli necessari, indicati nei commi precedenti.
E' posta la sola condizione generale che tali requisiti "opzionali"
siano «pertinenti con l'oggetto della concessione».
Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, la previsione
introdurrebbe per tal via criteri selettivi incompatibili con la
direttiva 2006/123/CE, in materia di servizi. Sarebbe dubbio,
anzitutto, che i requisiti indicati dalla norma impugnata siano
"necessari", cioe' «giustificati da un motivo imperativo di interesse
generale», cosi' come prescritto dall'art. 15, paragrafo 3, lettera
b), della stessa direttiva. In ogni caso, non si tratterebbe di
condizioni proporzionate e non sostituibili mediante requisiti
altrettanto efficaci, ma meno restrittivi rispetto a quelli dello
stesso art. 15, paragrafo 3, lettera e) (recte: lettera c), ed
all'art. 10, paragrafo 2, lettera e) (recte: lettera c) della
direttiva indicata.
La legge provinciale impugnata avrebbe delineato requisiti
onerosi, della cui ragionevole necessita' per assicurare al meglio la
produzione dell'energia idroelettrica non vi sarebbe dimostrazione.
Dunque, sarebbe violato il principio della liberta' di stabilimento,
tanto per gli operatori stranieri che per quelli del mercato
nazionale. Ed il contrasto con la "direttiva servizi" implicherebbe
la violazione del primo comma dell'art. 117 Cost.
2.- Con atto del 1° febbraio 2021, depositato in pari data, si e'
costituita nel giudizio la Provincia autonoma di Trento, chiedendo
sia dichiarata la inammissibilita' o comunque la non fondatezza delle
questioni di legittimita' costituzionale promosse dal Presidente del
Consiglio dei ministri.
2.1.- La Provincia autonoma di Trento sviluppa, anzitutto, un
argomento che dovrebbe condurre alla dichiarazione di
inammissibilita' delle prime due questioni, cioe' quella concernente
l'art. 8, comma 9, della legge prov. Trento n. 9 del 2020 e quella
riguardante il comma 14 dello stesso art. 8 e il comma 3 - cui viene
aggiunto il comma 4 - dell'art. 1-bis 1.8. della legge prov. Trento
n. 4 del 1998, come introdotto dall'impugnato art. 16.
Secondo la resistente, lo Stato avrebbe denunciato la violazione
dell'art. 117 Cost. senza pero' indicare le ragioni per le quali la
norma costituzionale appena citata dovrebbe prevalere sull'art. 13
dello statuto speciale, la cui prevalenza - prosegue la resistente -
sarebbe invece stabilita dalla stessa Costituzione, al primo comma
dell'art. 116, che attribuisce (anche) alla Regione autonoma
Trentino-Alto Adige/Südtirol forme e condizioni particolari di
autonomia, secondo lo statuto speciale adottato con legge
costituzionale.
Di conseguenza, il ricorso del Presidente del Consiglio dei
ministri sarebbe carente di motivazione in punto di contrasto tra la
normativa impugnata ed il parametro evocato (e' citata, tra l'altro,
la sentenza di questa Corte n. 174 del 2020).
Con specifico riguardo poi alla seconda delle questioni
sollevate, la Provincia prospetta un vizio concorrente di omessa
motivazione, poiche' non sarebbe stato giustificato l'assunto,
implicitamente proposto, della appartenenza ai «principi fondamentali
dell'ordinamento statale» della prescrizione di un unico procedimento
in materia di concessione di grandi derivazioni. Prescrizione posta
alla lettera m) del comma 1-ter dell'art. 12 del d.lgs. n. 79 del
1999, ma non per questo cogente, riguardo alla Provincia resistente,
secondo il disposto dell'art. 13 dello statuto, che condiziona la
legislazione provinciale nella materia de qua al solo rispetto,
appunto, dei «principi fondamentali dell'ordinamento statale».
2.2.- La Provincia assume che anche la terza delle questioni
sollevate, relativa al disposto dell'art. 10 della legge prov. Trento
n. 9 del 2020, sarebbe inammissibile per difetto di motivazione.
La normativa impugnata, secondo il ricorrente, sarebbe afflitta
da «la numerosita', il significativo frazionamento, l'onerosita' e il
tecnicismo» dei requisiti opzionali previsti per i bandi. E tuttavia
il ricorso avrebbe omesso qualunque valutazione specifica su detti
requisiti, senza coglierne la funzione di adeguamento ai profili
concreti che ogni attivita' produttiva presenta in fase di
progettazione e di sfruttamento delle grandi derivazioni
idroelettriche.
2.3.- Quanto al merito delle questioni sollevate, la Provincia
autonoma di Trento delinea in primo luogo un quadro delle competenze
nella materia delle grandi derivazioni e delle relative evoluzioni.
Ricorda, anzitutto, che l'art. 8, comma primo, lettera e) del
d.P.R. 20 gennaio 1973, n. 115 (Norme di attuazione dello statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di trasferimento alle
province autonome di Trento e di Bolzano dei beni demaniali e
patrimoniali dello Stato e della Regione) - come modificata dall'art.
1 del decreto legislativo 11 novembre 1999, n. 463 (Norme di
attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige
in materia di demanio idrico, di opere idrauliche e di concessioni di
grandi derivazioni a scopo idroelettrico, produzione e distribuzione
di energia elettrica) - ha trasferito alle due Province autonome
tutti i beni del demanio idrico dello Stato che insistevano nel loro
territorio, comprese le opere idrauliche. Con l'art. 11 dello stesso
d.lgs. n. 463 del 1999 (che ha inserito l'art. 1-bis nel d.P.R. n.
235 del 1977), sono state trasferite alle Regioni le funzioni
concernenti il rilascio delle concessioni di grandi derivazioni.
Inoltre nel 2006 (dopo la riforma costituzionale attuata mediante la
legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, recante «Modifiche al
titolo V della parte seconda della Costituzione»), alle Province
autonome e' stata assegnata anche la competenza legislativa in
materia di grandi derivazioni a scopo idroelettrico (art. 1-bis,
comma 2, del d.P.R. n. 235 del 1977, come novellato dall'art. 1 del
d.lgs. 7 novembre 2006, n. 289, concernente «Norme di attuazione
dello statuto speciale della regione autonoma Trentino-Alto
Adige/Südtirol, recanti modifiche al decreto del Presidente della
Repubblica 26 marzo 1977, n. 235, in materia di concessioni di grandi
derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico»), e di rilascio delle
relative concessioni, compresa la determinazione dei canoni (comma 16
dell'art. 1-bis, appena citato).
Se e' vero - prosegue la resistente - che con la sentenza n. 28
del 2014 questa Corte aveva comunque ascritto alla competenza statale
radicata dalla lettera e) del primo comma dell'art. 117 Cost. la
disciplina delle procedure di gara nel settore dell'energia
idroelettrica, la situazione sarebbe comunque mutata col nuovo testo
dell'art. 13 dello statuto di autonomia (come novellato dal comma 833
dell'art. 1 della legge 27 dicembre 2017, n. 205, recante «Bilancio
di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e bilancio
pluriennale per il triennio 2018-2020»).
Dunque - anche sul piano del merito - la Provincia autonoma di
Trento assume che nel riparto costituzionale riguardo alla materia de
qua la competenza legislativa sarebbe affidata ad essa Provincia, e
non allo Stato.
2.3.1.- Sulle premesse fin qui riassunte, la resistente chiede a
questa Corte di dichiarare non fondata, anzitutto, la questione di
legittimita' costituzionale concernente il comma 9 dell'art. 8 della
legge prov. Trento n. 9 del 2020.
La norma imporrebbe una condizione non per la partecipazione alla
gara, ma per l'effettiva assegnazione della concessione al vincitore,
il quale, quand'anche privo di una sede operativa nel territorio
provinciale, ben potrebbe stabilirne una presso lo stabilimento
produttivo, o comunque procurarsela con appositi strumenti negoziali,
valendosi dell'ampio termine posto a disposizione dalla legge. La
stessa giurisprudenza amministrativa avrebbe sanzionato di
illegittimita' la clausola in questione solo quando prevista quale
requisito di partecipazione alla gara. E d'altronde la disponibilita'
di una sede operativa sarebbe indispensabile per l'osservanza di
tutti i doveri connessi alla gestione della derivazione ed
all'attivita' produttiva.
Non vi sarebbe dunque violazione dell'art. 49 TFUE, e neppure
sarebbe violato l'art. 14 della piu' volte citata direttiva
2006/123/CE, che attribuisce carattere discriminatorio alla sola
pretesa che il concorrente stabilisca nel territorio la propria sede
principale (e' citata Corte di giustizia dell'Unione europea, quarta
sezione, sentenza 29 luglio 2019, in causa C-209/18, Repubblica
d'Austria), mentre non e' vietata la prescrizione di istituire sedi
operative, che sono anzi obbligatorie in altri settori della
legislazione comunitaria (art. 1, paragrafo 5, del regolamento n.
651/2014 della Commissione del 17 giugno 2014, che dichiara alcune
categorie di aiuti compatibili con il mercato interno in applicazione
degli artt. 107 e 108 del trattato).
Di conseguenza, sarebbe non fondata la questione sollevata in
rapporto all'art. 117, primo comma, Cost.
2.3.2.- Analoga conclusione esprime la Provincia autonoma di
Trento riguardo alla seconda questione enucleata dal ricorso, con
riferimento al comma 14 dell'art. 8 e all'art. 16 della legge prov.
Trento n. 9 del 2020.
Dal punto di vista contenutistico, si tratta, per un primo verso,
delle norme che prevedono l'esame tecnico dell'offerta e, dopo
l'aggiudicazione provvisoria, regolano la procedura utile alla
presentazione della domanda di provvedimento unico di aggiudicazione
e abilitazione (commi 5-bis e 5-ter dell'art. 1-bis 1 della legge
prov. Trento n. 4 del 1998). Per un secondo verso, si tratta delle
norme che ripartiscono tra le amministrazioni interessate il compito
di istruire la procedura per quanto di rispettiva competenza,
prevedendo, infine, la convocazione di una conferenza dei servizi
partecipata da tutte le amministrazioni interessate al rilascio dei
titoli abilitativi necessari per il provvedimento unico di
assegnazione.
Osserva la resistente che la nuova disciplina accede a
disposizioni preesistenti, mai impugnate dallo Stato, che gia'
affidavano la valutazione delle offerte ad una commissione tecnica
indipendente (comma 5 dell'art. 1-bis 1 della legge prov. Trento n. 4
del 1998). D'altro canto, esercitando la competenza legislativa
conferita dall'art. 13 dello statuto, la Provincia autonoma ha
comunque scorporato, anteponendola all'avvio della procedura di gara,
la valutazione di impatto ambientale concernente la derivazione (art.
1-bis, commi 1.1 e seguenti, e comma 2, della citata legge prov.
Trento n. 4 del 1998). Anche questa opzione non e' stata contestata
dallo Stato.
Piu' in generale, sarebbe non fondata la pretesa che la
legislazione provinciale debba conformarsi alla direttiva del
procedimento unico, come fissata all'art. 12, comma 1-ter, lettera
m), del d.lgs. n. 79 del 1999. Tale direttiva, come gia' sostenuto
sul terreno della dedotta inammissibilita', non potrebbe, secondo la
Provincia, considerarsi «principio fondamentale dell'ordinamento
statale», come tale condizionante per la legislazione provinciale, ma
costituirebbe una mera disposizione di dettaglio.
Un principio fondamentale, semmai, andrebbe delineato nella
direzione opposta, laddove si prescrive che la valutazione tecnica
nelle procedure di appalto o concessione sia comunque affidata a
commissioni formate da esperti della materia (sono citati i commi 1 e
4 dell'art. 77 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante
«Codice dei contratti pubblici»). Altro principio fondamentale
concernerebbe la tutela dell'ambiente (art. 4, comma 1, del citato
d.lgs. n. 50 del 2016), assicurata nella massima misura da una
procedura preventiva di valutazione d'impatto ambientale, conforme
anche al disposto dell'art. 16, paragrafo 1, della direttiva
2006/123/UE.
Oltretutto - aggiunge la Provincia autonoma di Trento - il
ricorso propone una interpretazione opinabile della norma elevata a
parametro interposto, che potrebbe anche intendersi quale
prescrizione di una procedura unica per la sola fase della
instaurazione del rapporto concessorio, e non per quella antecedente
di selezione delle offerte.
In ogni caso, le amministrazioni diverse e portatrici di
competenze proprie sarebbero tutte coinvolte nel processo
decisionale, e la struttura tecnica della Provincia avrebbe solo
funzioni di coordinamento. La procedura culminerebbe effettivamente
in un provvedimento unico della Giunta provinciale, sebbene preparato
dall'apporto trasparente e indipendente di ciascuna delle
amministrazioni coinvolte.
2.3.3.- La Provincia autonoma di Trento chiede infine sia
dichiarata non fondata anche la terza questione sollevata dal
Presidente del Consiglio dei ministri, relativamente all'art. 10
della legge prov. Trento n. 9 del 2020, e dunque in materia di
requisiti opzionali per il bando concernente la concessione di grandi
derivazioni.
I requisiti obbligatori sarebbero stati fissati dalla legge
provinciale, sottraendoli alla discrezionalita' della Giunta
provinciale, al fine di garantire che concorrano per la concessione
solo soggetti che siano in grado - sul piano operativo, tecnico e
finanziario - di gestire in sicurezza gli impianti e di assicurare la
continuita' delle forniture di energia.
I requisiti "opzionali", che potrebbero essere inseriti anche
solo parzialmente nel bando, varrebbero ad affinare i criteri di
selezione in rapporto alle concrete caratteristiche della derivazione
da gestire, in modo che possano accedere alla procedura anche
soggetti che abbiano fatto esperienza solo con impianti di esercizio
o di complessita' inferiore, ma senza alcun pregiudizio per
l'affidabilita' dell'operatore, da garantire anche in rapporto alle
specifiche caratteristiche orografiche del territorio trentino.
La resistente considera partitamente i requisiti censurati nel
ricorso, al fine di dimostrare come ciascuno tra essi sia funzionale
all'indicato bilanciamento, e fornisce dati quantitativi e
qualitativi concernenti il numero delle derivazioni, delle dighe e
degli impianti che la legge provinciale impugnata e' chiamata a
disciplinare.
Dunque, non sussisterebbe alcuna violazione dei criteri di
oggettivita', necessita' e proporzionalita' espressi dalle norme
dell'Unione europea in materia, a maggior ragione considerando che,
al fianco dei parametri indicati dal ricorrente, dovrebbe tenersi
conto di quanto stabilito all'art. 12, paragrafo 3, della stessa
direttiva 2006/123/CE: cioe' che le procedure di selezione
attribuiscano rilievo a motivi imperativi di carattere generale, tra
i quali la pubblica sicurezza, che comprende l'incolumita' pubblica.
Ne conseguirebbe, al fine, che la disciplina impugnata non
contrasta ne' con il primo comma dell'art. 117 Cost., ne' con l'art.
13 dello statuto di autonomia speciale.
3.- In data 9 febbraio 2021 e' stata depositata, in applicazione
degli artt. 4-ter e 23 delle Norme integrative per i giudizi davanti
alla Corte costituzionale, una opinione scritta nell'interesse della
Associazione elettricita' futura - Unione delle imprese elettriche
italiane (d'ora in poi: Elettricita' futura), che ha inteso operare
come amicus curiae. L'opinione e' stata ammessa con decreto del
Presidente della Corte costituzionale in data 17 febbraio 2022.
Elettricita' futura considera fondate le prime due tra le
questioni sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri,
poiche' le norme impugnate violerebbero, rispettivamente, il primo ed
il secondo comma dell'art. 117 Cost. Sarebbe invece priva di
fondamento la terza questione, concernente i requisiti "opzionali"
per i bandi, poiche' le misure adottabili dalla Giunta regionale per
la selezione tra gli aspiranti alla concessione sarebbero
proporzionate ed adeguate allo scopo di garantire capacita'
operative, tecniche e finanziarie dei gestori di grandi derivazioni
idroelettriche.
Dopo aver tracciato le linee fondamentali di evoluzione del
quadro normativo concernente le grandi derivazioni idroelettriche,
Elettricita' futura assume la pertinenza delle relative disposizioni
alla materia «tutela della concorrenza», di esclusiva competenza
statale (sono citate le sentenze di questa Corte n. 38 del 2013, n.
452 del 2007, n. 80 del 2006, n. 175 del 2005, n. 272 e n. 14 del
2004). Una tutela da assicurare - si aggiunge - con una disciplina
unitaria per tutto il territorio nazionale, che non determini
discriminazioni tra gli operatori. I connessi principi generali
sarebbero validi anche per le Province autonome, come gia'
riconosciuto da questa stessa Corte (e' citata la sentenza n. 64 del
2012).
Dette Province, e le stesse Regioni a statuto speciale,
dovrebbero quindi conformarsi ai "criteri-quadro" delineati nell'art.
11-quater del d.lgs. n. 79 del 2009, cosi' come tra l'altro avrebbe
suggerito l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato (AGCM)
con la propria segnalazione AS 1697 del 3 settembre 2020. Oltretutto,
le difformita' della disciplina delle grandi derivazioni su base
territoriale ostacolerebbero le imprese di produzione energetica, dal
punto di vista finanziario, organizzativo ed operativo, in danno
degli «interessi unitari alla produzione e gestione di una risorsa
energetica qual e' l'energia idroelettrica» (sono citate le sentenze
di questa Corte n. 1 del 2008, n. 383 e n. 231 del 2005).
4.- In data 9 febbraio 2021 e' stata depositata, ancora in
applicazione degli artt. 4-ter e 23 delle citate Norme integrative,
una opinione scritta nell'interesse della Associazione Utilitalia.
Anche questa opinione e' stata ammessa con decreto del Presidente
della Corte costituzionale del 17 febbraio 2022.
Premesso come a suo avviso sussistano profili di contrasto con la
Costituzione delle stesse norme statali interposte, ed in particolare
dell'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, l'amicus curiae sostiene
anzitutto la fondatezza della prima tra le questioni sollevate dal
Presidente del Consiglio dei ministri, relativamente alla prescritta
costituzione di una sede operativa, da parte del concessionario,
nell'ambito del territorio provinciale.
La formula normativa non chiarirebbe se la sede in questione
possa coincidere con lo stabilimento di produzione o debba essere
diversa ed autonoma. Se interpretata in quest'ultimo senso, la legge
provinciale contrasterebbe effettivamente con il diritto dell'Unione,
ed in particolare con gli artt. 49 e 56 TFUE.
E' vero - prosegue Utilitalia - che la libera prestazione dei
servizi ed il diritto di stabilimento possono trovare limiti (art. 52
dello stesso TFUE) fondati su «motivi di ordine pubblico, di pubblica
sicurezza e di sanita' pubblica». Nondimeno, la giurisprudenza
comunitaria avrebbe da tempo indicato con chiarezza quattro
condizioni per la legittimita' di quei limiti: applicazione in modo
non discriminatorio, esistenza di motivi imperativi di interesse
pubblico, idoneita' a raggiungere lo scopo perseguito, non eccedenza
rispetto alla stretta necessita' per la realizzazione dello scopo
medesimo.
Principi analoghi sarebbero stati espressi anche con specifico
riferimento alla prescrizione di una sede stabilita nel territorio
nazionale, ammissibile solo quando la stessa sia indispensabile per
assicurare lo scopo perseguito. E la giurisprudenza avrebbe chiarito
che la garanzia si estende indiscriminatamente agli operatori
stabiliti in un diverso Stato dell'Unione europea e a quelli
nazionali. Secondo Utilitalia, anzi, la Corte EDU avrebbe sancito
addirittura la necessaria eliminazione di tutti i requisiti indicati
all'art. 14 della cosiddetta direttiva servizi (e' citata la sentenza
della grande sezione della Corte di giustizia del 16 giugno 2015, in
causa C-593/13, Presidente del Consiglio dei ministri e altri).
Dunque, la normativa impugnata, in parte qua, sarebbe certamente
in contrasto con il primo comma dell'art. 117 Cost.
Dovrebbe poi essere accolta anche la seconda delle questioni
sollevate, relativamente alla violazione del principio di procedura
unica stabilito dal d.lgs. n. 79 del 1999. Infatti, le norme
censurate non assicurerebbero la contestualita' di tutte le verifiche
demandate alle amministrazioni statali, il che risulterebbe tanto
piu' pregiudizievole per gli interessi generali presidiati da quelle
amministrazioni, considerando anche che la legge provinciale (comma 1
dell'art. 1-bis 1.4 della legge n. 4 del 1998) attribuisce
«prevalenza agli aspetti di carattere economico» della operazione
concessoria.
Il ricorso dovrebbe infine essere respinto, sempre a parere di
Utilitalia, quanto alla terza questione sollevata, riguardante i
requisiti "opzionali" a disposizione per i bandi. Non si tratterebbe
di requisiti arbitrari ed eccessivamente restrittivi, essendo anzi
indispensabili ad assicurare competenza e capacita' operativa delle
imprese chiamate a produrre l'energia elettrica, e per qualche verso,
addirittura, sarebbero requisiti non sufficientemente rigorosi.
5.- In data 9 febbraio 2021 e' stato depositato un atto di
intervento (parzialmente) ad adiuvandum ad opera della societa' Enel
Green Power Italia.
6.- In data 1° marzo 2022 e' stata depositata una memoria
nell'interesse del Presidente del Consiglio dei ministri, al fine di
replicare alle richieste ed agli argomenti della Provincia
resistente.
6.1.- Sarebbero non fondate, anzitutto, le eccezioni di
inammissibilita' prospettate per le prime due questioni. In coerenza
con la delibera di impugnazione del Consiglio dei ministri, il
ricorso avrebbe prospettato con chiarezza una violazione concorrente
dell'art. 13 dello statuto speciale della Regione autonoma
Trentino-Alto Adige/Südtirol, di talche' sarebbe priva di
giustificazione l'accusa di non aver dato «conto della ragione per la
quale non troverebbe applicazione l'articolo 13 dello Statuto di
autonomia». Inoltre, con riguardo alla prima questione, sarebbe
palese l'evocazione dell'art. 49 TFUE come parametro sovranazionale
rilevante per il riferimento d'apertura allo stesso art. 13 dello
Statuto. Analogamente, vi sarebbe stata puntuale indicazione della
norma statale espressiva di un principio fondamentale
dell'ordinamento interno (l'art. 12, comma 1-ter, lettera m, del
d.lgs. n. 79 del 1999).
Le pretese ragioni di inammissibilita' della terza questione,
poi, sarebbero state espresse con argomenti (oltre che generici) in
realta' attinenti al merito, cosi' che anche esse sarebbero non
fondate.
6.2.- Quanto appunto al merito delle questioni, ed in particolare
della prima, sostiene l'Avvocatura generale che la Provincia non
avrebbe avuto competenza ad introdurre per legge una "condizione
sospensiva" per l'assegnazione della concessione o per l'esecuzione
del contratto, non rientrando una clausola del genere nelle
previsioni che regolano, appunto, le competenze provinciali in
materia grandi derivazioni idroelettriche. La normativa impugnata
confliggerebbe, poi, con le indicazioni provenienti dalla AGCM, che
nella deliberazione del 3 settembre 2020 avrebbe sollecitato i
legislatori regionali e provinciali a non introdurre clausole onerose
non necessarie o sproporzionate per l'accesso alle concessioni di
grandi derivazioni.
La Provincia autonoma di Trento, sempre secondo il parere del
ricorrente, non avrebbe dimostrato la indispensabilita' della sede
operativa locale per il concessionario (e' richiamata la sentenza di
questa Corte n. 83 del 2018), dal che dovrebbe dedursi la violazione
del «divieto per i legislatori regionali di frapporre barriere di
carattere protezionistico alla prestazione, nel proprio ambito
territoriale, di servizi di carattere imprenditoriale da parte di
soggetti ubicati in qualsiasi parte del territorio nazionale
(nonche', in base ai principi comunitari sulla liberta' di
prestazione dei servizi, in qualsiasi paese dell'Unione europea)»
(sentenza n. 207 del 2001).
Sarebbe eccessivamente riduttiva, per altro verso,
l'interpretazione proposta circa l'art. 14 della direttiva n.
2006/123/CE, che non contempla la sola imposizione dello spostamento
della sede principale dell'impresa nel territorio di interesse, ma
vieterebbe piu' largamente anche restrizioni meno pregnanti della
liberta' di stabilimento, attuate mediante condizionamenti della
liberta' di organizzazione dell'operatore interessato.
6.3.- Riguardo alla seconda questione, lo Stato nega che sia
incompleta la censura mossa in punto di adozione del procedimento
unico, posto che la violazione e' ipotizzata proprio con riguardo
alle competenze valutative attribuite alla commissione provinciale
mediante il comma 14 dell'art. 8 della legge prov. Trento n. 9 del
2020. In esito alla valutazione tecnica espressa dalla commissione,
non residuerebbero infatti margini di apprezzamento nel successivo
procedimento unico, il quale, invece, dovrebbe consentire «la
contestuale acquisizione dei pareri di tutte le Amministrazioni
coinvolte, in cambio della immediata acquisizione di tutti gli atti
di assenso, concessione, permesso, licenza o autorizzazione, che
altrimenti dovrebbero scontare le lungaggini di procedimenti autonomi
e separati».
Sarebbe per altro verso inaccettabile la tesi provinciale che
nega la qualita' di principio fondamentale alla norma statale di cui
all'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999: una qualita' che secondo il
Presidente del Consiglio dei ministri sarebbe invece evidente,
trattandosi tra l'altro di garantire il vaglio del progetto mediante
il contributo contestuale di soggetti portatori di interessi affidati
completamente allo Stato (ambiente) e non potendosi quindi definire
norma di dettaglio la prescrizione del procedimento unico.
Neppure potrebbe accogliersi il rilievo che il procedimento unico
sarebbe prescritto per la valutazione del progetto presentato
dall'assegnatario, e non per la selezione delle richieste di
assegnazione: una ricostruzione illogica ed incoerente col dato
testuale, che invece comprenderebbe l'attivita' selettiva in
questione.
Infine, viene ribadita la tesi della illegittimita' dello «art.
16 comma 3» della legge prov. Trento n. 9 del 2020, in quanto la
struttura provinciale competente, nel promuovere la conferenza di
servizi tra tutte le amministrazioni interessate, interverrebbe in un
momento successivo all'aggiudicazione provvisoria della concessione.
6.4.- Con riferimento alla terza questione di legittimita'
costituzionale, riguardante l'art. 10 della legge prov. Trento n. 9
del 2020, lo Stato ribadisce che i requisiti previsti dalla norma
costituirebbero «nel loro complesso» una barriera all'accesso di
nuovi operatori economici nel mercato delle concessioni di grandi
derivazioni, non necessaria e non proporzionata, come anche la AGCM
avrebbe ritenuto nella gia' citata deliberazione del 3 settembre
2020. L'Avvocatura generale sviluppa, a questo proposito, con
riguardo alla gran parte dei requisiti "opzionali", considerazioni
tecniche, anche dettagliate, che dovrebbero appunto dimostrare la
finalita' esclusivamente ostruzionistica della previsione censurata.
7.- Nella stessa data del 1° marzo 2022 e' stata depositata
memoria anche nell'interesse della resistente Provincia autonoma di
Trento, che ha insistito per una dichiarazione di inammissibilita' e
comunque di non fondatezza delle questioni di legittimita'
costituzionale sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri.
7.1.- Ribadite le proprie tesi sulle carenze di motivazione del
ricorso, la resistente nega nuovamente che la norma in tema di "sede
operativa" determini una discriminazione in danno degli operatori non
stabiliti in Italia o nel territorio provinciale. E' citata, per
argomentare a contrario, la sentenza di questa Corte n. 98 del 2020,
che ha rilevato l'illegittimita' costituzionale di una disposizione
regionale che - ben diversamente da quella qui impugnata - istituiva
appunto una riserva di partecipazione alle gare in favore di
operatori locali.
Nella stessa logica, la Provincia richiama la sentenza di questa
Corte n. 28 del 2013, concernente una norma regionale che aveva
stabilito, per il caso di parita' nei punteggi, la prevalenza di
operatori radicati nel territorio di competenza. Anche questo vizio
non sarebbe proprio della normativa qui censurata, poiche' la
richiesta di una sede operativa non influisce in alcun modo sulla
graduatoria degli aspiranti concessionari.
Non conferente sarebbe, infine, il riferimento della controparte
alla sentenza di questa Corte n. 83 del 2018, con cui e' stata
dichiarata costituzionalmente illegittima una disposizione che aveva
discriminato, nell'accesso a garanzie assicurative per i crediti
vantati da imprese esterne, gli operatori privi di una «sede
operativa» nella regione interessata.
In realta' il concessionario designato assumerebbe, nei confronti
dell'amministrazione provinciale concedente e della comunita' di
riferimento, un impegno gravido di vincoli tecnici e cautele,
proporzionato alla rilevanza sociale ed economica dell'attivita'
oggetto di concessione, per l'adempimento del quale non sarebbe
ragionevole, da parte dell'amministrazione pubblica, ritenere
sufficiente la sola garanzia di corretta esecuzione.
Infine, la normativa di matrice europea non vieterebbe, in
generale, agli Stati membri di richiedere agli operatori economici
che esercitano la liberta' di prestazione dei servizi all'interno
dell'Unione europea, riconosciuta dall'art. 56 TFUE, il requisito del
possesso di uno stabilimento in sede locale, limitandosi piuttosto a
precludere la condizione dell'insediamento della sede principale
dell'impresa nel territorio interessato dalla concessione o dal
contratto. Addirittura, l'art. l, paragrafo 5, del regolamento n.
651/2014/UE prevede che l'autorita' che concede un aiuto di Stato
possa richiedere che l'impresa beneficiaria abbia almeno un'unita'
operativa sul territorio al momento della liquidazione o pagamento
dell'aiuto. La materia qui in discussione - secondo la Provincia
resistente - sarebbe affine.
7.2.- Si definisce nuovamente inammissibile per mancata
evocazione del parametro statutario, e comunque non fondata, anche la
seconda delle questioni sollevate dal Presidente del Consiglio dei
ministri.
In ragione dell'art. 13 dello statuto regionale di autonomia, la
Provincia autonoma di Trento incontrerebbe nella legislazione in
materia di grandi derivazioni il solo limite del «rispetto [...] dei
principi fondamentali dell'ordinamento statale»: non dunque di norme
di dettaglio, quale sarebbe quella indicata dal ricorrente quale
parametro interposto.
Funzione della norma statale sarebbe in effetti solo quella di
stabilire un criterio direttivo per le Regioni a statuto ordinario,
in una materia ritenuta di competenza legislativa esclusiva statale
ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Tanto questo
e' vero - osserva la Provincia resistente - che lo stesso art. 12 del
d.lgs. n. 79 del 1999 contiene una previsione espressa di richiamo
all'osservanza delle disposizioni in esso contenute, non essendosi
evidentemente ritenuto sufficiente il riferimento generale alla
necessaria conformita' delle norme regionali ai principi fondamentali
dell'ordinamento statale.
D'altronde - prosegue la resistente - un principio fondamentale
nell'ambito della legislazione statale di riferimento consisterebbe,
semmai, nella garanzia di trasparenza e imparzialita' della selezione
affidata ad esperti tecnici, che non devono e non possono partecipare
a fasi diverse dello stesso procedimento (art. 77, commi 1 e 4,
d.lgs. n. 50 del 2016).
Non sarebbe poi vero che la norma statale asseritamente violata
prescriva la «unicita' onnicomprensiva del procedimento di
assegnazione della concessione». Infatti, la lettera m) della
previsione riguarda l'apprezzamento «dei progetti presentati in esito
alle procedure di assegnazione», e dunque potrebbe essere letta nel
senso che il procedimento unico debba avviarsi «dopo l'avvenuto
svolgimento della procedura selettiva di assegnazione della
concessione, di modo che la selezione delle proposte progettuali
sembrerebbe concernere i progetti presentati dall'operatore
selezionato in via provvisoria».
La Provincia ribadisce come l'art. l-bis l, comma 5, della legge
prov. Trento n. 4 del 1998 gia' prevedesse una competenza della
commissione tecnica ai fini della valutazione delle offerte
presentate dai concorrenti.
Si aggiunge poi che, quand'anche l'interpretazione corretta fosse
quella proposta dallo Stato, la normativa provinciale assicurerebbe
l'osservanza sostanziale del principio, poiche' tutte le
amministrazioni centrali coinvolte sarebbero comunque chiamate ad
intervenire «prima dell'aggiudicazione definitiva» (art. l-bis l,
comma 6, della legge prov. Trento n. 4 del 1998).
7.3.- Riguardo alla terza questione sollevata dal Presidente del
Consiglio dei ministri, la Provincia autonoma di Trento segnala che
nelle more del giudizio in via principale la norma impugnata avrebbe
subito una significativa modifica, attuata mediante l'art. 13 della
legge della Provincia autonoma di Trento 23 aprile 2021, n. 6,
recante «Misure di semplificazione e razionalizzazione in materia di
territorio, ambiente e contratti pubblici: modificazioni della legge
provinciale sulla valutazione d'impatto ambientale 2013, del testo
unico provinciale sulla tutela dell'ambiente dagli inquinamenti 1987,
della legge provinciale sulle acque pubbliche 1976, della legge
provinciale 6 marzo 1998, n. 4 (Disposizioni in materia di grandi
derivazioni a scopo idroelettrico e altre disposizioni connesse),
della legge provinciale sulle foreste e sulla protezione della natura
2007, dell'articolo 40 (Catasto dei fabbricati e nuova anagrafe
immobiliare integrata catasto-libro fondiario) della legge
provinciale 27 dicembre 2010, n. 27, della legge provinciale 7
gennaio 1991, n. l (Eliminazione delle barriere architettoniche in
provincia di Trento), nonche' della legge provinciale 9 marzo 2016,
n. 2, e della legge provinciale 23 marzo 2020, n. 2, in materia di
contratti pubblici», non impugnata da parte del Governo.
Premesso che, nella versione antecedente alla novella appena
indicata, la disposizione di cui all'art. l-bis 1.2 della legge prov.
Trento n. 4 del 1998 non avrebbe avuto alcuna applicazione, la
Provincia resistente chiede che venga dichiarata la cessazione della
materia del contendere, posto che nei giudizi in via di azione lo ius
superveniens comporta appunto, in difetto di applicazioni intermedie
della normativa impugnata, che non vi sia ragione di ulteriore
contenzioso.
Ove la questione fosse ugualmente esaminata, si ribadisce dalla
resistente la richiesta di dichiararla inammissibile, per l'asserita
genericita' dei rilievi concernenti i vari requisiti descritti nella
normativa censurata, dei quali non sarebbero argomentati il carattere
inutilmente gravoso o il difetto di proporzionalita'. Ne' il vizio
potrebbe considerarsi superato da spiegazioni integrative del
ricorso, attuate mediante memorie di udienza, poiche' la
giurisprudenza costituzionale avrebbe escluso la rilevanza di
integrazioni siffatte.
Nel merito, la Provincia autonoma di Trento ribadisce, non senza
dettagli tecnici, che i requisiti opzionali previsti dalla legge
devono essere adottati, congiuntamente o parzialmente, secondo le
caratteristiche del singolo rapporto concessorio, e mirano a
presidiare l'interesse generale al sicuro, efficiente e continuo
funzionamento del servizio di produzione di energia idroelettrica.
8.- Infine, va dato atto che, sempre nella data del 1° marzo
2022, e' stata depositata una memoria anche nell'interesse di Enel
Green Power Italia.
Considerato in diritto
1.- Con ricorso depositato il 24 dicembre 2020 (reg. ric. n. 104
del 2020), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato alcune
disposizioni della legge della Provincia autonoma di Trento 21
ottobre 2020, n. 9, recante «Modificazioni della legge provinciale 6
marzo 1998, n. 4 (Disposizioni per l'attuazione del decreto del
Presidente della Repubblica 26 marzo 1977, n. 235. Istituzione
dell'azienda speciale provinciale per l'energia, disciplina
dell'utilizzo dell'energia elettrica spettante alla Provincia ai
sensi dell'articolo 13 dello Statuto speciale per il Trentino-Alto
Adige, criteri per la redazione del piano della distribuzione e
modificazioni alle leggi provinciali 15 dicembre 1980, n. 38 e 13
luglio 1995, n. 7), della legge provinciale sull'energia 2012, della
legge provinciale sulle acque pubbliche 1976 e della legge
provinciale sull'agricoltura 2003».
Il ricorrente impugna, in primo luogo, l'art. 8, comma 9, della
legge provinciale citata - che ha sostituito l'art. 1-bis 1 della
legge della Provincia autonoma di Trento 6 marzo 1998, n. 4, recante
«Disposizioni in materia di grandi derivazioni a scopo idroelettrico
e altre disposizioni connesse» (titolo cosi' modificato dall'art. 1
della stessa legge prov. Trento n. 9 del 2020) - nella parte in cui
dispone (in particolare al novellato comma 2, lettera s, dell'art.
1-bis 1 della legge prov. Trento n. 4 del 1998) che il bando per la
concessione di una grande derivazione idroelettrica prescriva che il
concessionario, entro 180 giorni dalla aggiudicazione, «si doti di
una sede operativa nel territorio provinciale avente in dotazione
risorse umane e strumentali idonee in relazione alle caratteristiche
della concessione oggetto della procedura di gara».
Sarebbe in tal modo violato l'art. 13 dello statuto speciale per
il Trentino-Alto Adige, di cui all'art. unico del d.P.R. 31 agosto
1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali
concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), nonche'
l'art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all'art. 49
del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), come
modificato dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e
ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130, e all'art. 14,
paragrafo unico, numero 3), della direttiva 2006/123/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai
servizi nel mercato interno.
In secondo luogo, sono impugnati l'art. 8, comma 14, della legge
della Provincia autonoma di Trento n. 9 del 2020, che introduce i
commi 5-bis e 5-ter dopo il comma 5 dell'art. 1-bis 1 della legge
prov. Trento n. 4 del 1998, e l'art. 16, comma 3, (recte: art. 16)
della stessa legge prov. Trento n. 9 del 2020, che introduce l'art.
1-bis 1.8, comma 3, dopo l'art. 1-bis 1.7 della legge prov. Trento n.
4 del 1998. In base al tenore del ricorso, l'impugnazione deve
tuttavia intendersi estesa anche al successivo comma 4 dell'art.
1-bis 1.8.
Il ricorrente si duole, in particolare, della previsione per cui,
in applicazione di tali disposizioni, le offerte degli aspiranti alla
concessione di grande derivazione idroelettrica sono valutate dal
punto di vista tecnico ed economico da una commissione tecnica, e
dopo l'aggiudicazione provvisoria, verificata l'assenza di motivi di
esclusione ed il possesso dei requisiti richiesti, l'operatore e'
invitato dalla struttura provinciale competente per le risorse
idriche a presentare una domanda di provvedimento unico (commi 5-bis
e 5-ter del novellato art. 1-bis 1). La censura si estende alla
previsione per cui la menzionata struttura provinciale trasmette tale
domanda alle amministrazioni interessate, che compiono l'istruttoria
per i profili di rispettiva competenza secondo quanto previsto dalla
normativa di settore (comma 3 del nuovo art. 1-bis 1.8 della legge
prov. Trento n. 4 del 1998).
In tal modo, sarebbe nuovamente violato l'art. 13 dello statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige, e vi sarebbe lesione anche
dell'art. 117, comma secondo, lettera e), Cost., che attribuisce alla
competenza esclusiva statale la disciplina in tema di «tutela della
concorrenza». Soprattutto, la procedura delineata dalle disposizioni
provinciali impugnate sarebbe in contrasto con l'art. 12, comma
1-ter, lettera m), del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79
(Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il
mercato interno dell'energia elettrica) - come modificato dall'art.
11-quater del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni
urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per
la pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, nella
legge 11 febbraio 2019, n. 12 - ove e' prescritto che la selezione e
la valutazione dei progetti presentati con le richieste di
concessione siano comprese in un unico procedimento: cio' che invece
non accadrebbe secondo le disposizioni impugnate.
In terzo ed ultimo luogo, il ricorrente impugna l'art. 10 della
legge prov. Trento n. 9 del 2020, che introduce un nuovo art. 1-bis
1.2 nella legge prov. Trento n. 4 del 1998, ove si dispone che nei
bandi per la concessione di grandi derivazioni idroelettriche possono
essere inseriti una serie di requisiti "opzionali", indicati nelle
lettere da a) a g) e nella lettera j) del comma 4 dello stesso art.
1-bis 1.2.
Cosi' facendo, la disposizione violerebbe l'art. 117, primo
comma, Cost., in relazione agli artt. 15, paragrafo 3, lettera e)
(recte: lettera c), e 10, paragrafo 2, lettera e) (recte: lettera c),
della direttiva 2006/123/CE, da cui discenderebbe il divieto di
imporre, a carico degli operatori, requisiti sproporzionati ed
inutilmente onerosi di partecipazione alle procedure per il
conferimento delle concessioni. Secondo il ricorrente, il difetto di
proporzionalita' emergerebbe alla luce de «la numerosita', il
significativo frazionamento, l'onerosita' e il tecnicismo» dei
requisiti.
2.- Preliminarmente, deve essere richiamata la dichiarazione
d'inammissibilita' dell'intervento spiegato dalla societa' Enel Green
Power Italia, per le ragioni esposte nell'ordinanza letta all'udienza
pubblica del 22 marzo 2022, allegata alla presente sentenza.
3.- Venendo all'esame delle questioni, la Provincia autonoma di
Trento ha sostenuto in via preliminare l'inammissibilita' della prima
questione, relativa alla previsione contenuta nell'art. 8, comma 9,
della legge prov. Trento n. 9 del 2020, per cui il bando per la
concessione di una grande derivazione idroelettrica deve prescrivere
che il concessionario, entro 180 giorni dalla aggiudicazione, si doti
di una sede operativa nel territorio provinciale.
L'impugnativa statale avrebbe infatti attribuito prevalenza al
disposto dell'art. 117, primo e secondo comma, lettera e), Cost.,
senza pero' illustrare le ragioni per cui tali parametri
costituzionali dovrebbero vanificare il chiaro disposto dell'art. 13
dello statuto di autonomia speciale, che attribuisce alla Provincia
competenza legislativa primaria quanto alle modalita' e alle
procedure di assegnazione delle concessioni per grandi derivazioni
d'acqua. Nel ricorso, anzi, la disposizione statutaria risulterebbe
solo genericamente evocata.
Ricorrerebbero dunque le condizioni per una dichiarazione di
inammissibilita', poiche' la giurisprudenza costituzionale, specie
quando si tratta di giudizi in via principale, richiede che il
ricorso contenga una chiara indicazione dei parametri asseritamente
violati e delle ragioni del denunciato conflitto tra essi e le
disposizioni impugnate.
L'eccezione non e' fondata.
E' pur vero che il parametro statutario, contemplato nella
delibera del Consiglio dei ministri che ha originato l'impugnazione,
e' citato, per tutte e tre le questioni promosse, solo nell'epigrafe
dell'atto di impugnazione e nelle sue conclusioni. Tuttavia, in piu'
punti del ricorso, si afferma che la normativa impugnata «eccede
dalle competenze riconosciute alla Provincia autonoma di Trento dallo
Statuto speciale di autonomia».
E' altresi' vero che il ricorso non approfondisce il rapporto tra
lo stesso art. 13 dello statuto speciale e gli evocati parametri
"interni" alla Costituzione. Pure, il nucleo del ragionamento
condotto dal ricorrente emerge con sufficiente nettezza. Posto che il
diritto europeo prevede limiti alla normazione in materie concernenti
la concorrenza, e che questi limiti si affiancano a quelli
direttamente ricavabili dalla Costituzione, ad entrambi questi limiti
farebbe riferimento il primo periodo del comma 1 dell'art. 13 dello
statuto di autonomia («[n]el rispetto dell'ordinamento dell'Unione
europea e degli accordi internazionali, nonche' dei principi
fondamentali dell'ordinamento statale, le province disciplinano con
legge provinciale [...]»). Non essendo la Provincia autonoma
autorizzata a superare tutti tali limiti - questa la conclusione -
essa avrebbe dovuto attenersi al disposto del primo e del secondo
comma, lettera e), dell'art. 117 Cost.
Cio' risulta sufficiente per consentire a questa Corte di
svolgere lo scrutinio di merito.
3.1.- Nel merito, la questione non e' fondata.
Secondo l'Avvocatura generale, la pretesa che, oltre
all'infrastruttura necessaria per lo sfruttamento della concessione,
gli operatori non stabiliti in Italia (e, per estensione, gli
operatori italiani non stabiliti in Trentino) debbano essere muniti
di una "sede operativa" nel territorio provinciale, contrasterebbe
con l'art. 49 TFUE, discriminando di fatto tali operatori.
Il riferimento del ricorrente e' al secondo periodo del primo
paragrafo della disposizione appena citata, secondo cui il divieto di
porre restrizioni alla liberta' di stabilimento si «estende altresi'
alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o
filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro sul territorio di
un altro Stato membro».
Per le stesse ragioni, la norma impugnata violerebbe il disposto
dell'art. 14, paragrafo unico, numero 3), della direttiva
2006/123/CE, che fa divieto agli Stati membri di apprestare
«restrizioni della liberta', per il prestatore, di scegliere tra
essere stabilito a titolo principale o secondario, in particolare
l'obbligo per il prestatore, di avere lo stabilimento principale sul
loro territorio o restrizioni alla liberta' di scegliere tra essere
stabilito in forma di rappresentanza, succursale o filiale». Secondo
il ricorrente, la previsione impugnata comprimerebbe proprio la
liberta' degli operatori economici di «scegliere tra essere
stabilit[i] a titolo principale o secondario».
Come visto, a causa di queste violazioni del diritto dell'Unione,
la norma impugnata risulterebbe inoltre eccedente rispetto alle
competenze statutarie della Provincia autonoma di Trento.
In realta', la previsione per cui entro 180 giorni
dall'aggiudicazione il concessionario deve dotarsi di una sede
operativa nel territorio provinciale non e' una condizione imposta
per la partecipazione alla gara (nel senso dell'illegittimita'
costituzionale di discipline che, invece, prevedono limitazioni di
accesso alla procedura in base alla sede dell'impresa questa Corte si
e' pronunciata, di recente, con la sentenza n. 98 del 2020), e non si
presenta nemmeno come fattore di attribuzione di punteggi aggiuntivi
per la formazione della graduatoria (cio' che avrebbe reso, a sua
volta, costituzionalmente illegittima la previsione: sentenza n. 28
del 2013), ne' quale requisito per l'accesso a condizioni di favore
per la prestazione delle garanzie necessarie in vista della gara
medesima (in proposito, sentenza n. 83 del 2018).
La richiesta di dotarsi di una sede operativa non riguarda tutti
gli aspiranti alla concessione, ma e' riferita unicamente
all'aggiudicatario della concessione. Essa non puo' quindi
esercitare, almeno non in via diretta, in capo agli aspiranti
concessionari, un effetto di dissuasione, conseguente a valutazioni
negative quanto al rapporto tra costi da sostenere per partecipare
alla gara e probabilita' di conseguire l'utilita' attesa.
Da questo punto di vista, la disciplina impugnata appare coerente
con la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea.
Quest'ultima distingue con chiarezza tra previsioni che impongono
all'operatore di disporre di una sede o di un altro stabilimento sul
territorio dello Stato, ancor prima che gli sia affidata la
concessione - pretesa che da' vita ad una disciplina dissuasiva,
incompatibile con la liberta' di stabilimento - e previsioni di «un
requisito di stabilimento [...] quando si applichi dopo la
concessione dell'autorizzazione d'esercizio e prima che
l'imprenditore avvii l'esercizio» dell'attivita' cui si riferisce il
provvedimento concessorio (Corte di giustizia dell'Unione europea,
terza sezione, sentenza 22 dicembre 2010, in causa C-338/09, Yellow
Cab Verkehrsbetriebs GmbH; nello stesso senso, seconda sezione,
sentenza 27 febbraio 2019, in causa C-563/17, Associação Peço a
Palavra ed altri).
Piu' in generale, questa stessa giurisprudenza considera
legittimo richiedere che l'operatore possieda requisiti che indichino
(o favoriscano) la sussistenza di una qualche sua relazione con il
territorio, a condizione che essi siano proporzionati e necessari per
il conseguimento dello scopo perseguito mediante l'organizzazione
della gara, cosi' da perdere ogni ingiustificato carattere di mera
discriminazione e di compressione della liberta' di stabilimento (in
questo senso, la gia' citata sentenza della CGUE, Associação Peço a
Palavra).
Come si e' visto, la norma provinciale impugnata impone
l'istituzione di una sede operativa non all'imprenditore che voglia
partecipare alla gara per la concessione, ma solo a quello che,
avendo conseguito il risultato, puo' affrontare il compito con la
ragionevole aspettativa di conseguire le utilita' in vista delle
quali ha stabilito di concorrere alla gara stessa.
Una "sede operativa" consiste, inoltre, in un luogo ove
installare le sole risorse umane e materiali necessarie per
l'assolvimento in sicurezza dei compiti di gestione della derivazione
e dell'impianto idroelettrico. Non deve trattarsi della sede
principale e neppure di una filiale o di uno stabilimento, inteso
come unita' produttiva autosufficiente.
La formula testuale utilizzata, inoltre, non prescrive affatto
che la sede in questione debba essere autonoma e creata ex novo e, in
particolare, non impedisce che essa coincida con lo stabilimento di
produzione.
D'altra parte, riesce difficile immaginare che un operatore, il
quale assuma la responsabilita' della gestione di una grande
derivazione e di un impianto di produzione dell'energia elettrica -
cioe' di strutture tendenzialmente imponenti, gia' necessariamente
dotate di locali tecnici - possa provvedere al compito, in modo
compatibile con la sicurezza pubblica e con gli obiettivi propri
della produzione energetica, senza disporre in loco di attrezzature e
di tecnici adeguati. Senza dimenticare che la disciplina censurata
non impone al concessionario specifiche forme per l'approntamento
della sede e per la sua gestione.
In definitiva, la richiesta all'operatore di approntare una sede
"operativa" in prossimita' con l'impianto da gestire, o anche in
coincidenza con esso, e' misura necessaria per la tutela di evidenti
esigenze di sicurezza pubblica, idonea a raggiungere il fine
perseguito, e, infine, proporzionata, tanto in termini di
bilanciamento tra vantaggi e costi per l'imprenditore, quanto in
riferimento al rapporto tra obbiettivi assicurati e possibili effetti
sulla concorrenza.
4.- La Provincia autonoma di Trento eccepisce preliminarmente
l'inammissibilita' anche della seconda questione promossa con il
ricorso statale, relativa alle disposizioni provinciali - in specie:
gli artt. 8, comma 14, e 16 della legge prov. Trento n. 9 del 2020 -
che non assicurerebbero, nella procedura di assegnazione delle
concessioni in esame, il rispetto del principio del procedimento
unico, asseritamente prescritto, secondo il ricorrente, dall'art. 12,
comma 1-ter, lettera m), del d.lgs. n. 79 del 1999, come modificato
dall'art. 11-quater del d.l. n. 135 del 2018, come convertito.
Gli argomenti a sostegno di questa seconda eccezione sono gli
stessi posti a base della prima, sicche', per le medesime ragioni
prima indicate (punto 2), anch'essa deve essere rigettata.
Ben vero che il ricorrente, anche in riferimento a tale seconda
questione, non approfondisce il rapporto tra l'art. 13 dello statuto
speciale e gli altri parametri costituzionali indicati: ma, come
subito si dira', appartiene allo scrutinio di merito stabilire se il
principio del procedimento unico, asseritamente ricavabile dal citato
art. 12, comma 1-ter, lettera m), del d.lgs. n. 79 del 1999, e
invocato dal ricorrente quale norma interposta, appartenga ai
«principi fondamentali dell'ordinamento statale», di cui lo stesso
art. 13 dello statuto speciale impone il rispetto alla legislazione
provinciale.
5.- Nel merito, la questione e' fondata.
Le ragioni della dichiarazione di illegittimita' costituzionale
emergono da uno scrutinio da articolarsi secondo cinque distinti
passaggi.
E' necessario, in primo luogo, richiamare sinteticamente la
disciplina normativa precedente alla riforma dell'art. 13 dello
statuto speciale di autonomia e l'assetto delle rispettive competenze
legislative, provinciali e statali, in materia di concessioni di
grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico.
In secondo luogo, va chiarita la portata dell'art. 13 dello
statuto speciale di autonomia cosi' come risultante dalle rilevanti
modifiche introdotte nel 2017. Infatti, all'esito della procedura
semplificata e negoziata dettata all'art. 104 dello statuto stesso,
il comma 833 dell'art. 1 della legge 27 dicembre 2017, n. 205
(Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e
bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), ha modificato la
disposizione statutaria in parola, attribuendo alle Province autonome
una peculiare competenza legislativa in materia di concessioni per
grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico. Tale competenza
risulta ora assoggettata ad una serie di limiti che, dal punto di
vista testuale, non coincidono del tutto con quelli indicati nelle
altre norme dello statuto che delineano, elencandone gli ambiti di
intervento, la potesta' legislativa primaria della Regione e delle
Province (artt. 4 e 8).
In terzo luogo, va illustrato il contenuto del piu' volte
ricordato art. 12 comma, 1-ter, lettera m), del d.lgs. n. 79 del
1999, verificando se tale disposizione prescriva un riconoscibile
principio procedimentale, riferibile alla selezione, da un lato, e
alla valutazione, dall'altro, dei progetti presentati nell'ambito
della gara per l'assegnazione delle concessioni in esame: si tratta,
in particolare, di stabilire se la norma statale evocata a parametro
interposto prescriva che tutte le amministrazioni interessate debbano
essere coinvolte, non solo nella valutazione dell'unico progetto
pre-selezionato, ma anche nella precedente fase di selezione tra
tutti i partecipanti alla gara.
In quarto luogo, va verificato se, una volta identificato, tale
principio costituisca limite alla competenza legislativa provinciale
sulle modalita' e sulle procedure di assegnazione di concessioni per
grandi derivazioni idroelettriche, alla luce della formula utilizzata
dal nuovo testo dell'art. 13 dello statuto.
Infine, si tratta di accertare se, e in che termini, la
disciplina provinciale impugnata si conformi o si allontani dalla
procedura delineata dalla normativa statale e dal principio da questa
ricavabile.
6.- L'art. 9 dello statuto, annoverando, al punto 9), la
«utilizzazione delle acque pubbliche» tra le materie assegnate alla
potesta' legislativa concorrente delle Province, esclude
espressamente, con formula tuttora vigente, «le grandi derivazioni a
scopo idroelettrico». Allo stesso tempo, gli artt. 12 e 13
(quest'ultimo nella versione originaria) dello statuto dettavano per
questa materia una peculiare disciplina, in cui alle Province era
riservato, da un lato, un ruolo di partecipazione alle decisioni
assunte in sede statale (art. 12, nel testo tutt'ora vigente),
dall'altro, in particolare, la competenza a stabilire con legge i
criteri per la determinazione del prezzo dell'energia e per le
tariffe d'utenza (art. 13, nella versione vigente al momento della
novella di cui al comma 833 dell'art. 1 della legge n. 205 del 2017).
Nel corso del tempo, tuttavia, il quadro normativo delle
competenze provinciali in materia e' mutato. Limitandosi a
ripercorrere le tappe fondamentali di tale evoluzione, e per quanto
qui soprattutto rileva, la riforma operata con legge costituzionale
18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda
della Costituzione), ha introdotto la competenza concorrente in
materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale
dell'energia», in tal modo attribuendo alle Regioni a statuto
ordinario una competenza di cui le Province autonome, all'epoca, non
disponevano. Tale competenza concorrente, tuttavia, doveva intendersi
estesa anche alle citate autonomie speciali, in forza della clausola
di maggior favore di cui all'art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001
(sentenze n. 64 del 2014 e n. 383 del 2005).
In seguito, l'art. 1 del d.lgs. n. 289 del 2006 e' intervenuto
sull'art. 1-bis del d.P.R. n. 235 del 1977 (Norme di attuazione dello
statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di
energia). In particolare, il novellato comma 2 dello stesso art.
1-bis aveva stabilito che le grandi derivazioni di acque pubbliche a
scopo idroelettrico fossero disciplinate con legge provinciale «nel
rispetto degli obblighi derivanti dall'ordinamento comunitario e
degli accordi internazionali, dell'articolo 117, secondo comma, della
Costituzione, nonche' dei principi fondamentali delle leggi dello
Stato». Il successivo comma 16, inoltre, sostanzialmente "duplicando"
la previsione del precedente comma 2 e calibrandola sui provvedimenti
concessori e sui relativi canoni demaniali, aveva stabilito (e
tuttora stabilisce) che «[l]e concessioni di grande derivazione a
scopo idroelettrico, ivi compresi i canoni demaniali di concessione,
sono disciplinati con legge provinciale nel rispetto dell'articolo
117, secondo comma, della Costituzione, nonche' dei principi
fondamentali delle leggi dello Stato e degli obblighi comunitari».
In tale complessivo contesto, questa Corte ha affermato che
spettava, dunque, «allo Stato intervenire in via esclusiva sugli
aspetti riconducibili agli ambiti di cui all'art. 117, secondo comma,
Cost. (come per le procedure di assegnazione delle concessioni, che
rientrano nella tutela della concorrenza: sentenza n. 1 del 2008),
nonche' stabilire i principi fondamentali (come per la produzione, il
trasporto e la distribuzione nazionale dell'energia: sentenza 383 del
2005); dall'altro [...] alle Province autonome regolare tutti gli
altri profili, quali, ad esempio, l'uso delle acque, la trasparenza
delle concessioni e la disciplina delle funzioni amministrative»
(sentenza n. 28 del 2014).
Come si e' anticipato, la materia e' stata oggetto, nel 2017, di
un singolare intervento riformatore, volto a modificare incisivamente
il testo dell'art. 13 dello statuto. Il gia' richiamato art. 1, comma
833, della legge n. 205 del 2017 ha infatti innovato la disposizione
statutaria, estendendo la competenza legislativa provinciale alle
modalita' e alle procedure di assegnazione delle concessioni per
grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, e precisando che
tale competenza deve essere esercitata «[n]el rispetto
dell'ordinamento dell'Unione europea e degli accordi internazionali,
nonche' dei principi fondamentali dell'ordinamento statale».
Contestualmente, il successivo comma 834 della legge n. 205 del 2017
ha abrogato il (solo) comma 2 dell'art. 1-bis del d.P.R. n. 235 del
1977.
Le parti del giudizio sembrano entrambe convenire nel ritenere
che quella disegnata dal nuovo testo dell'art. 13 dello statuto non
sia una competenza legislativa concorrente. Lo stesso ricorrente
ammette, anzi, trattarsi di «competenza legislativa primaria», da
esercitarsi tuttavia, precisa, nei limiti dettati dalla stessa
disposizione statutaria, dalle norme attuative dello statuto e dalle
norme statali riconducibili, per l'appunto, ai principi fondamentali
dell'ordinamento statale. Per parte sua, la resistente ragiona di uno
«specifico ambito di competenza legislativa», delineata tramite
ricorso ad una espressione che si differenzia da quelle utilizzate,
tanto dall'art. 4, quanto dall'art. 5 dello statuto per definire,
rispettivamente, i vincoli alla autonomia legislativa primaria e
secondaria.
In effetti, la formulazione dell'attuale testo dell'art. 13, come
detto, e' parzialmente diversa da quella utilizzata nell'art. 4 del
medesimo statuto, il quale, nel conferire alla Regione autonoma
Trentino-Alto Adige/Südtirol la «potesta' di emanare norme
legislative» in determinate materie, stabilisce che tale potesta'
debba esercitarsi «[i]n armonia con la Costituzione e i principi
dell'ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli
obblighi internazionali e degli interessi nazionali - tra i quali e'
compreso quello della tutela delle minoranze linguistiche locali -
nonche' delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali
della Repubblica». Il successivo art. 8 conferisce alle Province
autonome di Trento e di Bolzano la potesta' di emanare norme
legislative entro gli stessi limiti indicati nell'art. 4, con
riferimento ad un elenco di materie in cui, come si e' sottolineato,
non compare quella delle «modalita' e procedure di assegnazione delle
concessioni per grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico»,
distintamente disciplinata all'art. 13.
E' evidente che la formulazione utilizzata da quest'ultimo
articolo non equivale a quella utilizzata nell'art. 4 dello statuto:
in particolare, mentre quest'ultimo si riferisce ai «principi
dell'ordinamento giuridico della Repubblica» e alle «norme
fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica»,
l'art. 13 menziona espressamente i «principi fondamentali
dell'ordinamento statale». Quest'ultima espressione non solo non
equivale all'ulteriore e ben nota formula riferita ai "principi
fondamentali" di una specifica materia, ma non puo' averne il
significato. Nella specie, dunque, non si e' al cospetto di una
competenza legislativa concorrente di cui all'art. 5 dello statuto,
senza contare che l'art. 9, numero 9), dello statuto, relativo alle
materie di competenza concorrente, continua oggi ad escludere che le
Province possano legiferare sulle grandi derivazioni a scopo
idroelettrico utilizzando questo genere di competenza. Attualmente,
la precisazione va interpretata in armonia con il nuovo art. 13,
dovendosi cioe' intendere che la Provincia, che sulle concessioni per
grandi derivazioni non legifera in regime di competenza concorrente,
puo' invece intervenire tramite la competenza particolare di cui
all'art. 13.
In ogni caso, attribuire all'espressione in esame, rispetto a
quella utilizzata dagli artt. 4 e 8 dello statuto, una decisiva
funzione distintiva, avrebbe una conseguenza sistematica di notevole
momento: significherebbe, cioe', conferire alle Province, nella
materia delle concessioni per grandi derivazioni d'acqua, una
autonomia piu' accentuata rispetto a quella di cui esse godono in
ogni altra materia assegnata loro in competenza primaria.
Proprio ragioni di ordine sistematico e, come si dira', anche
testuale, non consentono tuttavia di pervenire a simili conclusioni.
Come si e' detto, l'art. 8 dello statuto stabilisce espressamente
che «i limiti indicati dall'art. 4» valgono anche per le Province
autonome, in relazione all'ampio elenco di materie attribuite alla
competenza legislativa primaria. Ben vero che l'art. 13 disciplina
distintamente, rispetto all'elenco contenuto nell'art. 8, la materia
delle grandi derivazioni, ma il dato non appare affatto decisivo.
Come si e' visto, gia' prima della ricordata revisione
statutaria, la materia era distintamente collocata nell'art. 13, con
una disciplina di minore ampiezza, relativa alla individuazione di
servizi ed utenti destinatari della fornitura e ai criteri per la
determinazione del prezzo e delle tariffe. Inoltre, nel 2017, in
occasione della riforma del testo dello statuto relativamente alla
materia delle grandi derivazioni, un intervento mirato sull'art. 13
e' risultato necessitato in virtu' della stessa procedura prescelta
per la revisione statutaria, cioe' la procedura semplificata e
negoziata di cui all'art. 104, ai cui sensi «[f]ermo quanto disposto
dall'articolo 103 le norme del titolo VI e quelle dell'art. 13
possono essere modificate con legge ordinaria dello Stato su concorde
richiesta del Governo e, per quanto di rispettiva competenza, della
regione o delle due province».
In ogni caso, quel che soprattutto conta, allo stato attuale, e'
che la collocazione separata non potrebbe di per se' valere a
sottrarre la legislazione in materia di grandi derivazioni dal
rispetto dei limiti validi per la disciplina di tutte le altre
materie. Ne', in disparte questo aspetto formale, si scorgono
giustificazioni sostanziali a sostegno di un differente trattamento
da conferire, in ipotesi, alla materia delle concessioni per grandi
derivazioni d'acqua, rispetto a tutte le altre materie attribuite
alla Provincia in competenza legislativa primaria.
Del resto, conducendo all'estremo il significato distintivo della
formula utilizzata per l'art. 13, si giungerebbe al paradosso per
cui, nella materia in esame, si dovrebbe ritenere esonerata la
Provincia dal rispetto della stessa Costituzione - che l'art. 13 non
menziona, a differenza dell'art. 4 - o delle norme fondamentali delle
riforme economico-sociali della Repubblica - ugualmente non
menzionate in termini formali e purtuttavia rilevanti anche in tal
caso, come si dira'.
In definitiva, l'art. 13 dello statuto non autorizza in alcun
modo le Province autonome a superare i limiti fissati dall'art. 4 del
medesimo statuto per l'esercizio di una competenza legislativa
primaria.
7.- Dettando norme per l'attuazione della direttiva 96/92/CE del
Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 dicembre 1996, concernente
norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, il d.lgs.
n. 79 del 1999 prevede che le Regioni disciplinino con legge le
procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni
d'acqua a scopo idroelettrico. Il comma 1-ter, lettera m), dell'art.
12, in particolare, prescrive che la legislazione regionale regoli
«le modalita' di valutazione, da parte dell'amministrazione
competente, dei progetti presentati in esito alle procedure di
assegnazione, che avviene nell'ambito di un procedimento unico ai
fini della selezione delle proposte progettuali presentate, che tiene
luogo della verifica o valutazione di impatto ambientale, della
valutazione di incidenza nei confronti dei siti di importanza
comunitaria interessati e dell'autorizzazione paesaggistica, nonche'
di ogni altro atto di assenso, concessione, permesso, licenza o
autorizzazione, comunque denominato, previsto dalla normativa
statale, regionale o locale; a tal fine, alla valutazione delle
proposte progettuali partecipano, ove necessario, il Ministero
dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministero
dello sviluppo economico, il Ministero per i beni e le attivita'
culturali e gli enti gestori delle aree naturali protette [...]; per
gli aspetti connessi alla sicurezza degli invasi di cui al
decreto-legge 8 agosto 1994, n. 507, convertito, con modificazioni,
dalla legge 21 ottobre 1994, n. 584, e all'articolo 6, comma 4-bis,
della legge 1° agosto 2002, n. 166, al procedimento valutativo
partecipa il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti».
Come si vede, la disposizione statale menziona, sia la selezione,
sia la valutazione delle proposte progettuali. Essa, per vero,
esordisce con un riferimento ai «progetti presentati in esito alle
procedure di assegnazione», riferimento che parrebbe alludere ad un
segmento procedurale antecedente, distinto da quello successivamente
disciplinato: cio' che escluderebbe in radice, osserva tra l'altro la
Provincia resistente, la possibilita' di ricavare dalla disposizione
il principio del procedimento unico invocato dal ricorrente.
Tuttavia, l'assegnazione non puo' logicamente precedere la
valutazione dei progetti e il soggetto collegato al verbo "avvenire"
(«che avviene nell'ambito») non puo' che essere «la valutazione».
Quindi, la prima parte della lettera m) del comma 1-ter dell'art. 12
va intesa nel senso che le Regioni devono prevedere modalita' di
valutazione finale dei progetti presentati, da svolgersi nell'ambito
di un procedimento unitario, da avviare prima della stessa
valutazione delle proposte e di designazione del concessionario.
Inoltre, nel prosieguo, la disposizione statale stabilisce con
chiarezza che il procedimento unico deve comprendere anche la fase di
selezione delle offerte («ai fini della selezione delle proposte»).
In tal modo, la disposizione non prescrive affatto, come invece
sostiene la Provincia resistente, che un procedimento unitario si
attivi solo nel momento in cui deve essere valutata un'unica offerta,
proveniente da un soggetto gia' precedentemente selezionato. Ben vero
che la partecipazione delle istituzioni statali chiamate «alla
valutazione delle proposte» e' prevista «ove necessario». Tuttavia,
questa condizione e' riferita alle caratteristiche concrete della
concessione, e alle necessita' specifiche che nascono per l'esercizio
dell'impianto, non risultando plausibile la lettura alternativa per
cui la partecipazione degli enti statali e' facoltativa o
discrezionale, in base ad una necessita' non meglio definita, anche
riguardo al soggetto che dovrebbe valutarla.
In definitiva, la portata della prescrizione statale e' chiara.
Essa non contiene una disposizione di mero dettaglio, ma afferma il
principio del procedimento unico, che deve ricomprendere anche la
fase della selezione delle offerte.
La ragione che sostiene un simile principio e' a sua volta
evidente: e' necessario che gli interessi rappresentati dalle
amministrazioni (locali e statali) vengano in rilievo gia' in fase di
selezione delle offerte, cosi' che le valutazioni finali possano
giovarsi anche di considerazioni comparative, e sia comunque ampio il
controllo pubblico e istituzionale in materie, come quella in esame,
segnate da interessi rilevantissimi. Cio' e' tanto piu' vero quando,
come nella specie, queste amministrazioni non provinciali non
controllano l'avvio stesso della procedura, deciso dalla sola
Provincia.
8.- Tutto cio' posto, si tratta di accertare quale vincolo un
tale principio comporti a carico della competenza legislativa
assegnata alla Provincia dall'art. 13 dello statuto.
Al di la' della formula testuale utilizzata dall'articolo in
esame, la materia in parola e', per sua natura, strategica sul piano
nazionale ed internazionale. Proprio perche' tale, essa e' stata
oggetto, nel tempo, di "grandi riforme", talvolta di segno
contrapposto, essendosi passati da una situazione di accentramento
nella mano pubblica ad una condizione di contendibilita' delle
concessioni.
Da ultimo, la materia e' stata inoltre segnata dalla scelta,
operata, come visto, dal d.l. n. 135 del 2018, come convertito, in
favore della regionalizzazione della proprieta' delle opere e delle
regole procedimentali per l'assegnazione delle concessioni.
Tuttavia, anche al cospetto delle autonomie speciali, permangono
inalterate, almeno a livello di principio, le ragioni in favore di
una regolazione uniforme degli aspetti piu' rilevanti della materia.
Esse riguardano, certamente, il rispetto dei vincoli europei quanto
all'affidamento (anche) a privati di beni e servizi pubblici, perche'
la tutela effettiva della concorrenza e della trasparenza rappresenta
un interesse primario dell'Unione europea, come dimostrato dalla
specifica legislazione comunitaria nella materia della produzione di
energia elettrica.
Ma le esigenze di regolazione uniforme vanno anche al di la' di
cio', poiche' nella materia delle grandi derivazioni idroelettriche
non sono in gioco solo interessi economici di forte rilevanza. Tra
l'altro, le attivita' produttive che in essa si svolgono sono gravide
di rischi per la sicurezza pubblica (basti pensare al pericolo di
inondazioni o di crolli degli sbarramenti), e determinano un notevole
impatto sull'ambiente, sull'ecosistema, sul paesaggio.
Sotto questi specifici profili, sussiste la necessita' di una
uniforme e adeguata regolazione, anche al fine di garantire la
continuita' e la produttivita' nello sfruttamento della risorsa
idrica. Accanto ai vantaggi immediati per le popolazioni locali
(conseguiti attraverso il pagamento dei canoni e la fornitura
gratuita di quote di energia elettrica agli enti locali), vanno del
resto considerate la necessita' di assicurare, a livello nazionale,
il maggior equilibrio possibile tra fonti energetiche e quella di
disporre dell'energia necessaria per le attivita' produttive e per le
stesse esigenze di vita dei consociati.
Si e' gia' detto che, sul piano testuale e sistematico, la
formulazione della norma statutaria non esime la legge provinciale
dal rispetto di tutti i limiti previsti agli artt. 4 e 8 dello stesso
statuto, e fra essi, in particolare, quello delle norme qualificabili
come «norme fondamentali delle riforme economico-sociali della
Repubblica».
D'altro canto, la giurisprudenza costante di questa Corte
stabilisce che tali norme costituiscono limite anche all'esercizio
delle competenze legislative primarie o esclusive delle autonomie
speciali (ex multis, da ultimo, sentenze n. 70 del 2022, n. 16 del
2020, nonche' sentenze in queste richiamate).
Il principio del procedimento unico costituisce norma
fondamentale di riforma nella materia delle grandi derivazioni
idroelettriche. Lo e', in particolare, per le ragioni descritte, la
previsione in forza della quale tutte le amministrazioni interessate,
comprese quelle statali, devono poter esprimere le proprie
valutazioni, collegate alla tutela di interessi essenziali
dell'ordinamento costituzionale, fin dalla fase della selezione dei
diversi progetti presentati dai concorrenti nella procedura. La
legislazione provinciale in materia, pertanto, deve adeguarsi a tale
norma fondamentale.
9.- La disciplina provinciale impugnata, viceversa, si discosta
dal principio del procedimento unico, poiche' disegna una serie di
passaggi procedurali con esso non compatibili, come si evince dalla
sintetica ricostruzione che segue.
Per la parte qui rilevante della procedura di assegnazione, la
novella recata dalla legge prov. Trento n. 9 del 2020 stabilisce che,
per la valutazione delle richieste di partecipazione alla gara, la
Provincia si avvalga di apposita commissione tecnica costituita da
almeno tre esperti, nominati dalla Giunta provinciale (comma 5
dell'art. 1-bis 1 della legge prov. Trento n. 4 del 1998, come
novellato).
In particolare, a norma del nuovo comma 5-bis dell'art. 1-bis 1
della legge prov. Trento n. 4 del 1998, la «commissione tecnica
valuta le offerte dal punto di vista tecnico ed economico, ai sensi
dell'articolo 1-bis 1.4, valuta la loro congruita' ai sensi
dell'articolo 1-bis 1.5 e redige la graduatoria».
Nel passaggio successivo (comma 5-ter), la legge provinciale
presuppone significativamente che sia avvenuta una «aggiudicazione in
via provvisoria della concessione». Quest'ultima, dunque, si fonda
sulla posizione in graduatoria del candidato concessionario: a questo
punto della procedura, e' verificata l'assenza dei motivi di
esclusione, nonche' il possesso dei requisiti di partecipazione in
capo all'aggiudicatario, e la struttura provinciale competente in
materia di risorse idriche invita quest'ultimo a presentare la
domanda di provvedimento unico prevista dall'art. 1-bis 1.8. della
stessa legge n. 4 del 1998, inserito dall'art. 16 della legge prov.
Trento n. 9 del 2020.
Quest'ultima disposizione illustra i contenuti e la funzione del
provvedimento unico, che comprende la concessione di grande
derivazione a scopo idroelettrico e tutti i provvedimenti, le
autorizzazioni, i nulla osta, i pareri, comunque denominati,
necessari per l'esercizio degli impianti, recandone l'indicazione
esplicita. Devono essere successivamente acquisiti anche i
provvedimenti, le autorizzazioni, i nulla osta, i pareri, comunque
denominati necessari per la realizzazione degli interventi e degli
investimenti presentati ai fini della valutazione dell'offerta
migliore, secondo i criteri indicati nell'art. 1-bis 1.4 della piu'
volte citata legge n. 4 del 1998, come introdotto ex art. 12, comma
1, della pure citata legge prov. Trento n. 9 del 2020.
La domanda dell'aggiudicatario e' presentata alla struttura
provinciale competente in materia di risorse idriche. Solo a questo
momento della procedura, la struttura la trasmette, con la
documentazione correlata, a tutte le altre amministrazioni, anche non
provinciali, interessate, che svolgono l'istruttoria per i profili di
rispettiva competenza (art. 1-bis 1.8, comma 3, della legge prov.
Trento n. 4 del 1998).
Di seguito, e' previsto (art. 1-bis 1.8, comma 4) che la
struttura provinciale competente convochi una conferenza di servizi,
da svolgersi in forma simultanea, alla quale infine partecipano tutte
le strutture e amministrazioni interessate per il rilascio dei titoli
abilitativi compresi nel provvedimento unico.
Merita sottolineare che, nell'ambito della conferenza di servizi,
le amministrazioni partecipanti, ciascuna per quanto di competenza,
possono evidentemente valutare solo la domanda pre-selezionata,
indicando le modifiche progettuali eventualmente necessarie ai fini
dell'assenso.
All'esito dell'ultima riunione, e comunque non oltre il termine
di centoventi giorni, la struttura provinciale provvede alla stesura
di un rapporto istruttorio, sulla base delle posizioni prevalenti
espresse dalle strutture e amministrazioni partecipanti alla
conferenza tramite i rispettivi rappresentanti, dando conto di tutte
le posizioni emerse (art. 1-bis 1.8, comma 8).
In base al comma 6 dell'art. 1-bis 1, «sulla base del rapporto
istruttorio», ora indicato, la Giunta provinciale aggiudica in via
definitiva la concessione e rilascia il relativo provvedimento unico.
Come e' evidente, nella procedura disegnata dalla legge
provinciale la fase della selezione delle offerte non vede affatto la
partecipazione di tutte le amministrazioni, anche non provinciali,
interessate, secondo la logica invece accolta dal principio del
procedimento unico: la graduatoria e' infatti redatta dalla sola
commissione tecnica, indipendente ma di nomina provinciale;
l'assegnazione provvisoria dipende dalla posizione che un dato
offerente ha assunto nella graduatoria; la procedura di valutazione,
peraltro ulteriormente frammentata in istruttorie separate, si attiva
unicamente riguardo alla offerta pre-selezionata con l'assegnazione
provvisoria.
Ne discende che le amministrazioni non provinciali preposte alla
tutela degli interessi di primaria rilevanza costituzionale sopra
richiamati (ambiente, paesaggio, territorio, sicurezza) restano
escluse dalla possibilita' di apprezzare e comparare proposte
alternative a quella prescelta dalla Provincia stessa, potendo
soltanto indicare ragioni di dissenso rispetto all'unico progetto
portato alla loro attenzione. Cio' non e' conforme al principio del
procedimento unico, per come configurato dal legislatore statale,
inteso quale norma fondamentale di riforma nella materia in esame.
Devono percio' essere dichiarati costituzionalmente illegittimi
l'art. 8, comma 14, della legge prov. Trento n. 9 del 2020, che
introduce i commi 5-bis e 5-ter dopo il comma 5 dell'art. 1-bis 1
della legge prov. Trento n. 4 del 1998, e l'art. 16 della stessa
legge prov. Trento n. 9 del 2020, nella parte in cui introduce l'art.
1-bis 1.8, commi 3 e 4, dopo l'art. 1-bis 1.7 della legge prov.
Trento n. 4 del 1998. La dichiarazione di illegittimita'
costituzionale deve necessariamente estendersi ai successivi commi 5,
6, 7, 8 e 9 dell'art. 1-bis 1.8, contenendo essi una disciplina
avvinta da una stretta ed esclusiva dipendenza con quella prevista
dai commi espressamente impugnati (sentenze n. 68 del 2022, n. 77 del
2021, n. 245 e 36 del 2017), e a sua volta percio' in contrasto con
il principio del procedimento unico.
La rilevata illegittimita' costituzionale della normativa
provinciale non determina alcun vuoto normativo, potendo trovare
immediata applicazione, in sostituzione delle disposizioni caducate,
sia la stessa disciplina statale richiamata a parametro interposto,
recata dall'art. 12, comma 1-ter, lettera m), del d.lgs. n. 79 del
1999, nel testo modificato dall'art. 11-quater del d.l. n. 135 del
2018, come convertito (per analoga soluzione si veda la sentenza n.
114 del 2011; si vedano, anche, le sentenze n. 166 del 2019 e n. 263
del 2016), sia, ove necessario, la pertinente normativa statale in
tema di garanzia partecipativa delle amministrazioni interessate.
Nell'esercizio della propria competenza, e nel rispetto del
descritto principio del procedimento unico, il legislatore
provinciale potra' ovviamente intervenire, anche al fine di
correggere eventuali e residuali disarmonie procedimentali.
10.- Il ricorso statale promuove, infine, una terza questione di
legittimita' costituzionale, riferita all'art. 10 della legge prov.
Trento n. 9 del 2020, nella parte in cui introduce un nuovo art.
1-bis 1.2 nella legge prov. Trento n. 4 del 1998. In tale norma si
prevede, tra l'altro, che nei bandi per la concessione di grandi
derivazioni idroelettriche possono essere inseriti requisiti
"opzionali", tra i quali il ricorrente ha selezionato quelli indicati
nelle lettere da a) a g) e nella lettera j) del comma 4 dello stesso
art. 1-bis 1.2.
In queste disposizioni sono indicate esperienze pregresse, che i
bandi dell'amministrazione provinciale possono valorizzare, in quanto
«pertinenti con l'oggetto della concessione», allo scopo di
consentire che la selezione dei concorrenti evidenzi quelli
maggiormente adatti alla gestione della derivazione di volta in volta
considerata, avuto riguardo alle sue concrete caratteristiche e alle
competenze tecniche, operative e finanziarie specificamente
richieste. Questi requisiti vanno distinti dai «requisiti di
capacita' tecnica e organizzativa» e dai «requisiti di carattere
patrimoniale e finanziario» che, invece, devono necessariamente
essere indicati nel bando e di cui gli operatori economici aspiranti
concessionari devono essere in possesso. La disciplina di queste due
ultime categorie di requisiti e' contenuta, rispettivamente, nei
commi 2 e 3 dell'art. 1-bis 1.2, non impugnati, ed e' stata incisa
dall'art. 13, comma 3, lettere b) e c), della legge della Provincia
autonoma di Trento 23 aprile 2021, n. 6, recante «Misure di
semplificazione e razionalizzazione in materia di territorio,
ambiente e contratti pubblici: modificazioni della legge provinciale
sulla valutazione d'impatto ambientale 2013, del testo unico
provinciale sulla tutela dell'ambiente dagli inquinamenti 1987, della
legge provinciale sulle acque pubbliche 1976, della legge provinciale
6 marzo 1998, n. 4 (Disposizioni in materia di grandi derivazioni a
scopo idroelettrico e altre disposizioni connesse), della legge
provinciale sulle foreste e sulla protezione della natura 2007,
dell'articolo 40 (Catasto dei fabbricati e nuova anagrafe immobiliare
integrata catasto-libro fondiario) della legge provinciale 27
dicembre 2010, n. 27, della legge provinciale 7 gennaio 1991, n. l
(Eliminazione delle barriere architettoniche in provincia di Trento),
nonche' della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2, e della legge
provinciale 23 marzo 2020, n. 2, in materia di contratti pubblici»,
che non rileva nell'attuale giudizio, come invece sostiene la
ricorrente, proprio perche' non concerne i requisiti "opzionali".
Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, la previsione
impugnata introduce criteri selettivi incompatibili con la direttiva
2006/123/CE, essendo dubbio che i requisiti in questione siano
"necessari", cioe' «giustificati da un motivo imperativo di interesse
generale», cosi' come prescritto dall'art. 15, paragrafo 3, lettera
b), della stessa direttiva. In ogni caso, non si tratterebbe di
condizioni proporzionate e non sostituibili mediante requisiti
altrettanto efficaci ma meno restrittivi.
Come correttamente eccepisce la resistente, tuttavia, il ricorso
si appalesa, per questa parte, inammissibile, poiche' si riferisce in
termini omnicomprensivi e generici alle numerose e assai diverse
previsioni, censurandone complessivamente il difetto di
proporzionalita' in forza de «la numerosita', il significativo
frazionamento, l'onerosita' e il tecnicismo». In tal modo, il ricorso
si limita a richiamare una serie di disposizioni, giustificandone
l'impugnazione sul solo assunto che sarebbero troppe e troppo
tecniche per escludere una loro funzione ostruzionistica: con una
motivazione, dunque, apodittica ed arbitraria, non idonea a
illustrare in modo effettivo e puntuale le ragioni di contrasto tra
le singole norme ed i parametri costituzionali di riferimento.
La giurisprudenza di questa Corte afferma costantemente che nei
giudizi proposti in via principale l'esigenza di un'adeguata
motivazione a fondamento dell'impugnazione si pone in termini
particolarmente rigorosi, avendo il ricorrente l'onere non soltanto
di individuare le disposizioni impugnate e i parametri costituzionali
di cui denuncia la violazione, ma anche di suffragare le ragioni del
dedotto contrasto con una argomentazione non meramente assertiva,
sufficientemente chiara e completa (ex multis, sentenza n. 86 del
2022).
Solo con la memoria depositata in vista dell'udienza l'Avvocatura
generale ha preso in specifica considerazione i singoli requisiti
opzionali, illustrando partitamente le ragioni del ritenuto difetto
di necessita' e proporzionalita': ma, sempre secondo costante
giurisprudenza di questa Corte, il vizio genetico di un ricorso non
motivato non puo' essere sanato attraverso una integrazione
successiva (ex plurimis, tra le piu' recenti, sentenze n. 56 del
2020, n. 114 del 2017 e n. 202 del 2016).