IL TRIBUNALE
Leonardo Taccone otteneva decreto ingiuntivo nei confronti della
A.S.L. n. 8 di Vibo Valentia per il rimborso delle spese anticipate
di somministrazione di farmaci al pubblico, nell'ambito del
rapporto di convenzionamento con la A.S.L.. Nel giudizio di
opposizione al decreto ingiuntivo, l'amministrazione eccepiva il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario in base agli artt.
33, 34, 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, che assegnano al
giudice amministrativo la cognizione delle controversie,
"riguardanti attivita' e prestazioni di ogni genere, anche di
natura patrimoniale, rese nell'ambito di pubblici servizi" e che
espressamente menziona tra i pubblici servizi le farmacie. Non
si puo' negare che una serie di argomenti depone nel senso che tali
disposizioni attribuiscono le controversie tra farmacista ed A.S.L.
alla cognizione del giudice amministrativo, anche se hanno
carattere patrimoniale, come quella presente, che ha ad oggetto il
rimborso delle somme che il farmacista anticipa per conto della
amministrazione somministrando il farmaco al pubblico.
I tentativi di negare che simili controversie cadano nella
giurisdizione esclusiva amministrativa sono quasi tutti basati
sulla contestazione del fatto che le farmacie svolgano, in tale
contesto, un servizio pubblico, e quasi tutti argomentano dal tipo
di rapporto che lega la farmacia alla A.S.L., rapporto che non
sarebbe di concessione di pubblico servizio, ma avrebbe natura
privatistica (salvo discutere pero' sulla struttura del rapporto)
con cio' comportando l'esclusione dei crediti farmaceutici dalla
previsione del decreto.
Ma, per quanto coerenti e, per certi versi convincenti, tali
impostazioni urtano con il chiaro tenore della norma, che annovera
i farmacisti tra gli incaricati di pubblico servizio. Peraltro
anche i lavori preparatori, nonche' il parere del Consiglio di
Stato sullo schema di decreto (cons. stato ad. gen. 12 marzo 1998,
n. 30), fanno convergere verso l'interpretazione che vede tali
controversie attribuite alla giurisdizione amministrativa
esclusiva.
Se questa e' la scelta legislativa sono giustificate le censure
di illegittimita' costituzionale che diffusamente le vengono
rivolte.
Va detto che secondo alcuni la scelta di attribuire alla
giurisdizione amministrativa esclusiva questo genere di
controversie si inserisce nella piu' generale tendenza del
legislatore di operare una ripartizione della giurisdizione non
piu' basata sulla distinzione tra interesse legittimo e diritto
soggettivo, ma semplicemente sulla assegnazione di alcune materie
all'un giudice e di altre all'altro, in via esclusiva, e cioe'
qualunque sia la situazione giuridica fatta valere nell'ambito di
tali materie.
Lo stesso Consiglio di Stato, nel parere gia' citato, di fronte
alla difficolta' di stabilire con quale criterio venga (o vada in
futuro) effettuata tale distribuzione, suggerisce (o forse
interpreta) che esso venga basato sulla presenza del soggetto
pubblico quale parte della controversia "Si rileva, attraverso
questo riferimento alle tecniche di determinazione delle materie,
come un criterio di ripartizione della giurisdizione fondato su
materie ponga problemi non sicuramente piu' semplici rispetto a
quelli posti dal criterio fondato sulle situazioni giuridiche
soggettive, mentre il criterio piu' semplice sembrerebbe quello
fondato sulla presenza del soggetto pubblico quale parte della
controversia".
Una certa parte della dottrina sembra concorde con tale
indicazione. Senonche' c'e' da dire che tale impostazione, oltre a
non essere del tutto fondata, anche se lo fosse, non condurrebbe ad
esiti particolarmente diversi da quelli che inducono a ritenere
irragionevole la scelta.
Non e' del tutto fondata tale impostazione in quanto la tendenza
del legislatore non e' quella di attribuire al giudice
amministrativo tutte (o comunque tendenzialmente tutte) le materie
in cui ci sia un soggetto pubblico quale parte della controversia,
come dimostra il non poco significativo esempio del pubblico
impiego.
Ma, se anche fosse cosi', vi sarebbe comunque da sospettare di un
riparto di giurisdizione che non tenga conto della distinzione tra
diritti ed interessi, qualunque peso tale distinzione abbia e
qualunque significato le si voglia attribuire.
In altri termini, dire che la giurisdizione tra giudice
amministrativo ed ordinario si distribuisce soltanto in base al
criterio della materia, vuol dire annullare del tutto la differenza
tra diritti ed interessi, che pure ha dignita' costituzionale, e
significa annullarla rispetto allo scopo principale che
l'ordinamento con tale distinzione persegue, e cioe' quello di
fornire un criterio per il reparto della giurisdizione.
Ne' si puo' dire che una tale tendenza e' legittimata dall'art.
103 della Costituzione nella parte in cui si limita a dire che la
giurisdizione esclusiva su diritti e' sempre ammessa purche' il
legislatore individui la particolare materia in cui debba essere
esercitata. A parte l'ovvio rilievo che se si ritenesse tale
materia coincidente con quella in cui sia parte in causa un
soggetto pubblico, la giurisdizione esclusiva non avrebbe il ruolo,
che l'opinione assolutamente dominante riconosce essere suo, di
giurisdizione, se non in senso proprio eccezionale, comunque
giustificata da ragioni particolari.
A parte cio', una simile lettura dell'art. 103 della Costituzione
non e' autorizzata in quanto quella norma, nel demandare al
legislatore l'individuazione delle "particolari" materie, non si
accontenta della mera individuazione, ma pretende implicitamente
che lo stesso legislatore compia tale individuazione in base, per
l'appunto, alla particolarita' della materia da attribuire al
giudice amministrativo, particolarita' che non puo' consistere nel
fatto che uno dei soggetti in causa e' la pubblica amministrazione,
per l'ottima ragione che la Costituzione impone di individuare le
"particolari" materie da assegnare alla giurisdizione esclusiva
all'interno dello stesso novero di controversie tra pubblica
amministrazione e cittadino.
Non e' il caso di ripercorrere le polemiche insorte sulla ratio
della scelta in questione, anche perche' e' forse esatto il rilievo
che ogni giurisdizione esclusiva e' un caso a se': nel senso che le
ragioni che spingono il legislatore ad attribuire una materia alla
cognizione esclusiva del giudice amministrativo possono essere
diverse da quelle che lo spingono a fare altrettanto con una
diversa materia; oltre al fatto (di ovvia constatazione) che le
ragioni che spingono verso una scelta di giurisdizione possono
venir meno con il tempo o mutare in senso opposto, come e' accaduto
per esempio con il pubblico impiego.
Ma questo non vuol dire che il legislatore nell'individuare una
materia da attribuire alla giurisdizione esclusiva amministrativa
non debba basarsi su criteri che quella scelta giustifichino. Si e'
detto da piu' parti che la Costituzione non detta espressamente
alcun criterio di individuazione della giurisdizione esclusiva, nel
senso che non contiene alcuna indicazione su come il legislatore
debba individuare la materia da assegnare a tale giurisdizione.
Ma questa affermazione suona evidentemente come perentoria, in
quanto innanzitutto non si puo' negare che il legislatore nel
compiere la suddetta individuazione debba rispettare ogni canone
costituzionale che possa rilevare nella materia individuata
(parita' di trattamento, diritto di difesa, ecc.); in secondo luogo
e' la stessa configurazione costituzionale della giurisdizione
esclusiva come di una giurisdizione da esercitarsi in "particolari"
materie ad imporre l'individuazione di ragioni costituzionalmente
corrette che stiano alla base della scelta.
Da questo punto di vista contro la volonta' di assegnare al
giudice amministrativo anche gli aspetti patrimoniali delle
controversie tra farmacista ed A.S.L. si pongono due ragioni di
ordine costituzionale. In primo luogo il principio della parita' di
trattamento, che induce a non trattare in modo irragionevolmente
diverso due o piu' situazioni analoghe. E' pacifico che in ogni
altro caso in cui un soggetto fornisce, a privati o ad enti,
medicinali di cui anticipa il prezzo, che poi va rifuso dalla
A.S.L., se l'azienda e' inadempiente, l'azione per l'adempimento va
rivolta al giudice ordinario. E' il caso, per esempio,
dell'appaltatore di forniture mediche per le aziende ospedaliere.
Si puo' obiettare che il farmacista, a differenza di ogni altro
soggetto, che come lui anticipa alla A.S.L. il costo dei
medicinali, e' un incaricato di pubblico servizio. Ma l'obiezione
e' palesemente fallace: il farmacista e' considerato incaricato di
pubblico servizio proprio in ragione del fatto che svolge un
compito di ausilio del servizio sanitario, ma non v'e' dubbio che
anche ogni altro soggetto privato che anticipi la spesa sanitaria
dell'amministrazione si trova nella medesima condizione.
La diversita' di trattamento e' insita nel fatto che i poteri del
giudice ordinario in caso di controversia di carattere meramente
patrimoniale sono indiscutibilmente maggiori di quelli spettanti al
giudice amministrativo: si pensi solamente alla possibilita' di
emettere decreto ingiuntivo, per crediti, come quelli del
farmacista, quasi sempre liquidi, certi ed esigibili; si pensi
ancora agli strumenti di tutela cautelare, di incerta applicazione
nel giudizio amministrativo, ma sicuramente proficui per chi adisca
il giudice ordinario; ed ancora, si pensi alle ordinanze di
pagamento di somme non contestate, in corso di giudizio, che solo
una parte della giurisprudenza amministrativa ritiene esperibili
nel giudizio amministrativo.
E' dunque evidente che i farmacisti, essendo costretti a reagire
all'inadempimento della A.S.L. davanti al giudice amministrativo,
non possono fruire di tali strumenti di tutela del loro diritto e
si trovano in una posizione svantaggiata rispetto agli altri
creditori della azienda, o, se si vuole, rispetto ad ogni altro
soggetto che abbia anticipato somme di denaro a carico del Servizio
sanitario nazionale.
Senza tacere il fatto che non si giustifica una diversita' di
trattamento tra le questioni patrimoniali relative a concessioni
pubbliche su beni e quelle, come il caso presente, relative a
concessioni pubbliche su servizi, soprattutto se si considera che
nel caso dei farmacisti e' ancora piu' evidente la natura
civilistica del credito vantato.
Queste osservazioni inducono al secondo rilievo di
illeggittimita' costituzionale della scelta legislativa. Per quello
che e' l'assetto ordinamentale dei rapporti tra giudice ordinario e
giudice amministrativo, ed in un certo senso a prescindere dai
criteri con cui si ripartisce la giurisdizione, e' certo che
l'attribuzione al giudice amministrativo della cognizione esclusiva
di una materia non puo' prescindere dal fatto che in quella materia
si tratta di valutare la cura avuta dall'amministrazione
dell'interesse pubblico, secondo i parametri della legittimita'
dell'atto: non si puo' negare che secondo il sistema delineato
dalla Costituzione negli artt. 103 e 113 l'estensione della
giurisdizione amministrativa esclusiva e' giustificata solo ove,
attraverso una verifica sull'atto amministrativo o sull'attivita',
si tratti di valutare il corretto perseguimento dell'interesse
pubblico da parte della amministrazione, mentre appare
ingiustificata l'estensione indiscriminata della giurisdizione
esclusiva rispetto a controversie che nascono non tanto dalla
pretesa cattiva cura dell'interesse pubblico, ma dal puro e
semplice inadempimento di una obbligazione pecuniaria.
Pertanto, gli artt. 33, 34, 35 del decreto n. 80 del 1998 devono
ritenersi in contrasto con gli artt. 3, 103 e 113 della
Costituzione nella parte in cui attribuiscono al giudice
amministrativo la cognizione delle controversie aventi carattere
patrimoniale tra la pubblica amministrazione ed i farmacisti, o
comunque gli incaricati di pubblico servizio.
Quanto alla rilevanza della questione, essa e' praticamente in re
ipsa ove si consideri che l'eccepito difetto di giurisdizione non
puo' essere valutato se prima non si conosce la legittimita'
costituzionale della legge che quel difetto assume: la causa non
puo' dunque essere decisa se la questione di legittimita'
costituzionale non e' risolta.