IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento di
esecuzione a carico di Pierpaolo Prandato.
Svolgimento del procedimento
Con richiesta depositata in data 6 dicembre 1999 l'avv. Giancarlo
Tunno, nella sua qualita' di difensore di Pierpaolo Prandato
chiedeva la revoca della sentenza penale di condanna del pretore di
Rovereto n. 83/1993 del 15 aprile 1993, con la quale al Prandato
veniva applicata su richiesta (artt. 444 e segg. c.p.p.) la pena di
mesi 4 di reclusione per il reato p.e.p. dagli artt. 341 c.p.,
sulla base dell'intervenuta "cancellazione" dell'art. 341 c.p.
disposta dall'art. 18 legge 25 giugno 1999, n. 205. All'udienza in
camera di consiglio del 20 gennaio, le parti concludevano come da
verbale.
Motivi della decisione
1. - Premessa: interpretazione della disciplina vigente (artt. 2
c.p. e 673 c.p.p.).
Ritiene questo giudice che non possa trovare applicazione nel
caso di specie l'art. 673, c.p.p. Infatti la norma citata, secondo
la consolidata interpretazione di dottrina e giurisprudenza, fa
riferimento non gia' ad ogni ipotesi di abrogazione di una norma
incriminatrice o all'approvazione di una legge penale piu' mite,
bensi' alla piu' limitata fattispecie della c.d. abolitio criminis,
disciplinata, sotto il profilo sostanziale, dall'art. 2, comma 2
c.p. Affinche' si possa parlare di abolitio criminis occorre che la
nuova legge ponga nel nulla il giudizio di disvalore astratto del
fatto reato, sicche' i comportamenti descritti dalla norma
incriminatrice abrogata siano ricondotti nell'area del (penalmente)
lecito. Viceversa nel caso in cui le condotte in questione
rimangano oggetto di un giudizio di disvalore astratto da parte del
legislatore e, dunque, penalmente rilevanti, ancorche' sottoposte
ad una diversa disciplina, non si puo' far questione di una vera e
propria abolitio criminis, bensi' semplicemente di un mero
intervento legislativo in senso modificativo, con la conseguente
applicabilita' dell'art. 2, comma 3 c.p. In particolare la norma
citata dispone si' in ogni caso l'applicazione della norma piu'
favorevole e, dunque, se piu' favorevole e' la nuova norma
quest'ultima deve trovare applicazione in via retroattiva, ma pone
immediatamente dopo un limite invalicabile, rappresentato dalla
presenza di una sentenza di condanna irrevocabile.
Ora, e' ben noto che un fenomeno di successione di leggi penali
nel tempo in senso meramente modificativo, si puo' avere anche
attraverso la mera abrogazione di una norma incriminatrice, quando
cio' comporti non gia' la riconduzione nella sfera del lecito delle
condotte rientranti nella fattispecie abrogata, bensi'
l'applicazione di altre norme penali gia' vigenti.
Cio' si verifica ad es. nel caso in cui ad essere abrogata e' una
norma incriminatrice speciale rispetto ad altra norma
incriminatrice generale la quale, per effetto dell'abrogazione
dell'incriminazione speciale, vede ampliata e dilatata la propria
sfera di applicabilita', in quanto l'intera classe degli oggetti
gia' sussumibile nella fattispecie speciale, rifluisce in essa
automaticamente, salvo, beninteso, non emerga la volonta'
legislativa di espungere tale materia dalla sfera del penalmente
rilevante.
Nel caso di specie e' indiscutibile che l'abrogazione
dell'art. 341 c.p. ad opera dell'art. 18 legge 25 giugno 1999,
n. 205 non ha affatto comportato una vera e propria abolitio
criminis, bensi' una semplice successione di leggi penali
incriminatrici nel tempo in senso modificativo, dal momento che
tutti i comportamenti previsti dall'art. 341 c.p. dovranno d'ora in
avanti essere ricondotti alla piu' generale fattispecie
dell'ingiuria di cui all'art. 594 c.p., eventualmente aggravata ai
sensi dell'art. 61 n. 10 c.p. (espressamente Cass., 5 agosto 1999,
n. 9968).
Significato della riforma infatti non e' certo quello di rendere
del tutto lecite le offese all'onore e al prestigio sol perche'
rese contro i pubblici ufficiali a causa o nell'esercizio delle
loro funzioni, bensi' di ricondurle alla fattispecie generale di
cui all'art. 594 c.p., posta a presidio dell'onore e del decoro di
qualsiasi persona.
La considerazione che tra le due fattispecie vi fosse un rapporto
di genere a specie, integrando l'oltraggio a pubblico ufficiale
nient'altro che un'ingiuria qualificata dal particolare status
della persona offesa (oltre che dall'elemento espresso dalla
formula "a causa o nell'esercizio delle sue funzioni"), nonche' la
relazione strutturale tra gli elementi omogenei della fattispecie
tale da rendere evidente un rapporto di contenenza tra le due
previsioni, rende sicura la conclusione raggiunta.
Ne' sembra praticabile un'interpretazione estensiva dell'art. 673
c.p., tale da recidere il legame sussistente con l'art. 2, comma 2
c.p. ed assicurare l'applicabilita' della norma anche al di fuori
dai casi dell'abolitio criminis, A prima vista una simile
prospettiva sembrerebbe trovare conferma nell'ampia formulazione
della norma che fa riferimento all'"abrogazione ... della norma" e
non specificatamente all'abolizione del reato, espressione che
compare solo nella rubrica che, come e' noto, non ha alcun valore
vincolante per l'interprete.
Senonche' una simile prospettiva va con certezza esclusa per un
triplice ordini di motivi.
Anzitutto dall'assenza di qualsiasi riferimento nella legge
delega ad ammettere deroghe alla disciplina prevista dall'art. 2
c.p. (cfr. art. 2 punti n. 96, 97 e 98) deriva che
l'interpretazione qui criticata implicherebbe delicati problemi di
costituzionalita' della norma per eccesso di delega, in riferimento
all'art. 77 Cost.
In secondo luogo dottrina e giurisprudenza interpretano
pacificamente la norma come riferita esclusivamente ai casi di cui
all'art. 2, comma secondo c.p. (cfr. Cass., 7 maggio 1998, n. 1002,
in Arch. nuova proc. pen., 1998, 604; Cass., 4 luglio 1996,
n. 1397, in Riv. pen. 1997, 58; Cass. 20 agosto 1994, n. 2403;
Cass. 3 dicembre 1991, n. 3285; trib. Crotone, 22 novembre 1990, in
Giur. mer., 1992, 934; pret. Matera, 20 maggio 1991). In terzo
luogo ed infine e' lo stesso rimedio previsto, ossia la "revoca"
della sentenza di condanna, a chiarire che esso puo' trovare
applicazione solo nel caso in cui il fatto per il quale e'
intervenuta la condanna e' divenuto, per effetto dell'intervento
della legge successiva, penalmente lecito, essendo evidente che nel
caso di mera modificazione della disciplina penale, sia pure in
senso piu' favorevole per il condannato, e' del tutto inconcepibile
una "revoca" della condanna, dovendosi comunque applicare, a norma
dell'art. 2, comma terzo c.p., la disciplina piu' favorevole tra
quelle in successione nel tempo.
Si deve pertanto concludere che, in base al diritto vigente, al
caso di specie non puo' trovare applicazione l'art. 673 c.p.p.,
implicitamente invocato dalla difesa, bensi' l'art. 2, comma terzo
c.p. ed essendo pacifico che e' intervenuta una sentenza
irrevocabile di condanna la richiesta andrebbe respinta puramente e
semplicemente.
2. - Le questioni di legittimita' costituzionale prospettabili:
rilevanza.
La soluzione sopra proposta puo' tuttavia essere accolta solo
previa esclusione di dubbi di legittimita' costituzionale non
manifestamente infondati e rilevanti, che invece questo giudice
ritiene sussistenti.
Piu' precisamente le questione di legittimita' costituzionale
rilevanti sono due, ciascuna delle quali indipendente dall'altra e
invocabile in via alternativa non essendo ravvisabile un rapporto
di dipendenza logica per l'eterogeneita' delle premesse e delle
norme denunziate.
La prima attiene alla disciplina di cui al combinato normativo di
cui all'art. 2, comma terzo c.p. e 673 c.p.p, nella parte in cui
non consente la modifica del giudicato, in sede di procedimento di
esecuzione, nel caso di successione di leggi penali nel tempo con
effetto meramente modificativo e conseguente all'abrogazione di una
norma incriminatrice, perlomeno nei casi in cui l'intervento
legislativo viene a porre in discussione addirittura l'an della
sanzione, mediante la modifica del regime di procedibilita' del
reato oppure non solo del quantum ma anche della species di pena,
prevedendo la nuova disciplina la pena pecuniaria (sia pure in
alternativa) in luogo di quella detentiva. La rilevanza della
questione appare in tutta evidenza, essendo il reato di ingiuria
procedibile solo a querela di parte e punibile con la pena
pecuniaria in alternativa a quella detentiva, mentre il reato di
oltraggio era procedibile d'ufficio e con pena obbligatoriamente
detentiva.
Ne deriva che in caso di sentenza di accoglimento della Corte
costituzionale, il venir meno del limite del giudicato previsto
dall'art. 2, comma terzo c.p., consentirebbe in sede di
procedimento di esecuzione la piena applicabilita' della nuova
disciplina piu' favorevole.
L'altra questione attiene direttamente all'art. 341 c.p. ed e'
gia' stata sollevata da questo giudice nell'ambito di un
procedimento di cognizione (cfr. ordinanza pretore Tolmezzo 9
ottobre 1997, nella Gazzetta Ufficiale 18 febbraio 1998, n. 7). La
Corte costituzionale, con ordinanza di data 28 luglio 1999, n. 378
(nella Gazzetta Ufficiale 4 agosto 1999, n. 31) ha naturalmente
trasmesso gli atti al giudice a quo affinche' rivaluti la rilevanza
della questione in conseguenza dell'intervenuta abrogazione
dell'art. 341 c.p.
E' evidente infatti che in tutti i giudizi di cognizione in corso
per effetto dell'intervenuta abrogazione dell'art. 341 c.p. dovra'
trovare applicazione la piu' mite disciplina di cui all'art. 594
c.p., ai sensi dell'art. 2, comma 3 c.p.
Tuttavia, riguardo ai procedimenti di esecuzione relativi a
sentenze di condanna passate in giudicato, un'eventuale
dichiarazione di incostituzionalita' dell'art. 341 c. p.
comporterebbe l'applicazione dell'art. 30 legge 11 marzo 1953,
n. 87, in luogo della disciplina di cui all'art. 2 c.p. In base a
tale norma "quando in applicazione della norma dichiarata
incostituzionale e' stata pronunciata sentenza irrevocabile di
condanna ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali" (comma
quarto).
E' evidente che tale disciplina se in nulla si discosta
dall'art. 2, comma 2 c.p, per il caso di obolitio criminis,
comporta una sostanziale differenza per il caso di intervento
meramente modificativo, perche' mentre l'art. 2, comma 3 c.p.
prevede il limite del giudicato per l'applicabilita' della
disciplina piu' favorevole, l'art. 30 citato, non distinguendo tra
l'ipotesi dell'abolitio criminis e quella dell'intervento meramente
modificativo conseguente all'abrogazione della norma
incriminatrice, impone sempre e comunque efficacia retroattiva
della pronuncia di incostituzionalita', senza alcun limite
processuale.
Cio' appare del tutto congruente con la natura e gli effetti
delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale che,
secondo l'interpretazione largamente prevalente, comportano il
venir meno della norma dichiarata incostituzionale con effetto en
tunc, sicche' va escluso il presupposto stesso di un fenomeno di
successione di leggi penali del tempo, ossia il succedersi nel
tempo di piu' leggi tutte ugualmente valide ed efficaci. Ne'
l'indicata differenza di disciplina tra abrogazione e dichiarazione
di incostituzionalita' della norma appare priva di plausibile
ragione, dal momento che il fenomeno di abrogazione e' connesso ad
una nuova valutazione di opportunita' politica compiuta dal
legislatore che si sostituisce alla precedente, mentre la
dichiarazione di incostituzionalita' si fonda su di un vizio della
norma presente sin dalla sua entrata in vigore, sicche' e'
tutt'altro che irragionevole ricollegare effetti caducatori piu'
radicali a quest'ultima fattispecie rispetto alla prima.
La contraria conclusione raggiunta da un'isolata e risalente
giurisprudenza si pone pertanto in contrasto sia con la lettera che
con la ratio della legge (cfr. Cass., 19 luglio 1983, n. 1375). In
particolare non sembra seriamente sostenibile sulla base del solo
rilievo secondo il quale la cessazione dell'esecuzione e di tutti
gli effetti penali della sentenza di condanna sarebbe possibile
solo nel caso in cui la dichiarazione d'incostituzionalita' della
norma incriminatrice, renda leciti i comportamenti da questa
puniti, analogamente a quanto accade in caso di abolitio criminis,
mentre nell'ipotesi in cui la dichiarazione di incostituzionalita'
comporti l'applicabilita' di una diversa norma incriminatrice, piu'
favorevole, si dovrebbe procedere ad una "modifica" del giudicato,
non prevista dall'art. 30 citato. Infatti il chiaro significato
della norma e' quello di escludere in materia penale qualsiasi
applicazione della norma incriminatrice dichiarata
incostituzionale, senza che possa avere alcun rilievo l'intervento
di un giudicato e lasciando del tutto impregiudicato il meccanismo
processuale attraverso il quale raggiungere questo risultato.
A quest'ultimo riguardo va poi osservato che una "modifica" del
giudicato e' tutt'altro che estranea al sistema di diritto
processuale penale vigente, sol che si pensi alla fattispecie di
cui all'art. 671 c.p.p. e, nell'ambito dello stesso art. 673
c.p.p., al caso in cui il giudicato attenga a piu' reati, magari
uniti nel vincolo della continuazione, solo uno dei quali oggetto
di abolitio criminis.
E' pacifico che in tal caso il giudice dell'esecuzione debba
provvedere ad una sostanziale modifica del giudicato o, se si
preferisce, ad una revoca parziale della sentenza di condanna, con
rideterminazione della pena in riferimento ai reati non oggetto di
abolitio.
Se le premesse interpretative che precedono sono corrette la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 341 c.p.,
appare, nonostante la sua intervenuta abrogazione, ancora
rilevante, appunto perche' il suo eventuale accoglimento
comporterebbe la necessita' dell'applicazione dell'art. 30 legge 11
marzo 1953, n. 87 e, conseguentemente, dell'art. 673 c.p.p.
perlomeno in via analogica, con il sostanziale accoglimento della
richiesta mentre, al contrario, dovrebbe trovare applicazione
l'art. 2, comma 3 c.p., con il conseguente rigetto della richiesta
medesima. Va pertanto sostanzialmente riproposta in tutta la sua
complessita' la medesima questione di legittimita' dell'art. 341
c.p., gia' sollevata dal pretore di Tolmezzo.
3. a) - I dubbi di legittimita' costituzionale dell'art. 341
c.p.: introduzione.
Questo giudice e' ben consapevole che l'art. 341 c.p., sin dagli
anni 60, e' stato oggetto di cio' che efficacemente e' stato
chiamato un "attacco in massa" da parte dei giudici di merito, che
hanno sollevato la questione di legittimita' costituzionale sotto i
piu' disparati profili, in gran parte coincidenti con quelli che si
andranno di seguito ad evidenziare; e che la Corte costituzionale,
sin dal primo precedente, risalente ormai a quasi 30 anni or sono
(sentenza 2 - 19 luglio 1968 n. 109), ha sempre respinto la
questione, sino all'importante sentenza 25 luglio 1994, n. 341 che
ha dichiarato l'incostituzionalita', con riferimento agli art. 3 e
27, terzo comma Cost., dell'art. 341, comma 1 c.p., nella parte in
cui prevede la pena di mesi 6 di reclusione come minimo edittale.
Tuttavia si deve ritenere non inutile sollevare nuovamente la
questione, in riferimento agli artt. 1, secondo comma, 3, primo e
secondo comma, 25 secondo comma, 27 terzo comma, 54 e 97 primo
comma Cost., in ordine non solo ad alcuni aspetti di disciplina
(procedibilita' e pena), ma anche, e soprattutto, alla sussistenza
stessa del reato, cosi' come era strutturato dalla norma
incriminatrice sospetta e costantemente applicato dalla
giurisprudenza.
D'altra parte sembra a questo giudice non manchino importanti
elementi di novita', sia sul versante delle norme costituzionali,
in parte gia' evidenziati dalla sentenza n. 314/1994, sia sul
versante della norma ordinaria sospetta.
Dal primo punto di vista viene in considerazione la correlazione
sistematica tra alcuni principi costituzionali fondamentali,
principi dettati in materia penale e principi relativi ai rapporti
tra Stato e cittadino nonche' alla forma democratica di Stato,
oltre al fatto che nella giurisprudenza costituzionale e' in corso
un'importante rivalutazione dei vincoli imposti al legislatore in
materia penale.
Ci si riferisce, in particolare, alla funzione rieducativa della
pena di cui all'art. 27, terzo comma Cost., riferita non piu', come
in passato, alla sola fase esecutiva, ma ritenuta una delle
qualita' essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo
contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue, (cfr. la stessa sentenza 341/1994 e, per un significativo
precedente, la sentenza 18 luglio 1989 n. 409) con il conseguente
riconoscimento del principio c.d. di proporzione tra pena e offesa,
non solo sul piano politico - criminale ma anche su quello
costituzionale e, pertanto, vincolante per il legislatore.
Attiene inoltre alla recente valorizzazione della riserva di
legge in materia penale di cui all'art. 25 secondo comma Cost., con
riferimento al principio di determinatezza (cfr. sentenze 6
febbraio 1995 n. 34 e 17 ottobre - 2 novembre 1996 n. 370) e, piu'
in generale, dei principi di offensivita', di frammentarieta' e di
sussidiarieta' (cfr. sentenze 23 - 25 ottobre 1989 n. 487 e 10-11
luglio 1991 n. 333).
Dal secondo punto di vista si potranno utilizzare non solo gli
spunti provenienti dalla giurisprudenza ma anche le teorie, vecchie
e nuove, della dottrina, nel cui ambito il dibattito sulla
legittimita' della sussistenza stessa della fattispecie, prima
ancora della relativa disciplina sanzionatoria, e' piu' che mai
aperto all'indomani della sentenza n.341/1994.
3. b) - Segue: elementi costitutivi del reato di oltraggio a
pubblico ufficiale e, rapporti col reato di ingiuria.
Gli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 341 c.p., sul
piano oggettivo, sono:
1) l'offesa, resa con qualsiasi mezzo, all'onore o al
prestigio del soggetto passivo;
2) lo status di pubblico ufficiale del soggetto passivo;
3) la presenza del soggetto passivo;
4) il legame tra tra l'offesa e le pubbliche funzioni che si
risolve, in via alternativa, o in un nesso di causalita'
psicologica (a causa delle funzioni), nel senso che l'offesa deve
essere rivolta propter officium ossia a motivo delle funzioni
esplicate dal pubblico ufficiale e, in tal caso, il reato puo'
essere integrato anche se il soggetto passivo, al momento del
fatto, non rivesta piu' la qualita' di pubblico ufficiale a norma
dell'art. 360 c.p. (Cass. 2 ottobre 1985 n. 8454), oppure in un
nesso cronologico di contestualita' (nell'esercizio delle
funzioni), nel senso che l'offesa deve essere arrecata, anche per
motivi puramente personali, ma nel momento in cui il pubblico
ufficiale sta esercitando le proprie funzioni.
Per onore s'intende l'insieme delle qualita' morali della
persona, quale bene strettamente personale, componente essenziale
di quella dignita' sociale cui fa riferimento l'art. 3 Cost. e, in
quanto tale, annoverabile nei diritti inviolabili dell'uomo di cui
all'art. 2 Cost., mentre il prestigio viene inteso come quella
particolare forma di decoro determinata dalla posizione del
soggetto passivo, e attinente alla dignita' e al rispetto da cui la
pubblica funzione deve essere circondata (cfr., in particolare, la
relazione al codice penale, 140).
L'offesa a tali beni va apprezzata in relazione a parametri socio
- culturali di valutazione che consentono di ritenere come
oltraggiosa oppure no quella data espressione o quel dato gesto in
rapporto con tutte le circostanze del caso concreto. Il particolare
status che deve rivestire il soggetto passivo e' definito
dall'art. 357 c.p., mentre il requisito della presenza viene
generalmente inteso nel senso che la condotta incriminata deve
essere compiuta in una situazione spaziale tale da rendere
semplicemente possibile la percezione dell'offesa al destinatario
della medesima.
Infine il requisito individuato dall'espressione a causa o
nell'esercizio delle sua finzioni, che nella struttura del reato
dovrebbe svolgere la funzione di ricondurre la fattispecie
nell'ambito dei reati contro la pubblica amministrazione, si
risolve, nel primo caso, in una caratterizzazione eminentemente
soggettiva della condotta, essendo in sostanza elevato un semplice
movente ad elemento di tipicita', e, nel secondo caso, in una
modalita' spazio - temporale dell'azione e dunque in un elemento
intrinsecamente oggettivo.
Poiche', come si e' visto, il prestigio viene considerato una
particolare forma di decoro collegata allo status soggettivo di
pubblico ufficiale, si deve ritenere che la condotta tipica sia la
medesima rispetto a quella del reato di ingiuria (art. 594 c.p.).
Gli elementi differenziali, in funzione specializzante, tra le due
fattispecie, si esauriscono nello status del soggetto passivo e
nell'elemento espresso con la formula a causa o nell'esercizio
delle sua funzioni.
Senonche' se a base del confronto si assume non il reato di
ingiuria nella forma semplice ma il reato di ingiuria nella forma
aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 10 c.p., non si potra' negare
una perfetta identita' di struttura tra le due fattispecie, una
volta ammessa, secondo l'opinione comune sia in dottrina che,
ormai, in giurisprudenza, l'identita' tra la formula nell'esercizio
delle funzioni, utilizzata dall'art. 341 c.c., e la formula
nell'atto ... dell'adempimento delle funzioni di cui all'art. 61
n. 10 c.p.
Infatti nel momento in cui la giurisprudenza e' venuta
giustamente a respingere l'opinione secondo la quale devono essere
sempre considerati nell'esercizio delle proprie funzioni quei
pubblici ufficiali che, essendo investiti di compiti di pubblica
sicurezza o di polizia giudiziaria, sono in servizio permanente,
per accogliere l'opposta opinione secondo la quale servizio
permanente non equivale ad effettivo esercizio della funzione,
sicche' finche' il pubblico ufficiale in concreto non svolga la
propria funzione non puo' ritenersi integrato il reato di cui
all'art. 341 c.p. (Cass. 21 marzo 1997 n. 2727 e Cass. 19 febbraio
1996 n. 5027), viene meno la possibilita' stessa di tracciare una
differenziazione tra le due formule.
Cio' non toglie che tra le due fattispecie vi fossero profonde
differenze di disciplina, non solo in ordine all'aspetto
sanzionatorio (l'ingiuria e' punibile con la pena fino a un anno di
reclusione o della multa fino a lire due milioni, aumentata sino ad
un terzo per l'effetto dell'aggravante, effetto che peraltro puo'
essere posto nel nulla in ragione del giudizio di bilanciamento con
le circostanze attenuanti; l'oltraggio era punito con la sola pena
della reclusione sino a 2 anni), ma anche con riferimento alla
procedibilita' (a querela di parte per l'ingiuria e d'ufficio per
l'oltraggio) e dell'estensione delle condotte punibili, sotto il
profilo delle cause di giustificazione e/o di esclusione della
punibilita', essendo per costante giurisprudenza, inapplicabili
all'oltraggi o, neppure in via analogica, la c.d. exceptio
veritatis (art. 596 c.p.) e gli istituti della provocazione e della
ritorsione (art. 599 c.p.). Ed era proprio questa differenza cosi'
marcata di disciplina, in mancanza di differenze strutturali, a
destare seri dubbi di legittimita' costituzionale soprattutto in
riferimento agli artt. 3 e 27 terzo comma Cost..
Per il momento e' sufficiente sottolineare l'estrema ampiezza ed
estensione della fattispecie cosi' come era strutturata dalla norma
incriminatrice, che la rendeva capace di abbracciare un numero di
condotte veramente considerevole. Cio' era dovuto in primo luogo
all'estrema ampiezza della formula linguistica utilizzata, diretta
conseguenza del fatto che il legislatore del 1930 si era
dichiaratamente prefissato di rendere in materia piu' completa e
rigorosa la tutela giuridica degli organi e dell`attivita' dei
pubblici poteri (Relazione, 141), ma non vanno sottovalutati anche
gli effetti di fattori esterni alla norma medesima. Si pensi al
crescere della presenza dello Stato nei piu' disparati settori e al
conseguente riconoscimento della qualita' di pubblico ufficiali a
categorie sempre piu' vaste e variegate di soggetti.
L'ampiezza della fattispecie rischia di entrare in conflitto con
l'art. 25, secondo comma Cost., sotto il profilo della mancanza di
sufficiente determinatezza. Risulta tuttavia risulta
imprescindibile, affrontare con cura il tema del bene giuridico
protetto e della finalita' di tutela, perche' il deficit di
determinatezza per eccessiva onnicomprensivita' della realta'
rappresentata (cosi' la circolare della Presidenza del Consiglio
dei Ministri 5 febbraio 1986 nella Gazzetta Ufficiale 18 marzo 1986
n. 64, 18), attiene non semplicemente al dato, in se' neutro,
dell'eccessiva estensione della fattispecie in quanto tale, ma
piuttosto alla selezione, in un'unica fattispecie, di condotte tra
loro diverse ed eterogenee quanto a disvalore.
3.c) - Individuazione del bene giuridico protetto.
Venendo pertanto all'individuazione del bene giuridico protetto,
si puo' in prima battuta affermare con certezza che l'art. 341 c.p.
tutelava anche il bene personale dell'onore e del prestigio del
p.u., come persona fisica, che in nulla si' distingue dal bene
dell'onore e del decoro tutelato dall'art. 594 c.p. Cio' e'
confermato e provato dall'identita' strutturale tra il reato di
oltraggio ed il reato di ingiuria aggravato ai sensi dell'art. 61
n. 10 c.p.
Senonche' costituisce opinione comune che l'art. 341 c.p.
proteggesse un ulteriore bene giuridico, a piu' marcata
connotazione pubblicistica, generalmente individuato nel prestigio
(non del p.u. come persona fisica ma) della pubblica
amministrazione e, talvolta, addirittura nel principio del buon
andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost., cosi'
venendo a caratterizzarsi come tipico reato plurioffensivo. La
stessa Corte costituzionale ha, fin dal primo precedente, aderito a
quest'impostazione, riferendosi tuttavia talvolta al prestigio
della p.a. puramente e semplicemente (sentenza n. 109/68), tal'
altra ancora al prestigio della p.a. ma in ragione della finalita'
del buon andamento amministrativo prevista dall'art. 97 Cost.,
coinvolgente non solo la fase organizzativa iniziale ma anche il
complessivo funzionamento (sentenza 2 - 14 aprile 1980 n. 51 e,
sostanzialmente, ordinanza 10 - 17 marzo 1988 n. 323).
Persino la sentenza di accoglimento n. 341/1994 sottolineava, in
via generale, questo aspetto osservando come la plurioffensivita'
del reato di oltraggio rende certamente ragionevole un trattamento
sanzionatorio piu' grave di quello riservato all `ingiuria, in
relazione alla protezione di un interesse che supera quello della
persona fisica e investe il prestigio e quindi il buon andamento
della pubblica amministrazione.
Affermazioni in tutto analoghe si rinvengono in dottrina ed in
giurisprudenza, ove spesso compaiono locuzioni ancora piu'
generiche, quali il "regolare" o "sereno" esercizio delle pubbliche
funzioni. Si deve tuttavia osservare che si tratta normalmente di
affermazioni apodittiche, assunte quali postulati e come tali non
bisognevoli di argomentazione o dimostrazione e, in particolare,
senza che vi sia mai, o quasi, alcun approfondimento ne' in
relazione alla piu' specifica determinazione del bene protetto,
atteso che gli stessi beni del "prestigio" o del "buon andamento"
della p.a. possono essere intesi in modo assai vario, ne' in
relazione al tipo di raccordo tra il bene che si assume protetto e
la tecnica di strutturazione della fattispecie.
Ma, come e' noto, la valutazione della rilevanza e pregnanza
dell'offesa insita nel reato comporta la necessita' di considerare
non solo e semplicemente il rango del bene giuridico che si assume
offeso ma anche il grado di offesa (che decresce quanto piu' ci si
allontani dallo stadio dell'effettiva lesione per avvicinarsi allo
stadio di mero pericolo), desumibile dalla tipologia delle forme di
aggressione indicate dalla norma incriminatrice.
Al riguardo si puo' osservare come, in riferimento all'art. 341
c.p., si sia verificato un singolare, ma per certi versi assai
significativo, fenomeno di commistione e/o di confusione, tra il
piano del bene giuridico protetto ed il piano, che dovrebbe invece
rimanere rigorosamente distinto, della ratio o scopo
politico-criminale della norma.
Va allora ribadito che puo' essere individuato come bene
giuridico protetto solo quello immancabilmente offeso dal fatto
tipico selezionato o, comunque, quello desumibile
dall'interpretazione dei singoli elementi del reato nei loro
reciproci rapporti. Cio' del resto e' confermato dall'osservazione
che il concetto di bene giuridico puo' svolgere la funzione che gli
e' propria in riferimento alla struttura dell'illecito penale solo
a condizione che esso sia sufficientemente "afferrabile" e
determinato, anche in relazione al principio di determinatezza di
cui all'art. 25, secondo comma Cost.
Diverso e' invece il concetto di scopo o fine che, sul piano
politico criminale, ci si propone di perseguire con
l'incriminazione, trattandosi di un elemento esterno alla norma,
desumibile anche da considerazioni di ordine generale, spesso
condizionate da contingenze sociali, economiche, culturali e
storiche. Si tratta di un concetto certamente molto importante,
anche sul piano interpretativo, ma che non implica una cosi'
stretta necessita' di rinvenire in ogni singola condotta punita il
fine perseguito sul piano generale.
3. d) - (segue) Analisi storica della norma: dal codice
Zanardelli al codice Rocco.
Al fine di verificare criticamente la fondatezza della tesi della
plurioffensivita' del reato di oltraggio a p.u. puo' tornare utile
una breve analisi storica della norma, giacche' e' innegabile una
connotazione fortemente storicizzata della fattispecie in esame
(cfr. sentenza 28 giugno - 12 luglio 1995 n. 313).
In proposito fin dal principio la Corte costituzionale, nelle
molteplici pronunce di rigetto o di manifesta infondatezza, non ha
pur tuttavia mancato di rimarcare come la disciplina legislativa
dell'oltraggio, cosi' come delineata dal codice Rocco troppo
risente dell'ideologia del regime dal quale ebbe origine, e di
ammettere che rimane sicuramente, specie in talune ipotesi di
fatto, un'effettiva sproporzione tra sanzione comminata e disvalore
del fatto, espressamente invitando il legislatore a adeguare il
minimo edittale e lo stesso disvalore della fattispecie, alla
mutata coscienza sociale ed allo spirito informatore della
Costituzione (cfr., tra le tante, ordinanze 6 - 16 marzo 1989
n. 127 e 10 - 17 marzo 1988 n. 323). Nella sentenza di accoglimento
n. 341/1994, poi, oltre a precisare che la concezione autoritaria e
sacrale dei rapporti tra pubblici ufficiali e cittadini, tipica del
regime totalitario di cui l'art. 341 c.p. era espressione, e'
estranea alla coscienza democratica instaurata dalla Costituzione
repubblicana, per la quale il rapporto tra amministrazione e
societa' non e' un rapporto di imperio, ma un rapporto strumentale
alla cura degli interessi di quest'ultima, la Corte si spinge sino
al punto di ritenere che l'inerzia del legislatore avesse superato
ogni limite di ragionevole tollerabilita'.
Non abbisogna pertanto di ulteriori dimostrazioni il fatto che il
reato di oltraggio fosse inteso dal legislatore del 1930 come una
salvaguardia dell'autorita' statale in quanto tale, finendo per
rappresentare una super - tutela accordata da uno Stato autoritario
a se' stesso e riallacciandosi alle concezioni proprie degli Stati
teocratici ed assolutistici, alla concezione della sovranita' come
sacra ed inviolabile nella sua diretta emanazione divina, dei
funzionari come diretta emanazione del sovrano, dei singoli come
sudditi e non come cittadini.
Del resto cio' e' sufficientemente testimoniato dal raffronto con
la disciplina della materia contenuta nel codice Zanardelli del
1889 (artt. 194 - 199). Infatti il codice Rocco non si e' limitato
ad una modifica della disciplina sanzionatoria, peraltro assai
vistosa (il codice Zanardelli puniva il reato base con la pena
della reclusione o della multa), ma ha anche modificato
strutturalmente la fattispecie estendendone il campo di
applicazione, mediante:
l'eliminazione della discriminante della reazione legittima
agli atti arbitrari del pubblico ufficiale (subito reintrodotta
all'indomani della caduta del regime);
l'unificazione delle ipotesi di offesa arrecata a causa delle
funzioni con quelle arrecate nell'esercizio delle funzioni (che il
codice Zanardelli puniva in modo attenuato rispetto all'altra);
l'eliminazione, per quest'ultima modalita' d'offesa, del
termine pubblico (l'art. 196 del codice Zanardelli prevedeva che
l'offesa fosse arrecata nell'atto dell'esercizio pubblico delle
funzioni);
l'estensione della tutela anche ai semplici pubblici
impiegati che prestino un pubblico servizio (art. 344 c.p.).
Oltre a cio' va pure considerato che, a causa della minore
ingerenza dello Stato nella societa', tipica degli ordinamenti di
impronta "liberale" dell'ottocento, la qualifica di pubblico
ufficiale, ai tempi del codice Zanardelli, era riferibile ad una
cerchia di persone infinitamente piu' ristretta.
Peraltro una piu' attenta ricostruzione della volonta' storica
del legislatore fascista evidenzia come il bene oggetto di tutela
fosse puramente e semplicemente l'onore ed il prestigio del singolo
p.u., mentre il principio di autorita' fosse piuttosto riferito al
piano della ratio o scopo politico - criminale della tutela che,
nell'ambito dell'ideologia del regime, consentiva di ritenere
largamente giustificata una differenziata e piu' rigorosa tutela
rispetto a quella accordata ai privati.
Cio' emerge con chiarezza da quei passi della relazione
ministeriale in cui il prestigio del p.u. viene considerato quale
particolare forma di decoro di chi esercita la pubblica funzione
(Relazione, 140); un bene pertanto che e' proprio del pubblico
ufficiale sebbene faccia riferimento alla dignita' della funzione.
In definitiva si riteneva che l'onore ed il prestigio del singolo
p.u. meritassero una speciale e particolarmente intensa tutela in
ragione del rispetto dovuto all'autorita', rispetto che consentiva
di qualificare particolarmente quel bene, superando la sua
originaria vocazione "personalistica".
In tal senso e' anche quel passo della relazione che, dopo aver
precisato che il prestigio costituisce una particolare forma di
decoro, lo definisce come quella speciale forza o influenza che
deriva alla persona dall'altrui riconoscimento dell'autorita' e
della dignita' di cui la persona stessa e' rivestita (Relazione,
140).
Ma cio' che piu' conta e' che questa impostazione ha finito per
condizionare in modo evidente la stessa formulazione letterale
della norma sospetta e la struttura della fattispecie, essendo
l'onore ed il prestigio la cui offesa integrava il reato di cui
all'art. 341 c.p. riferiti non alla p.a., come avviene ad es.
nell'art. 342 c.p., bensi' al singolo p.u..
Non solo, ma la mancata previsione di un autonomo reato di
diffamazione a pubblico ufficiale, pur originariamente previsto nel
progetto preliminare (all'art. 348 c.p.), fu motivata proprio in
relazione alla mancanza, in questo caso, di una dimensione
pubblicistica dell'offesa ed e' evidente che cio' e' legato alla
ratio della tutela, ossia al principio d'autorita' e al rapporto
d'imperio tra Stato e cittadini nel senso cioe' che mentre l'offesa
arrecata in presenza del p.u. si considerava manifestazione di
disobbedienza e di ribellione all'autorita', l'offesa arrecata in
assenza del p.u. era considerata meno grave perche' coinvolgente
esclusivamente la dimensione, per cosi' dire, "privatistica" del
bene dell'onore del p.u. e pertanto priva di quel rilievo
pubblicistico tale da giustificare l'inserimento nei reati contro
la p.a. (esplicitamente relazione, 143).
Senonche' al di la' delle originarie intenzioni del legislatore,
ben presto la dottrina allora dominate, seguita subito dalla
giurisprudenza, sposto' l'oggetto della tutela dall'onore del p.u.,
sia pure particolarmente qualificato, all'interesse concernente il
normale funzionamento e il prestigio della P.A. in senso lato.
Tuttavia tali beni erano intesi in modo assai diverso da quello
imposto da una concezione "democratica" dei rapporti tra Stato e
cittadino. Infatti, dall'ovvia osservazione che le Istituzioni non
possono che agire per mezzo di organi e questi per mezzo di persone
fisiche e dall'impropria utilizzazione, in materia penale, del
rapporto organico, si faceva discendere la conclusione per la quale
e' manifesto che le offese arrecate a codeste persone (ossia ai
pubblici ufficiali), ...risalgono all'organo al quale le persone
stesse appartengono, e dall'organo all'ente.
Finendo per concludere che la protezione penale, quindi, e'
stabilita nell'interesse del rispetto dovuto alla pubblica funzione
o al pubblico servizio, e non di quello dovuto alla persona
individuale del pubblico ufficiale (...), che riceve protezione
soltanto riflessa.
Al riguardo si e' acutamente osservato come una simile operazione
comporti un indebito processo di identificazione dell'oggetto di
tutela, erroneamente individuato nel prestigio della pubblica
amministrazione, con la ratio politica della disposizione colta
nella sua estensione massima, finendo con l'autorizzare la
conclusione secondo la quale qualunque offesa arrecata contro un
pubblico ufficiale, in sua presenza e a causa o nell'esercizio
delle sue funzioni, costituisca un'offesa diretta all'autorita' in
quanto tale.
Questa critica va condivisa perche' parlare di normale
funzionamento e prestigio della p.a., incentrando tali beni sul
rispetto dovuto alle pubbliche funzioni, significa in sostanza
assumere ad oggetto di tutela il dovuto ossequio e, dunque, lo
stesso principio di autorita' nei rapporti tra Stato e privati.
Comunque sia, una volta accolto il sistema di "valori" proprio
del regime che ha partorito la norma, la fattispecie non e' priva
di una sua intima coerenza ed una certa precisione tecnica.
Infatti, alla stregua della scelta di politica criminale secondo la
quale alle pubbliche istituzioni e' dovuto sempre e comunque
obbedienza e rispetto e che anzi costituisce un "valore"
fondamentale, come tipicamente accade per tutti i regimi
totalitari, la "fedelta'" allo Stato, diventa dei tutto
comprensibile punire, ed in modo rigoroso, ogni offesa all'onore
del pubblico ufficiale, in sua presenza e a causa o nell'esercizio
delle sue funzioni, perche' si tratta di un comportamento di aperta
ribellione all'autorita' costituita, mentre il profilo della tutela
del bene personale dell'onore del singolo pubblico ufficiale passa
decisamente in seconda linea.
3. e) - (segue) Le interpretazioni "costituzionalmente
orientate": la tesi che ravvisa il bene giuridico protetto nel
prestigio della p.a. - critica.
Ma i problemi veri, in termini di coerenza della fattispecie,
nascono dalla doverosa presa d'atto che sia il bene giuridico
(prestigio del pubblico ufficiale particolarmente qualificato in
ragione della titolarita' di funzioni pubbliche) che la ratio di
tutela (principio di autorita'), cosi' come originariamente
prospettati erano non solo estranei al sistema di valori, si
potrebbe dire allo "spirito", della Costituzione repubblicana, ma
esprimono scelte di fondo addirittura opposte.
Da cio' trae origine la necessita' di rinvenire, alla stregua di
un'interpretazione "costituzionalmente orientata" della norma
sospetta, nuovi beni giuridici da assumere ad oggetto della tutela
che siano, se non addirittura costituzionalmente rilevanti, almeno
non incompatibili con la Costituzione. E' in questo contesto che
quasi sempre viene individuato come oggetto di tutela del reato di
oltraggio, ulteriore rispetto all'onore del singolo p.u., il bene
del prestigio della P.A. A ben vedere, tuttavia, si tratta di un
bene che soffre di una scarsa afferrabilita' e di una persistente
genericita'. Se inteso nel senso sopra evidenziato, ossia in
stretto legame col "rispetto" o l'ossequio dovuto ai pubblici
poteri, risolvendosi in sostanza nel principio di autorita', deve
certamente ritenersi incompatibile con la Costituzione, come si
avra' modo di dimostrare in seguito.
Diverso e' invece il discorso se viene inteso come stima o
reputazione nella comunita' degli organi e dell'attivita' della
p.a., perche' proprio in un ordinamento democratico, che individua
come suo fine fondamentale "l'effettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del
Paese" (art. 3 secondo comma Cost.), fondato sul principio di
parita' tra p.a. e cittadini e su di un potere individuale di
"partecipazione" alle attivita' burocratiche, la "fiducia" di cui
gode la p.a. nella comunita', sia pure non direttamente prevista
dalla Costituzione, non appare affatto sfornita di quella pregnanza
ed importanza che giustifica l'intervento della tutela penalistica.
Ed anzi si potrebbe persino individuare un certo collegamento tra
questo bene ed il principio del buon andamento
dell'amministrazione, perche' in un simile "modello" di p.a. e'
evidente che la fiducia e la collaborazione del privato alle
Istituzioni agevola lo svolgimento delle funzioni pubbliche.
Un simile collegamento non e' sfuggito a quella giurisprudenza
che costituiva l'avamposto piu' avanzato del tentativo di
armonizzare la fattispecie con i principi costituzionali. Si e'
infatti osservato che - l'interesse tutelato dalla norma in esame
(...) deve essere riferito alla sfera di funzionalita' pubblica,
che trova esposizione a pericolo ove non garantita anche da offese
alla sua credibilita' ed affidabilita' presso la collettivita'. In
tal senso l'offesa al prestigio assurge ad esposizione a pericolo
di attributi che devono accompagnare l'azione della pubblica
amministrazione e quindi dei soggetti preposti o componenti dei
suoi uffici, ed il cui pregiudizio potrebbe risultare ostativo al
raggiungimento delle finalita' poste dalla legge, od all'efficacia
dell'azione pubblica, incidendo sul consenso che la pubblica
amministrazione deve necessariamente avere presso la collettivita'.
- (Cass., 29 novembre 1995 n. 11579).
La sentenza citata e' importante per due motivi, In primo luogo
perche' sembra richiedere, ai fini dell'integrazione del reato, un
requisito ulteriore rispetto alla semplice offesa dell'onore o
prestigio del singolo p.u., individuato nella idoneita' della
condotta volta a procurare il pericolo di siffatto pregiudizio. In
secondo luogo perche' si tratta di una sentenza che conferma
un'assoluzione.
Ma, a ben vedere, non si trattava di una linea interpretativa
realmente capace di spostare i termini della questione circa la
legittimita' costituzionale dell'art. 341 c.p. Infatti il requisito
dell'idoneita' della condotta ad esporre a pericolo l'efficacia
dell'azione pubblica, sotto il profilo della lesione della fiducia
presso la collettivita', era piu' apparente che reale, perche'
inteso nel senso di escludere condotte che gia' di per se' erano
atipiche in quanto non offensive, alla stregua dei parametri socio
- culturali vigenti, del bene dell'onore e del prestigio del
singolo pubblico ufficiale, come l'esame del caso di specie
dimostra (soggetto che si limita a strappare il verbale di
contravvenzione appena elevato, senza porre in essere nessun'altra
manifestazione offensiva od irriguardosa; cfr. infatti gia' Cass.
18 settembre 1986 n. 9532), e cosi' smarriva quel carattere di
requisito autonomo della tipicita' in funzione selettiva delle
condotte "realmente" offensive, che solo poteva consentire di
superare ogni dubbio di legittimita' costituzionale.
E' evidente che diverso sarebbe stato il discorso se
quell'elemento fosse stato in grado di sottrarre dal campo di
applicazione dell'art. 341 c.p. condotte che indiscutibilmente
offendono il bene personale dell'onore del pubblico ufficiale, in
quanto inidonee a produrre un concreto pericolo all'"efficacia
dell'azione amministrativa".
Ma fino a questo punto la giurisprudenza non si e' mai spinta, e
giustamente, perche' una simile interpretazione si pone in evidente
contrasto con la lettera della legge e presuppone giudizi di valore
sul piano politico criminale che non le competono. In definitiva
sembra in questo caso realizzarsi il rischio di tutte quelle
interpretazioni "costituzionalmente orientate" in realta' incapaci
di incidere sul contenuto precettivo delle norme, e che pertanto
finiscono col porsi come strumento di legittimazione
dell'esistente, in ipotesi di una norma incostituzionale, la quale
continuera' ad avere la medesima applicazione (in senso
incostituzionale), sotto una diversa giustificazione.
In realta' si deve escludere che il prestigio della p.a., sotto
il profilo del "consenso" o la "fiducia" presso la collettivita',
possa essere individuato come oggetto di tutela dell'art. 341 c.p.
Infatti una simile impostazione e' smentita dalla struttura del
reato e da decisive implicazioni sistematiche.
Sotto il primo profilo emerge in tutta evidenza la mancanza tra
gli elementi costitutivi della fattispecie dell'elemento della
comunicazione con piu' persone o, perlomeno, della presenza di
terzi estranei al compimento della condotta punita.
Sotto il secondo profilo va evidenziata la mancanza di un
autonomo titolo di reato di diffamazione a pubblico ufficiale.
Del resto che dei termini della questione i compilatori del
codice avessero una precisa visione, sicche' non ci si deve stupire
della formulazione della norma, emerge con chiarezza in quella
parte della relazione in cui si spiega che il termine reputazione
(usato dal codice Zanardelli, insieme al termine onore e al termine
decoro nell'art. 194) qui non puo' usarsi, sia perche' ad esso e'
attribuito un significato specifico in materia di diffamazione
(offesa fuori della presenza), mentre per l'oltraggio e' sempre
richiesta la presenza dell'offeso, sia perche' il prestigio e'
qualche cosa di diverso da quella stima nella capacita' funzionale
del pubblico ufficiale, alla quale si riferisce la reputazione
(140).
D'altra parte deve escludersi che si potesse aggirare l'ostacolo
mediante un'interpretazione "costituzionalmente orientata", questa
volta davvero in grado di incidere sul contenuto precettivo
dell'art. 341 c.p., richiedendo ai fini dell'integrazione del reato
il requisito della pubblicita' quale elemento costitutivo
implicito. Infatti, se si deve certamente ammettere che
l'interprete sia tenuto a ricostruire i singoli tipi in conformita'
ai principi costituzionali e, in particolare al principio di
necessaria offensivita', sicche' dovra' considerare atipici i
comportamenti non offensivi del bene protetto, si deve tuttavia
ritenere che cio' sia possibile solo rispettando il limite
invalicabile della compatibilita' con la lettera della legge.
Nel caso di specie non e' possibile rinvenire in via
interpretativa all'interno della fattispecie di oltraggio a
pubblico ufficiale l'elemento costitutivo della pubblicita',
perche' la presenza di una o piu' persone estranee al fatto e'
prevista come circostanza aggravante a norma dell'art. 341 u.c.
c.p., ossia come elemento accidentale del reato, in funzione
aggravante, e pertanto si deve escludere ch'esso possa essere
attratto tra gli elementi costitutivi.
3. f) - (segue) La tesi che ravvisa il bene giuridico protetto
nel buon andamento della p.a. - critica.
Critiche in parte analoghe possono muoversi alla tesi che ravvisa
direttamente nel buon andamento dell'amministrazione il bene
giuridico tutelato dall'art. 341 c.p. Anche questa tesi omette
infatti di individuare il rapporto tra il bene giuridico che si
assume protetto e la struttura del reato.
D'altra parte, come per il bene del prestigio della p.a., vi e'
la tendenza a considerare il bene del buon andamento in termini del
tutto generici, svincolato dall'idea di efficienza e di massima
aderenza all'interesse pubblico che gli e' proprio e ricondotto a
formule vaghe quali quella del "regolare funzionamento",
dimenticando che la funzione del bene giuridico puo' essere
effettivamente svolta solo in presenza di beni sufficientemente
determinati ed "afferrabili", rischiando viceversa di smarrirsi in
presenza di beni ad "amplissimo spettro".
Ora, e' evidente che il riferimento al bene "buon andamento" non
puo' essere concepito nel senso rigoroso di effettivo intralcio
all'azione della p.a. in concreto svolta, perche' risulterebbe del
tutto incomprensibile la punizione delle offese rivolte a causa
delle funzioni ma non durante l'esercizio di esse. Non a caso la
relazione, per giustificare la circostanza per la quale i delitti
di violenza e di resistenza si possono commettere contro qualunque
incaricato di pubblico servizio, mentre per l'art. 344 puo' essere
oltraggiato soltanto il pubblico impiegato che presti un pubblico
servizio, afferma espressamente che l'oltraggio non reca intralcio
all'andamento del servizio.
Neppure, per le motivazioni gia' svolte, puo' accogliersi la tesi
che ravvisa un'esposizione a pericolo del buon andamento
amministrativo nella lesione del prestigio della p.a. sotto il
profilo della "fiducia" o stima della p.a. presso la societa'.
La piu' compiuta elaborazione dottrinale della tesi era piuttosto
fondata, da un lato, sull'estensione massima del concetto di "buon
andamento" fino a comprendere il "normale" e/o "sereno"
funzionamento della p.a. e, dall'altro, su di un'argomentazione di
natura psicologistica, ossia sulla considerazione che le condotte
punite dall'art. 341 c.p. potrebbero determinare un "turbamento
psicologico" nel pubblico ufficiale e che cio' potrebbe a sua volta
determinare un'alterazione del suo processo decisionale e della
stessa azione amministrativa, resa incerta ed esitante. L'art. 341
c.p. cioe' tutelerebbe la stabilita' emotiva del pubblico ufficiale
nell'esercizio delle sue funzioni e, quindi, la sua capacita' di
decidere correttamente secondo l'interesse pubblico.
Senonche', a parte il rilievo che la tesi appariva in contrasto
con l'opinione comune che considerava irrilevante, ai fini
dell'integrazione del reato, che il p.u. si sia in concreto sentito
offeso dalla condotta oltraggiosa posta in essere (Cass. 11
febbraio 1989 n. 2027; Cass. 28 maggio 1985 n. 5393), assorbente e'
l'osservazione che in questo modo si finisce col configurare
l'obiettivita' del reato come il pericolo di un pericolo di un
pericolo.
Infatti va rilevato che l'interpretazione fatta propria da questa
autorevole dottrina, e seguita senza incertezze dal c.d. diritto
vivente (Cass. 31 agosto 1994 n. 9417; Cass, 11 novembre 1989
n. 15559; Cass. 6 febbraio 1985 n. 1173; Cass. 30 dicembre 1985
n. 12547), non richiede, ai fini dell'integrazione del reato,
l'effettiva percezione dell'offesa da parte del p.u., perche'
l'elemento della presenza del soggetto passivo veniva inteso come
quella contiguita' spaziale tale da assicurare la semplice
possibilita' di percezione.
Ora, e' evidente che in mancanza di effettiva percezione, non
puo' farsi questione di "turbamento psicologico" del p.u.. Non
solo, ma anche ammessa l'effettiva percezione, non e' detto che da
questa derivi necessariamente il tanto temuto "turbamento
psicologico" del p.u., perche' questo e' piuttosto un effetto che
dipende da tutta un serie di fattori contingenti di natura
oggettiva e soggettiva, quali il contesto, la posizione sociale del
soggetto attivo e passivo, la "pubblicita'" dell'azione, la
"sensibilita'" personale del p.u. e cosi' via, sicche' si
tratterebbe, anche in questo caso, di una semplice possibilita', un
pericolo appunto.
Infine non e' affatto detto che il "turbamento" del p.u. si
traduca in un'alterazione dello svolgimento delle pubbliche
funzione alle quali e' preposta.
Cosi' nel caso di offese arrecate semplicemente "a causa delle
funzioni", ma non nell'esercizio di esse, e' del tutto ragionevole
pensare che il suddetto turbamento possa scemare fino a svanire del
tutto con il trascorrere del tempo, sino al momento in cui il p.u.
tornera' a svolgere le sue funzioni.
Nel caso di offese arrecate nell'"esercizio delle funzioni",
magari per motivi del tutto privati, e' ben possibile che nessun
nocumento al regolare svolgimento delle funzioni pubbliche in
concreto si realizzi, ad es., per la presenza di altri p.u. non
coinvolti ed in grado di sostituirsi al collega "turbato".
D'altra parte vi e' almeno una classe di comportamenti,
riconducibile alla fattispecie di cui all'art. 341 c.p., in cui non
solo un danno ma neppure un mero pericolo di danno al buon
andamento della p.a., e' escluso alla radice, per l'impossibilita'
di ipotizzare uno svolgimento di pubbliche funzioni successivo al
reato: l'offesa arrecata "a causa delle funzioni" ad un soggetto
che, al momento del fatto, non possieda piu' la qualita' di p.u. a
norma dell'art. 360 c.p.
Ora un pericolo di un pericolo deve ritenersi un "non pericolo"
e, come tale, inconciliabile col principio di offensivita'. Invero,
ai fini della legittimita' costituzionale delle norme
incriminatrici sotto il profilo del principio di necessaria
offensivita', non e' affatto sufficiente individuare un bene
giuridico di rango tale da giustificare, in astratto, la tutela
penalistica, dovendosi estendere l'indagine in ordine all'ampiezza
e all'intensita' della tutela medesima nonche' alla gravita'
dell'offesa. Da questo punto di vista anche un bene sicuramente
primario, quale puo' essere per esempio la vita, non riuscirebbe a
giustificare, sul piano della compatibilita' col principio di
necessaria offensivita', costituzionalmente imposto, una cosi'
spinta anticipazione della tutela che conducesse alla punizione di
atti meramente preparatori o di mera manifestazione della volonta'
o della "tendenza" a commettere un omicidio.
Oltre tutto la tesi che ravvisa nell'art. 341 c.p. un reato di
pericolo astratto, presunto in via assoluta ed irrimediabile,
finisce col sollevare dubbi di legittimita' costituzionale forse
anche maggiori di quelli che pretende aver risolto.
E' infatti noto che i reati di pericolo presunto pur non essendo
di per se' incostituzionali, devono tuttavia rispettare determinati
requisiti, in relazione sia al principio di proporzione (art. 27
terzo comma Cost.), sia al principio di necessaria offensivita'
(art. 25 secondo comma Cost.), sia infine al principio di
ragionevolezza (art. 3 Cost.), che la stessa Corte costituzionale
ha precisato con grande efficacia (cfr. sentenza 10 - 11 luglio
1991 n. 333). Devono infatti essere posti a tutela di beni di rango
assolutamente fondamentale ed afferire a settori in cui questa
anticipazione di tutela risulti razionalmente giustificata da
particolari esigenze di prevenzione (ad es. situazioni di pericolo
diffuso incidenti su beni collettivi come l'ambiente o l'economia
pubblica), ed inoltre occorre che le condotte riconducibili al
fatto tipico siano selezionate in modo pregnante, in modo cioe' che
la presunzione assoluta di pericolo sia supportata da corrette
verifiche empiriche, ossia giustificata dall'id quod plerumque
accidit, costituendo altrimenti una scelta del tutto irragionevole
ed arbitraria e pertanto censurabile a norma dell'art. 3 Cost.
Orbene, entrambe le condizioni di legittimita' dei reati di
pericolo presunto non sembrano soddisfatte dall'art. 341 c.p.,
perche', da un lato, e' innegabile la distanza di questa
fattispecie dai settori in cui legittimamente e' utilizzata questa
tecnica legislativa e, dall'altro, e' proprio l'esperienza concreta
a smentire quella presunzione di pericolosita' della condotta
tipica alla stregua dell'art. 341 c.p.
Infine la tesi, nonostante le premesse, non riesce a liberarsi
del tutto dalla concezione autoritaria che storicamente e' a
fondamento della norma, perche' il pericolo di alterazione del
processo decisionale del p.u. conseguente alla mera offesa
all'onore o al prestigio del p.u. si giustifica solo in un sistema
di p.a. fondato sul dovere di obbedienza del privato, la cui
violazione puo' appunto comportare un'alterazione del regolare
esercizio della funzione pubblica, ma risulta difficilmente
comprensibile in un sistema fondato sulla qualificazione delle
attivita' burocratiche come modi di esercizio del potere di
partecipazione individuale e, pertanto, su di una parificazione tra
funzionari pubblici e privati cittadini.
3. g) - (segue) conclusioni.
Si deve pertanto concludere che il bene protetto dall'art. 341
c.p. fosse unicamente l'onore ed il prestigio del singolo p.u.,
perche' solo questo e' sempre ed immancabilmente raggiunto dalla
condotta criminosa tipica.
Con cio' naturalmente non si intende negare che la tipicita' del
reato fosse tanto ampia da abbracciare, eventualmente, concrete
ipotesi in cui oltre ad essere offeso questo bene fosse offeso
anche il bene del prestigio (ad es. offese arrecate
"pubblicamente") o addirittura del buon andamento della p.a. (si
pensi al caso di offese arrecate mediante violenza o minaccia e non
solo a causa ma anche nell'esercizio delle funzioni).
Ma si tratta di casi, dal punto di vista statistico, marginali,
quasi sempre aggravati ai sensi dell'an. 341 u.c. c.p. e che spesso
comportavano l'integrazione, in concorso formale o in
continuazione, dei reati di cui agli art. 336 e 337 c.p.,
chiaramente e tipicamente rivolti alla tutela del libero
svolgimento dell'azione amministrativa, tali cioe' da assorbire
integralmente l'offesa a quel bene.
Invece le ipotesi riconducibili alla fattispecie semplice si
risolvevano spesso, se non sempre, in fatti obbiettivamente
"bagattellari", ed in cui ne' il prestigio ne' il buon andamento
della p.a. potevano ritenersi seriamente colpiti.
Insomma si tratta di prendere realisticamente atto che il
legislatore non si e' preoccupato di selezionare solo e soltanto le
ipotesi concretamente offensive di quei beni, configurando al
contrario una fattispecie onnicomprensiva, in cui ricadevano
indistintamente condotte dal disvalore sociale profondamente
diverso, perche' incidenti su beni giuridici diversissimi.
Piu' precisamente ancora il legislatore del 1930 ha tipizzato una
fattispecie tanto ampia semplicemente perche' e' partito da scelte
di politica criminale del tutto diverse, per non dire opposte. Lo
stesso legislatore repubblicano, rimasto a lungo inerte, e' giunto
col riconoscere la bonta' di queste conclusioni, disponendo
l'abrogazione pura e semplice della norma incriminatrice e non una
mera modifica al regime sanzionatorio.
Una ulteriore conferma di questa conclusione e' rintracciabile,
ad avviso di questo giudice, nella stessa sentenza n. 341/1994 che,
pur confermando in termini generali la plurioffensivita' del reato,
che in linea di principio rendeva improponibile il raffronto, ai
sensi dell'art. 3 Cost., con il reato di ingiuria, tuttavia
ravvisava l'incostituzionalita' per i casi piu' lievi, nei quali il
prestigio ed il buon andamento della pubblica amministrazione,
scalfiti da ben altri comportamenti, appaiono colpiti in modo cosi'
irrisorio da non giustificare che la pena minima debba
necessariamente essere dodici volte superiore a quella prevista per
il reato di ingiuria.
L'illegittimita' costituzionale veniva dunque argomentata anche
dal raffronto con il trattamento sanzionatorio previsto
dall'art. 594 c.p. ed e' allora evidente che i "casi piu' lievi",
proprio perche' legittimavano il paragone col reato di ingiuria,
normalmente interdetto dalla plurioffensivita' del reato di
oltraggio, non attenevano affatto ad una differenza di quantita'
dell'offesa, bensi' ad una differenza di qualita', nel senso cioe'
che si tratta di casi in cui, come nell'ingiuria, ad essere offeso
e' esclusivamente il bene personale dell'onore del singolo p.u. e
non anche, se non in modo del tutto irrisorio, i beni del prestigio
e del buon andamento della p. a..
Insomma era la stessa Corte costituzionale ad essere giunta alla
conclusione che l'ampia tipicita' tratteggiata dall'art. 341 c.p.
comprende ipotesi tra loro eterogenee quanto a disvalore, mentre la
dichiarazione di incostituzionalita' con esclusivo riferimento al
minimo edittale si spiegava col limite che in quella occasione era
imposto dalla questione sollevata, non coinvolgente ne' la
previsione del limite massimo di pena, ne' le rimanenti
disposizioni dell'art. 341 c.p., come si chiariva con una
precisazione posta ad incipit della sentenza.
Naturalmente l'aver escluso che prestigio e/o buon andamento
della p.a. costituissero il bene giuridico tutelato dall'art. 341
c.p. non esclude, di per se', che potessero essere assunti, nel
quadro del mutato assetto costituzionale, come la ratio
politico-criminale della norma, in sostituzione alla ratio
originaria, fondata sul principio d'autorita'.
Infatti la ratio della norma, al contrario del bene giuridico,
non impone di rinvenire, in ogni singola e concreta condotta
punita, un coinvolgimento diretto ed immediato di quell'interesse
che ne costituisce il fondamento, riposando normalmente su intenti
di prevenzione generale di piu' ampia portata.
Resta tuttavia da stabilire se lo strumento apprestato fosse
davvero congruente rispetto al fine che si assumeva perseguito,
sotto il profilo della ragionevolezza, tenendo ben presente che la
fattispecie era stata originariamente tipizzata sulla base di
tutt'altra ratio, sicche' occorreva in primo luogo verificare se la
formula legislativa fosse sufficientemente flessibile per essere
piegata a diverse finalita', e in secondo luogo se tale finalita'
fosse davvero capace di giustificare razionalmente la diversa e
piu' rigorosa tutela dell'onore dei p.u. rispetto all'onore dei
privati cittadini, alla luce di tutte le norme costituzionali che
vengono in considerazione.
3. h) - Norme e principi costituzionali in possibile contrasto
con l'art. 341 e. nel suo complesso: a) il principio di uguaglianza
e della pari dignita' sociale.
Venendo finalmente alle norme costituzionali con le quali
l'art. 341 c.p. sembra entrare in rotta di collisione, viene in
prima battuta in considerazione il principio per il quale "tutti i
cittadini hanno pari dignita' sociale (...) senza distinzione di
(...) condizioni personali e sociali" (art. 3, comma 1 Cost.).
Al riguardo va osservato, da un lato, come la Costituzione
consideri primo valore costituzionale la persona in se',
prescindendo dalle qualita' ad essa inerenti e dalle mansioni da
essa esercitate, e, dall'altro, che il bene tipicamente personale
dell'onore, inteso come valore morale intrinseco alla persona in
quanto tale, altro non e' che un particolare aspetto di quella
dignita' sociale cui fa riferimento l'art. 3 Cost., rientra nei
diritti inviolabili dell'uomo riconosciuti dall'art. 2 Cost. ed e',
infine, per sua natura, eguale in tutti gli uomini,
indipendentemente da giudizi sociali di merito o di demerito.
Posta questa premessa e' evidente che l'art. 341 c.p., in quanto
comportava una tutela privilegiata dell'onore del p.u. rispetto a
quella apprestata all'onore dei privati cittadini dall'art. 594
c.p., si poneva in contrasto, in modo diretto, col principio della
pari dignita' sociale, nella misura in cui si escludeva che esso
tutelasse altri e diversi beni giuridici.
lnvero la diversa e piu' rigorosa tutela prevista dall'art. 341
c.p., rispetto all'art.. 594 c.p. veniva collegata al mero status
di pubblico ufficiale, utilizzando cioe' un criterio di
distinzione, quello delle "condizioni personali e sociali"
espressamente fatto oggetto di divieto dalla norma costituzionale.
D'altra parte non puo' essere negato che il principio di
uguaglianza e' un principio fondamentale che, in quanto tale, non
ammette limitazione se non fondate su interessi costituzionalmente
rilevanti.
Da questo punto di vista occorre appunto verificare se la tutela
diversificata dell'onore del p.u. potesse trovare ragionevole
giustificazione nella ratio del principio del buon andamento della
p.a., costituzionalmente rilevante a norma dell'art. 97, primo
comma, Cost. Ma una simile prospettiva non sembrava seriamente
praticabile e cio' almeno per tre ragioni.
La prima e' che il principio del buon andamento della p.a.,
peraltro difficilmente estensibile sino al punto da comprendere il
semplice "normale funzionamento" della p.a., non sembra sia assunto
dalla Costituzione come valore in se', ma piuttosto come valore
funzionale alla garanzia dei diritti inviolabili dei cittadini e,
pertanto, non puo' assumersi il diritto alla pari dignita' sociale
"in funzione" della piena realizzazione dell'interesse al buon
funzionamento della p.a.
In secondo luogo occorre prendere atto che la fattispecie di cui
all'art. 341 c.p. era stata strutturata seguendo direttrici di
tutela del tutto diverse, fondate sul principio d'autorita' e la
norma tradiva questa origine ad ogni applicazione concreta, tanto
da risultare in larga misura insensibile, sotto il profilo del
concreto contenuto precettivo, al mutamento di prospettiva, sul
piano dello scopo politico criminale, imposto dai nuovi valori
costituzionali. Se ne deve pertanto dedurre che lo strumento
apprestato fosse radicalmente inidoneo ed incongruo rispetto al
fine prospettato, perche' finiva col punire, in modo del tutto
sproporzionato, oltre a condotte in qualche modo coinvolgenti anche
il buon andamento della p.a., sia pure in senso assai lato, intere
categorie di condotte, che nulla avevano a che fare con quel fine,
con conseguente violazione ancora dell'art.. 3 Cost., sotto il
profilo del criterio di ragionevolezza.
In terzo luogo e' la giustificazione stessa alla diversa tutela
accordata all'onore del p.u. incentrata sul "buon andamento" che
contrasta col "modello" di p.a. accolto dalla Costituzione. Infatti
il rapporto tra p.a. e cittadino nell'attuale assetto
costituzionale, e' essenzialmente paritario e di "partecipazione",
con un netto ed inequivocabile rifiuto del principio di autorita' e
di "fedelta'" allo Stato, caratterizzante il precedente regime.
Cio' lo si desume anzitutto dal principio secondo il quale "la
sovranita' appartiene al popolo" (art. 1, secondo comma Cost.).
E' ben vero che l'esercizio della sovranita' e' consentito solo
"nelle forme e nei limiti della Costituzione" ma cio' non toglie,
da un lato, l'importanza di principio dell'affermazione
dell'originaria appartenenza del potere al popolo e, dall'altro,
grazie al collegamento con il resto della Costituzione e, in primo
luogo col principio personalista di cui all'art. 2 Cost., la
possibilita' di rinvenire a carico di chi in concreto esercita il
potere un vincolo di corrispondenza ai fini propri del tipo di
ordine garantito dalla Costituzione medesima, con particolare
riferimento al metodo democratico come il solo che possa
determinare la politica nazionale (art. 49 Cost.), con conseguente
stretto collegamento tra la concezione dei rapporti tra Stato e
cittadini e la forma (democratica) di Stato accolta.
Inoltre il collegamento con l'art. 2 Cost. consente di
riconoscere fra i diritti inerenti della persona e in posizione
assolutamente primaria quello di far discendere la soggezione del
popolo all 'autorita' statale dal riconoscimento della
partecipazione del medesimo alla sua formazione ed all'esplicarsi
della sua successiva attivita'.
Cio' emerge anche nell'indicazione, come fine primario,
dell'"effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese"
nell'art, 3, secondo comma, Cost. Ne deriva che le attivita'
burocratiche vengono a porsi come modi di esercizio del potere di
partecipazione individuale con conseguente parificazione della
condizione personale degli appartenenti alla burocrazia a quella di
tutti i cittadini.
Da questo punto di vista il fine del buon andamento della p.a.
non sembra in grado di giustificare una peculiare tutela dei p.u.
rispetto a quella spettante ai cittadini proprio perche', cosi'
facendo, si viene ad inficiare la posizione paritaria tra
funzionari e cittadini, reintroducendo, in forma larvata, quel
principio d'autorita' che si era invece voluto decisamente
respingere.
Dal mutamento di prospettiva che considera la p.a. al servizio
del cittadino e non viceversa, discende piuttosto la possibilita'
di ravvisare maggiori doveri in capo ai pubblici funzionari, la cui
violazione comporta responsabilita' sia all'interno che all'esterno
della p.a., in funzione di garanzia per il buon andamento,
l'imparzialita' e la legittimita' dell'azione degli uffici cui sono
preposti, come si puo' desumere dagli art. 28 e 54 secondo comma,
Cost.
Ed anzi dall'art. 54, secondo comma Cost. si ha la conferma che
l'"onore" del p.u. si configura non come rispetto od ossequio
dovutogli, bensi' come conseguenza del rigoroso adempimento dei
propri doveri, sicche' il p.u. non ha tanto il "diritto" all'onore,
perlomeno non un diritto diverso da quello spettante ad ogni uomo,
quanto piuttosto il "dovere" di meritarsi stima e considerazione
presso la collettivita' mediante un comportamento legale,
efficiente ed imparziale. In conclusione il funzionario deve essere
considerato, nell'attuale assetto costituzionale, non tanto come
"autorita'", bensi' come servitore dell'interesse generale e come
soggetto che non fa altro che esercitare il potere di
partecipazione proprio di ogni cittadino.
Come si vede un'impostazione assai diversa, per non dire opposta,
di quella degli Stati totalitari e teocratici, secondo la quale non
esistono diritti dei sudditi verso lo Stato ma solo doveri, attesa
l'origine divina del potere e la derivazione divina del sovrano. Ed
e' evidente che, mentre in un sistema di p.a. fondato sul dovere di
obbedienza anche una semplice offesa al p.u., in sua presenza e a
causa o nell'esercizio delle sue funzioni, puo' ragionevolmente
assumersi come possibile causa di un'alterazione del "normale
svolgimento" dell'esercizio della funzione, appunto perche' segno
di ribellione all'autorita' e, in quanto tale, in contrasto col
modello di p.a. accolto, cio' deve invece essere decisamente negato
in un sistema di p.a. fondato sulla parita' tra cittadino e
funzionario e sul diritto dei privati alla "partecipazione"
all'attivita' burocratica.
3. i) - (segue) b) i principi d'offensivita', di proporzione e di
determinazezza.
Ma l'art. 341 c.p., oltre a violare il principio di uguaglianza e
le regole che disciplinano i rapporti della p.a. coi privati, si
poneva in contrasto anche col "volto costituzionale" del moderno
diritto penale, che viene a caratterizzarsi soprattutto come
sistema di limiti sostanziali al legislatore (sentenza 23 - 25
ottobre 1989, n. 487).
Al riguardo veniva anzitutto in considerazione il principio di
necessaria offensivita', strettamente legato alla concezione del
diritto penale come extrema ratio (c.d. principio di
sussidiarieta'), che si deve ritenere costituzionalizzato per via
di implicazione logica dagli artt. 25, secondo comma, (in
particolare dall'uso del termine "fatto") e 27, terzo comma, Cost.,
letti alla luce dell'art. 13 della Costituzione. Infatti posto che
con la pena si viene ad incidere su di un bene primario come la
liberta' personale (art. 13 Cost.), oltre che su altri valori
fondamentali, quali la dignita' sociale ed il pieno sviluppo della
personalita' umana (art. 3 Cost.), intanto si giustifica in quanto
sia diretta a tutelare beni socialmente apprezzabili. Cio' comporta
l'adozione di un "modello" liberale di diritto penale fondato
sull'esigenza di tutelare un concreto interesse, offeso dal fatto
tipico.
Nel caso dell'art. 341 c.p., una volta esclusa la possibilita' di
assumere ad oggetto di tutela il prestigio o il buon andamento
della p.a., che semmai potevano costituire la mera ratio politico
criminale dell'incriminazione, e' evidente che la previsione
dell'oltraggio a pubblico ufficiale come autonomo titolo di reato
non si giustificava, non potendosi rinvenire tale giustificazione
nell'esigenza di tutela dell'onore del singolo p.u., gia'
compiutamente "coperta" dal diverso reato di cui all'art. 594 c.p.
(aggravato a norma dell'art. 61 n. 10 c.p).
D'altra parte recuperare l'originaria ragione
dell'incriminazione, ossia la particolare qualificazione dell'onore
del p.u. in ragione del principio di autorita', oltre ad aprire la
strada alla prima censura sopra evidenziata della violazione della
pari dignita' sociale e del modello costituzionale di p.a., non
consentiva di risolvere il problema neppure sotto il profilo qui in
esame.
lnfatti se e' vero che il modello del reato come offesa ai beni
giuridici nulla garantisce in ordine ai contenuti delle norme
incriminatrici che, pur rispettando formalmente quel modello,
possono essere i piu' illiberali, si deve osservare che nel caso di
specie l'assunzione ad oggetto di tutela di un bene giuridico
strettamente connesso al principio di autorita' in se' considerato,
e conseguentemente al dovere di obbedienza del privato nei
confronti dello Stato, finiva col compromettere non solo i
contenuti ma anche la forma stessa di un diritto penale liberale,
scivolando verso modelli illiberali, come quelli propri del diritto
penale della volonta' o dell'atteggiamento interiore, a sfondo
eticizzante, o del diritto penale dell'infedelta' allo Stato;
modelli cioe' che tendono a concepire il reato in termini di pura
disobbedienza alle norme statuali.
Un altro principio fondamentale che viene in considerazione e' il
principio di proporzione, desumibile dalla funzione rieducativa
della pena di cui all'art. 27 terzo comma Cost., purche' estesa
anche alla fase dell'astratta previsione normativa, oltre che alla
fase dell'applicazione giudiziale e dell'esecuzione. Infatti la
finalita' rieducativa postula che il reo avverta che il trattamento
punitivo inflittogli sia proporzionato al disvalore del fatto
commesso, perche' altrimenti si stimola un atteggiamento di
ostilita' nei confronti dell'ordinamento.
Si tratta di un principio, valido per l'intero diritto pubblico,
e che costituisce un'applicazione del piu' generale principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., risolvendosi nella necessita'
che la scelta dello strumento per raggiungere il fine sia limitata
da considerazioni razionali rispetto ai valori, ma che, in materia
penale, acquista una forza cogente tutta particolare in ragione del
fatto che lo strumento penale viene ad incidere su diritti
fondamentali dell'individuo.
Quale vincolo alla discrezionalita' legislativa in materia penale
il principio equivale a negare legittimita' alle incriminazioni
che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalita'
statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni
all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla societa'
sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere)
da quest'ultima con la tutela dei beni e dei valori delle predette
incriminazioni (sentenza n. 409/1989 cit.).
Da questo punto di vista il principio di proporzione opera su due
piani, altrettanto importanti:
a) sul piano della congruenza tra gravita' del fatto tipico e
sanzione, comportando la necessita' di un giudizio relazionale
interno alla norma (tra fatto e pena), in considerazione del bene
della liberta' personale sacrificato dalla pena (con possibilita'
di un esito diverso a seconda del tipo di pena previsto, posto che
la pena pecuniaria solo eventualmente ed in misura minore viene ad
incidere su quel bene, attraverso la conversione in liberta'
controllata o in lavoro sostitutivo in caso di insolvibilita':
art. 102 legge n. 689/1981), ed in tal caso il giudizio non
riguardera' direttamente lo scopo o la ratio dell'incriminazione,
che rimarra', per cosi' dire sullo sfondo, ma piuttosto gli
elementi di definizione dell'offesa (modalita' di lesione e bene
giuridico tutelato) ed il suo eventuale esito negativo comportera'
conseguenze esclusivamente sulla disciplina sanzionatoria;
b) sul piano della congruenza tra strumento normativo, ossia
la fattispecie criminosa, e finalita' che con l'incriminazione si
intende perseguire, ed in tal caso e' evidente che l'ambito della
valutazione e' piu' ampio perche' coinvolgente la ratio
politico-criminale della norma, che e' un elemento esterno alla
norma stessa.
In questo seconda prospettiva cio' che assume rilevanza in via
diretta non e' il profilo sanzionatorio, bensi' la struttura del
reato, perche' e' il riferimento alle caratteristiche tipologiche
dell'offesa a consentire il giudizio di congruenza con la finalita'
perseguita, mentre l'eventuale esito negativo del giudizio dovrebbe
comportare l'incostituzionalita' dell'intera fattispecie, perche'
in tal caso la sproporzione attiene non al quantum ma all'an della
tutela penalistica.
Quanto ai casi in cui si realizza la sproporzione, nel senso da
ultimo indicato, ritiene questo giudice che cio' si verifichi
quando le condotte punite siano descritte in modo tanto ampio da
abbracciare non solo alcune ipotesi marginali (il che non
comporterebbe profili di illegittimita' costituzionale della norma
ma, semmai, semplici motivi di inopportunita' politica), ma
addirittura l'assolta maggioranza di condotte, la cui punizione non
ha alcuna attinenza col fine perseguito. In tal caso infatti non si
potrebbe escludere la macroscopica irragionevolezza
dell'incriminazione, non solo in riferimento all'art. 27, terzo
comma Cost. ma anche in riferimento allo stesso art. 3 Cost.
Nel caso di specie si e' gia' abbondantemente argomentata la
particolare "distanza" tra la struttura del reato di cui
all'art. 341 c.p. e gli scopi di tutela legittimamente assumibili
alla stregua del vigente assetto costituzionale, ossia il
prestigio, inteso come stima e "fiducia" presso la collettivita',
ovvero il buon andamento della p.a., nel senso cioe' che solo in un
numero irrisorio dei casi, quei fini trovavano corrispondenza nella
realta', mentre nella maggioranza dei casi si trattava di condotte
che nulla vi avevano a che fare e la cui punizione, sulla base di
un titolo di reato autonomo e distinto rispetto al reato di cui
all'art. 594 c.p., trovava esclusiva ed effettiva giustificazione
sulla base dell'originaria ratio di tutela, ossia il principio di
autorita' ed il rapporto di sudditanza tra Stato e cittadini.
Ma al riguardo appare violato o comunque messo in crisi anche un
altro principio fondamentale, con funzione di garanzia, ossia il
principio di sufficiente determinatezza, direttamente desumibile
dalla riserva di legge di cui all'art. 25, secondo comma 2, Cost.,
perche' nel caso di specie ed in riferimento alle ratio di tutela
individuate, appare evidente che le espressioni utilizzate per
collocare l'offesa all'onore del p.u. in una dimensione
"pubblicistica" (in particolare l'espressione "a causa o
nell'esercizio delle sue funzioni"), ma anche il riferimento a
tutti i p.u. e, a norma dell'art. 344 c.p., ai pubblici dipendenti
che prestino un pubblico servizio), erano caratterizzate da un
grado di estensione tale da designare realta' profondamente diverse
o addirittura eterogenee quanto a disvalore, venendo cosi' ad
integrare un vizio classico di deficit di determinatezza, quello
per eccessiva onnicomprensivita' della realta' rappresentata (cfr.
circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri cit., 18). Insomma
il "tipo" individuato dall'art. 341 c.p. non risultava espressivo
di un omogeneo contenuto di disvalore.
La spiegazione del perche' cio' sia accaduto e' ancora una volta
storica e riposa sull'osservazione che, come e' noto, il
legislatore nell'elaborare le norme compie un procedimento di
astrazione dagli oggetti della realta' sensibile, tutti in quanto
tali diversi tra loro, in base al quale sono apprezzate le
somiglianze e trascurate le differenze sino ad ottenere una classe
di oggetti ritenuti sostanzialmente "uguali" e riconducibili nel
significato concettuale espresso dal segno linguistico.
Cio' che pero' orienta questo processo sono scelte di valore,
sicche' diverse scelte di valore comportano generalmente esiti
diversi. Nel caso di specie l'elaborazione della norma e' avvenuta,
nel 1930, su di una scelta di valore, fondata sul principio di
autorita', nel cui ambito il reato era effettivamente in grado di
esprimere un contenuto di disvalore del tutto omogeneo
Invece una volta che la scelta di valore viene cambiata, perche'
cio' era imposto dall'avvento della Costituzione, l'estensione
della norma, rimasta invariata, non poteva non destare fondate
perplessita' di legittimita' costituzionale, perche' a questo punto
si realizza quella insopportabile sfasatura tra la realta'
significata e i contenuti valutativi sottesi alla fattispecie,
nella quale consiste la ragione piu' profonda della violazione
dell'art. 25 secondo comma Cost. e, sotto il profilo della
ragionevolezza, dell'art. 3 Cost.
Cio', naturalmente, comporta la necessita' di superare la
tradizionale diffidenza verso il principio di tassativita',
riconoscendo la sua violazione non solo quando i limiti "esterni"
della fattispecie siano indeterminati, cosi da rendere incerti i
confini tra lecito ed illecito, ma anche quando e' la stessa
fattispecie al suo interno a risultare indeterminata, perche'
espressiva di contenuti eterogenei, rispetto al bene giuridico
protetto e/o alle finalita' di tutela.
Del resto si tratta di un passaggio che la Corte costituzionale
ha gia' adombrato dichiarando l'incostituzionalita' dell'art. 708
c.p., riscontrando un deficit di tassativita' non in via assoluta
ma perche' strumento ottocentesco di difesa sociale del tutto
inadeguato rispetto alle finalita' di tutela, anche in relazione
alle mutate condizioni sociali, e, in quanto tale, irragionevole a
norma dell'art. 3 Cost. (sentenza 17 ottobre - 2 novembre 1996
n. 370).
Ne' il vizio appariva sanabile in via interpretativa. Infatti il
compito di una selezione delle condotte meritevoli della maggiore,
rispetto al reato di ingiuria, tutela di cui all'art. 341 c.p.,
nella misura in cui impone la scelta su diverse opzioni di politica
criminale, spetta necessariamente al legislatore.
D'altra parte va ricordato che il principio di determinatezza,
analogamente al divieto di analogia in malam partem, si pone come
garanzia a salvaguardia degli eccessi del potere giudiziario, e la
sua violazione comporta tipicamente la necessita' di operazioni
interpretative dirette a meglio delimitare il contenuto normativo
della disposizione senza che pero' siano offerte sufficienti
indicazioni da parte del segno linguistico (Circolare Presidenza
del Consiglio dei Ministri cit., 19), scadendo in un'opera
interpretativa necessariamente intuitiva, variabile da interprete
ad interprete a seconda della sensibilita' e delle inclinazioni
ideologiche di ciascuno.
Neppure era possibile richiamarsi alla discrezionalita' riservata
al giudice in sede di applicazione della pena tra il minimo ed il
massimo a norma dell'art. 133 c.p., affermando cioe' che spettava
al giudice individuare i casi piu' lievi, perche' coinvolgenti il
solo bene dell'onore del singolo p.u., da punire col minimo della
pena, differenziandoli dai casi piu' gravi, perche' offensivi anche
del bene del prestigio o del buon andamento della p.a., meritevoli
di una pena piu' severa, magari sottolineando che era proprio
l'ampia forbice editale conseguente alla sentenza n. 341/1994 che
consentiva di ricondurre in uno stesso modello di genere una
pluralita' di sotto - fattispecie diverse per struttura e
disvalore.
In particolare non poteva essere a tal fine citato come
precedente la sentenza della Corte costituzionale 23 maggio-18
giugno 1991 n. 285 per almeno tre ragioni.
In primo luogo in quella occasione la questione di legittimita'
costituzionale era stata sollevata con esclusivo riferimento
all'art. 3 Cost., sotto il profilo dell'ingiustificata
parificazione di trattamento di ipotesi diversificate, mentre in
questi casi assume preminente rilievo piuttosto l'art. 25, secondo
comma, Cost.
In secondo luogo in quel caso la normativa ordinaria denunziata
poteva avvalersi di una attenuante ad effetto speciale (art, 5
legge 2 ottobre 1967 n. 895) che consente una riduzione della pena
sino a due terzi, permettendo di differenziare le diverse ipotesi e
la Corte costituzionale, nel respingere la questione, ha
sottolineato con forza l'importanza di questo elemento.
In terzo luogo in quella occasione mancava una fattispecie che
potesse assumersi come termine di paragone, mentre in questo caso
non puo' sfuggire che la medesima strada interpretativa diviene
impraticabile proprio per la naturale vocazione dell'art. 594 c.p.
a porsi come tertium paragonis. Infatti una volta ammesso che i
"casi lievi" in nulla si distinguono dalle ipotesi punite a norma
dell'art. 594 c.p. (e art. 61 n. 10 c.p.) non sembra possibile
giustificare razionalmente una diversa disciplina. Insomma la
disomogeneita' e' gia' a livello astratto e ad essa non puo' porsi
rimedio mediante le valutazioni che, sul piano concreto, il giudice
deve compiere ai fini della determinazione in concreto della pena,
perche' e' lo stesso trattamento punitivo minimo di cui
all'art. 341 c.p., a risultare sproporzionato e, in confronto con
l'art. 594 c.p., irragionevole per la mancata previsione della pena
pecuniaria (e dell'intera disciplina propria dell'art. 594 c.p.,
compresa la procedibilita').
D'altra parte non va neppure dimenticato che la riserva di legge
di cui all'art. 25 secondo comma Cost. si riferisce anche alla pena
e deve pertanto ritenersi violata dalla previsione di fattispecie
"ad amplissimo spettro" con forbici edittali tanto ampie da far
scivolare la discrezionalita' del giudice nella determinazione
della pena nell'arbitrio punitivo.
Anche in tal caso infatti si affida - si potrebbe dire sulla base
di una sorta di delega in bianco nelle scelte punitive - al giudice
l'individuazione, gia' a livello astratto, della gravita' del
fatto, smarrendo la significativita' i del tipo e la funzione di
guida della norma penale, nonche' confondendo il piano della
quantificazione del disvalore del fatto sulla base di ragionevoli
scelte di valore, riservato al legislatore, col piano della
commisurazione della pena, in relazione alle infinite variabili del
caso concreto, di pertinenza del giudice.
La stessa Corte costituzionale, nella sentenza sopra citata, non
ha mancato di ribadire che l'individuazione del disvalore oggettivo
dei fatti - reato tipici, e quindi del loro diverso grado di
offensivita', spetta al legislatore; mentre al giudice compete di
valutare la particolarita' del caso singolo onde individualizzare
la pena, stabilendo in base ad esse, nella cornice posta dai limiti
edittali, quella adeguata in concreto.
Poiche' gli ambiti delle due sfere non vanno confusi, e' compito
del legislatore di rispettare quel rapporto attraverso un'adeguata
articolazione dei trattamenti sanzionatori.
Non solo ma la stessa Corte costituzionale non ha esitato dal
dichiarare incostituzionale una norma incriminatrice, sulla base
degli stessi rilievi, in presenza di un divario eccessivo tra
minimo e massimo di pena (da due a 24 anni di reclusione, con un
rapporto di 1 a 12), di una questione sollevata in relazione
all'art. 25 secondo comma Cost., e di una diversa norma
incriminatrice piu' generale, alla quale le condotte previste dalla
norma dichiarata incostituzionale potessero essere ricondotte,
funzione che, nel caso di specie, e' svolta agevolmente
dall'art. 594 c.p. (sentenza 15-24 giungo 1992 n. 299).
Da questo punto di vista era la stesso ampia forbice editale
prevista dall'art. 341 c.p., a seguito della sentenza n. 341/1994,
che va da 15 giorni' a 2 anni di reclusione (con un rapporto da 1 a
48) a destare serie perplessita' sotto il profilo della
legittimita' costituzionale della norma.
3. l) - (segue) c) principio del buon andamento della p.a.
Ultimo profilo di possibile illegittimita' costituzionale
dell'art. 341 c.p., nel suo complesso, che va evidenziato e' il
principio del buon andamento della p.a. di cui all'art. 97 Cost.,
che potrebbe apparire paradossale se si pensa che il medesimo
principio era generalmente individuato come il fine
dell'incriminazione, se non addirittura come il bene giuridico
protetto. Tuttavia a ben vedere cio' non deve sorprendere perche' i
fini di politica criminale impongono l'adozione di strumenti
congruenti con essi e non di strumenti assolutamente sproporzionati
e sovrabbondanti e, in quanto tali, controproducenti.
Ora, la prassi mostra come l'incriminazione indiscriminata delle
condotte descritte dall'art. 341 c.p. non risultava il piu' delle
volte per nulla funzionale all'efficienza delle stesse
amministrazioni di appartenenza del singolo p.u. offeso, obbligato
a denunziare il fatto a norma dell'art. 361 c.p., ad assentarsi dal
suo ufficio per presentarsi a rendere testimonianza anche a
distanza di anni, magari affrontando viaggi notevoli a seguito di
trasferimenti successivi al fatto, con correlativo dispiegamento di
tutta un'attivita' burocratica, prima ancora che giudiziaria, del
tutto sproporzionata alla scarsissima rilevanza del disvalore
sociale (sotto il profilo dell'interesse pubblicistico del
prestigio o dei buon andamento della p.a.) riscontrabile in simili
fatti, con un bilancio, in termini di analisi costi/benefici,
gravemente deficitario anche dal punto di vista della p.a. stessa.
Non solo, ma si deve peraltro precisare che una simile rigidita'
di reazione da parte dei p.u., imposta per legge, avverso
comportamenti certo disdicevoli ed anche penalmente illeciti, sotto
il profilo dell'offesa all'onore del singolo p.u, ma che la
coscienza sociale stentava del tutto a riconoscere come qualificati
da una quota aggiuntiva di disvalore, finiva proprio con
l'inficiare quella "fiducia") dei consociati nella p.a. che e'
essenziale per un corretto svolgimento delle funzioni pubbliche
secondo il modello di p.a. accolto dalla Costituzione, finendo per
porsi come fattore di "estraneita'" e di "distanza" tra p.a. e
cittadino.
3. m) - Profili di incostituzionalita' parziali: a) mancata
previsione della pena pecuniaria.
Venendo ai dubbi di legittimita' costituzionale "parziali", essi
attengono alla mancata previsione, almeno per i casi di minore
gravita', della pena pecuniaria, in alternativa alla pena
detentiva, e della procedibilita' a querela di parte.
Quanto alla mancata previsione della pena pecuniaria, viene in
considerazione, oltre al principio di uguaglianza sotto il profilo
del criterio di ragionevolezza ed in generale tutte le norme ed i
principi costituzionali sopra evidenziati, soprattutto il principio
di proporzione di cui all'art. 27, terzo comma Cost., nella sua
versione che si potrebbe definire "classica" ossia come criterio di
congruenza tra tipo e quantita' di pena e gravita' del fatto
tipico.
Nel caso di specie va osservato che la mancata previsione della
pena pecuniaria comportava l'impossibilita' di adeguare il
trattamento sanzionatorio all'effettivo disvalore del fatto in
concreto commesso. L'illegittimita' costituzionale di questa
soluzione, almeno per i "casi piu' lievi", emerge ancora una volta
dal raffronto col reato di ingiuria, sotto il profilo del criterio
di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost.
D'altra parte se un simile raffronto, giustificato, come si e'
visto, dal fatto che in questi casi entrambe le fattispecie
finiscono col tutelare il medesimo bene giuridico, senza
apprezzabili differenze, portava a considerare irragionevole una
pena detentiva superiore di dodici volte nel limite minimo
(sentenza 314/1994 cit.), a fortiori si poteva ritenere
incostituzionale la mancata previsione della pena pecuniaria, in
alternativa alla pena detentiva, prevista invece dall'art. 594 c.p.
Non si deve infatti dimenticare che la previsione della sola pena
detentiva va limitata alle sole ipotesi in cui la gravita'
dell'illecito sia particolarmente elevata, ed assolutamente
indispensabile il ricorso alla detenzione, mentre le sperequazioni
punitive tra ipotesi di reato comparabili, per relativa omogeneita'
di contenuto offensivo, in ordine alla qualita' prima ancora che
alla quantificazione della pena, finiscono con l'incidere
negativamente sulla funzione di prevenzione generale, perche'
denunciano casualita' ed eccentricita' dell'incriminazione
(circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri, cit., 16, 6.2).
Si e' peraltro gia' osservato che la previsione di una pena
pecuniaria modifica il giudizio sulla proporzione della pena, in
termini generali, rispetto alla gravita' del fatto reato, venendo
ad incidere sul bene fondamentale della liberta' personale (art. 13
Cost.) solo in via eventuale ed in minor misura (attraverso la
sostituzione in liberta' controllata o lavoro sostitutivo).
Infine il problema dell'individuazione dei limiti edittali della
pena pecuniaria, conseguenti ad un'eventuale dichiarazione di
incostituzionalita' della norma, limitata a questo aspetto, poteva
agevolmente essere risolto mediante il riferimento o ai limiti
generali di cui all'art. 24 c.p. oppure ai limiti previsti
dall'art. 594 c.p., ossia previsti per il reato assunto quale
tertium paragonis, secondo una tecnica non nuova e seguita dalla
stessa Corte costituzionale in un caso in cui l'omogeneita'
strutturale tra le due fattispecie poste a confronto era certamente
minore (sentenza 409/89 cit.).
3. n) - (segue) b) Procedibilita'.
In ordine alla procedibilita', poteva essere sottolineato il
profilo di una disparita' di trattamento questa volta ai danni dei
pubblici ufficiali, discriminati, rispetto ai comuni cittadini,
perche' privati del potere di proporre, come anche di non proporre,
nonche' di rimettere, la querela a tutela della propria
onorabilita' (cfr. pret. Prato 15 gennaio 1975 in Giur. della
Costituzione 1975, 1732, la relativa questione, sollevata con
esclusivo riferimento all'art. 3 Cost., e' stata respinta dalla
sentenza 2-14 aprile 1980 n. 51).
In questa sede la questione deve essere riproposta, anche in
riferimento all'art. 97 Cost. e, soprattutto, all'art. 25 secondo
comma Cost., sia sulla base di tutto quanto gia' si e' detto in
ordine all'obiettivita' giuridica del reato, sia cercando di
svelare i nessi tra funzione della procedibilita' a querela e
natura del bene protetto dall'art. 594 c.p., in rapporto al
principio di determinatezza.
Sotto il primo profilo bastera' ricordare come l'originaria
configurazione del reato concepisse la tutela dell'onore del
singolo p.u. come semplice "mezzo" per perseguire un fine di piu'
ampia portata, ossia il principio di autorita', sicche' veniva
imposta una correlazione necessaria tra lesione del bene personale
dell'onore del singolo p.u. e dimensione pubblicistica dell'offesa,
con una soluzione non priva, una volta accolta la scelta di valore
che vi era sottesa, di una certa coerenza, perche' innegabile e' la
congruenza con quel fine dello strumento apprestato.
Ma, come si e' visto, una simile congruenza inevitabilmente
svanisce una volta mutata la prospettiva di tutela mediante
l'adozione delle finalita' del prestigio o del buon andamento della
p.a., in luogo di quella originaria, perche' a questo punto era la
stessa estensione della fattispecie a non trovare piu' valida
giustificazione, tanto da far apparire lo strumento di cui
all'art. 341 c.p. come palesemente incongruo rispetto a quei fini.
Si aggiunga che il significato della procedibilita' della querela
per i reati di ingiuria e diffamazione (art. 597 c.p.) va ricercato
nell'individualita', si potrebbe dire "intimita'" del bene
giuridico protetto dell'onore, quale diritto della personalita' di
ciascun uomo in quanto tale, in se' e per se' considerato, e
nell'obiettiva scarsa gravita' che spesso queste condotte, sotto il
profilo dell'interesse statuale al mantenimento dell'ordine
sociale, assumono.
Con cio si vuol dire che si tratta di condotte che tipicamente si
originano nell'ambito di conflitti interpersonali, coinvolgenti una
dimensione prima di tutto, per cosi' dire "privatistica" che spesso
trovano un adeguato componimento nell'ambito del medesimo rapporto,
mediante ad es. presentazione di scuse o risarcimento dei danni,
sicche' appare oltre modo opportuno limitare l'intervento punitivo
dello Stato al caso di presentazione di querela anche al fine,
mediante l'istituto della remissione, di favorire componimenti in
via bonaria. Inoltre la funzione della querela, in stretta
correlazione con il principio di determinatezza di cui all'art. 25
secondo comma Cost., consiste anche nel selezionare le condotte
realmente offensive, in modo da arginare il rischio che l'azione
penale sia promossa in relazione ad un'infinita' di fatti
bagattellari con evidente pregiudizio di un'efficiente
amministrazione della giustizia
Ebbene col reato di oltraggio a p.u., procedibile d'ufficio, si
veniva a realizzare una sorta di "sacrificio" o di
"strumentalizzazione" di un bene specificatamente personale, quale
l'onore del singolo p.u., in funzione del perseguimento di una
finalita' pubblicistica trascendente l'interesse della persona
fisica, che tuttavia si risolveva alternativamente o in una scelta
credibile ma di per se' in contrasto con la Costituzione (principio
di autorita'), ovvero in una scelta di per se' conforme alla
Costituzione (prestigio o buon andamento della p.a.), ma che non
trovava alcun riscontro nella struttura del reato, essendo il
collegamento con la pubblica funzione tanto generico da risultare
evanescente.
Vi e' allora da chiedersi se fosse razionalmente giustificabile
il sacrificio imposto ai p.u., privati del potere di tutelare
autonomamente un bene della loro personalita' ed anzi gravati
dell'obbligo di presentare denunzia, da una tutela "pubblicistica",
priva in realta' di concreti elementi di riscontro normativo.
O non fosse piuttosto preferibile, e costituzionalmente imposto,
selezionare, dal punto di vista tipologico, quelle condotte la cui
punizione fosse effettivamente funzionale alle finalita' del
prestigio e/o del buon andamento della p.a. e lasciare negli altri
casi alla libera decisione del singolo p.u. la tutela dei beni
propri della sua personalita', mediante l'esercizio del potere di
proporre querela.
L'art. 341 c.p. incideva anche pesantemente sul buon andamento
della p.a, in generale e dell'amministrazione giudiziaria in
particolare, imponendo da un lato l'obbligo della denunzia al p.u.
e, dall'altro l'obbligo dell'esercizio dell'azione penale (art. 112
Cost.) in ordine a tutti i casi, anche quelli obiettivamente
bagattellari ed in cui il p.u. non si fosse sentito offeso (e non
avrebbe pertanto presentato querela) o avesse ricevuto tutte le
scuse del caso (e avrebbe pertanto presumibilmente rimesso la
querela).
4. - I dubbi di costituzionalita' del combinato normativo di cui
all'art. 2, comma terzo, c.p. e 673 c.p.p.
Riguardo alla questione di legittimita' costituzionale della
disciplina di cui all'art. 2, comma terzo c.p. e dell'art. 673
c.p.p., in caso di modifica legislativa in senso migliorativo, con
riferimento al limite all'applicazione della lex mitior
rappresentato dal giudicato, e' bene premettere che l'art. 25
secondo comma Cost. non ha espressamente costituzionalizzato il
principio di retroattivita' della disciplina penale piu' favorevole
essendosi limitato a sancire il principio di irretroattivita' delle
norme penali sfavorevoli.
Si deve pertanto ritenere in prima battuta che i principi
espressi dall'art. 2 c.p. hanno una diversa portata ed efficacia,
essendo il principio di irretroattivita' delle norme sfavorevoli
primo comma costituzionalizzato ed essendo invece il principio di
retroattivita' delle norme favorevoli (secondo e terzo comma)
operante solo sul piano della legge ordinaria e, pertanto,
suscettibile in linea di principio sia di espresse deroghe
legislative sia di limiti posti in via generale.
Tuttavia la piena adesione ad un siffatto ordine di idee
presuppone, ad avviso di questo giudice, la piena individuazione
della ragione giustificativa dei vari principi sopra illustrati.
Secondo l'impostazione che sembra preferibile occorre distinguere
la ratio che sorregge il principio di irretroattivita' delle norme
sfavorevoli da quella che sorregge il diverso principio di
retroattivita' delle norme favorevoli, piuttosto che riferirsi ad
un generico ed indistinto favor libertatis. Il fondamento del primo
infatti va rinvenuto sul piano politico garantista ossia
nell'esigenza di tutelare il cittadino nei confronti di possibili
abusi del potere legislativo, individuando uno dei momenti
essenziali caratterizzanti il principio di legalita', insieme al
principio di tassativita' e di divieto di analogia in malam parte,
posto a tutela contro possibili abusi del potere giudiziario,
nonche' del principio della riserva assoluta di legge, posto a
tutela contro possibili abusi del potere esecutivo. Viceversa il
fondamento della regola di retroattivita' delle norme favorevoli
andrebbe ravvisato nel principio di uguaglianza (art. 3 Cost.),
sotto il profilo della parita' sostanziale di trattamento.
Una simile impostazione sembra preferibile, perche', da un lato,
meglio giustifica la diversa portata dei due principi e,
dall'altro, lascia impregiudicato il problema della
costituzionalita' delle disparita' di trattamento conseguenti ai
singoli limiti e alle deroghe alla retroattivita' delle norme
favorevoli, in riferimento al generale principio di ragionevolezza
delle leggi, desumibile dall'art. 3 Cost.
Se si pone tuttavia mente al fatto che in diritto penale
l'esigenza di parita' sostanziale di trattamento, assume una
valenza ed un significato tutto particolare, venendo ad incidere su
beni e diritti fondamentali della persona quali la liberta'
(art. 13 Cost.) e la dignita' personale (art. 2 Cost.), si deve
anche giungere alla conclusione che il criterio di "ragionevolezza"
delle leggi quale limite per il legislatore deve necessariamente
ritenersi piu' rigoroso rispetto che ad altri settori
dell'ordinamento.
Da questo punto di vista il principio di retroattivita' della
norma favorevole puo' ritenersi "indirettamente"
costituzionalizzato, nel senso che deroghe ad esso possono
ritenersi ammissibili solo se ragionevoli, tenendo tuttavia
presente il rango primario degli interessi sui quali vengono ad
incidere.
Una simile conclusione e' avvalorata dal rilievo che l'esigenza
di parita' sostanziale di trattamento non puo' essere apprezzata
disgiuntamente al principio di offensivita' (art. 25, comma secondo
cost.), da un lato, e di proporzione dall'altro (art. 27, comma
terzo cost.). E' evidente infatti che accogliere il principio
d'uguaglianza di trattamento in rapporto alla mutata considerazione
in termini di inoffensivita' (abolitio criminis) o minore
offensivita' (art. 2, terzo comma c.p.) del fatto oggetto
dell'intervento legislativo, significa aderire ad un modello di
diritto penale ispirato al principio di materialita', che e'
accolto dalla Costituzione .
Viceversa ricollegare la sanzione alla valutazione legislativa
vigente al momento della commissione del fatto significa attribuire
rilevanza decisiva non gia' all'oggettiva valutazione legislativa,
bensi' all'elemento della soggettiva disobbedienza o infedelta'
alla legge.
Va inoltre osservato che la ratio sottesa al limite del giudicato
posto dall'art. 2, terzo comma c.p. e' eminentemente pratica,
connessa cioe' all'esigenza di economia processuale d'evitare un
nuovo giudizio ad ogni sopravvenire di modifiche normative. Un
fondamento certamente meno "alto" ed importante rispetto al
fondamento alla regola della retroattivita' della norma favorevole,
cosi' come sopra si e' individuato.
Fondamento inoltre che lo stesso legislatore non ha ritenuto
sufficiente per limitare l'applicazione retroattiva della norma
favorevole in caso di abolitio criminis.
Da questo punto di vista il limite in parola rischia di
manifestare un'intrinseca irragionevolezza sia in rapporto alla
diversa regola di cui al secondo comma dell'art. 2, comma secondo
c.p., sia all'interno dei casi di mero intervento modificativo, in
senso favorevole, da parte del legislatore.
Dal primo punto di vista potrebbe infatti mettersi in discussione
la ragionevolezza di una diversa disciplina tra abolitio criminis e
mera modifica della disciplina legislativa, almeno nei casi in cui
quest'ultima pone in discussione, come nel caso di specie, non solo
il quantum della sanzione ma lo stesso an mediante la previsione di
una condizione di procedibilita' prima non richiesto.
Dal secondo punto di vista la disciplina denunciata appare
difficilmente armonizzabile col principio di parita' di
trattamento, ove si consideri che legittima effetti sanzionatori
diversi per fatti identici commessi da due soggetti nel medesimo
tempo, solo a ragione del diverso momento in cui interviene il
giudicato, momento che appare essere un mero accidente, dovuto ad
elementi del tutto causali, spesso condizionati dal concreto uso
del potere discrezionale p.m. nella scelta dei concreti modi di
esercizio dell'azione penale, che e' obbligatoria (si pensi, ad
es., alla scelta del rito direttissimo).
Da questo punto di vista non sembra che il giudicato comporti una
sufficiente differenziazione dei casi posti a raffronto tale da
giustificare questa conclusione, appunto perche' cio' che rileva,
in riferimento alla parita' di trattamento, e' il rapporto tra il
singolo cittadino ed il potere punitivo dello Stato, in relazione
alla mutata considerazione legislativa del fatto commesso, mentre
le esigenze pratiche sottese al limite del giudicato non trovano
diretto riscontro.
Pertanto mentre un diverso trattamento potrebbe trovare
giustificazione nel caso in cui i due soggetti hanno commesso il
fatto in tempi diversi, rispetto all'intervento della modifica
legislativa, la stessa conclusione non dovrebbe essere ammessa in
dipendenza di un fattore del tutto casuale e totalmente
indipendente dalla condotta e dalla volonta' del reo, qual e'
l'intervento del giudicato.
Cio' perlomeno nel caso in cui la modifica legislativa non incida
solo su aspetti secondari o solo sui limiti edittali di pena, ma
comporti, come nel caso di specie, una modifica del regime di
procedibilita' e della stessa specie di pena irrogabile,
determinando il passaggio da una pena obbligatoriamente detentiva
ad una pena pecuniaria, sia pure in via alternativa. In simili casi
infatti vengono in considerazione anche: l'art. 13 Cost., in
riferimento al bene supremo della liberta' personale che verrebbe
sacrificato anche in presenza di un fatto che, alla stregua della
nuova valutazione legislativa, potrebbe essere punito con la mera
multa; l'art. 25, secondo comma Cost., in riferimento al principio
di offensivita' ed in relazione al principio di proporzione tra
fatto e pena di cui all'art. 27 terzo comma Cost., dal momento che
a quel fatto verrebbe collegata una pena non piu' corrispondente
alla valutazione di offensivita' compiuta dal legislatore.
D'altra parte assumere quale ragione giustificativa della
disciplina denunziata l'esigenza di salvaguardare la certezza dei
rapporti ormai esauriti, non tiene adeguatamente conto del fatto
che la vicenda della sanzione penale, specie se detentiva, non
sembra possa ritenersi esaurita col semplice intervento del
giudicato.
Si pensi infatti agli interventi sulla pena praticabili mediante
gli strumenti della sorveglianza o alla possibile applicazione
dell'amnistia o dell'indulto in corso di esecuzione a norma
dell'art. 672 c.p.p. A rigore anzi neppure l'effettiva espiazione
della pena consente di ritenere del tutto esaurita la relativa
vicenda, dal momento che la revoca della sentenza di condanna
potrebbe ancora determinare gli effetti di cui all'art. 657, comma
secondo, c.p.p.
Si consideri infine il dato secondo il quale nel moderno diritto
penale l'intangibilita' del giudicato e' generalmente assunta non
tanto a tutela di una astratta certezza dei rapporti giuridici,
quanto piuttosto a tutela della liberta' personale
dell'interessato, in relazione al divieto del ne bis in idem
(art. 649 c.p.p.).
L'irragionevolezza della disciplina denunziata potrebbe infine
essere argomentata anche dai notevoli poteri di intervento
riconosciuti giudice dell'esecuzione dal nuovo codice di rito
ignoti al precedente sistema processuale, coinvolgenti spesso
valutazioni anche di merito.
Si pensi alla disciplina del riconoscimento della continuazione
in sede esecutiva ai sensi dell'art. 671 c.p.p. e 188 disp. att. Si
pensi ancora alla stessa disciplina della revoca della sentenza in
conseguenza dell'abolito criminis ai sensi dell'art. 673 c.p.p.,
che, a ben vedere, comporta spesso la necessita' di penetranti
indagini di merito, soprattutto nei casi in cui all'abolizione del
reato si accompagni una riformulazione della fattispecie, come i
casi della detenzione di sostanze stupefacenti per uso personale e
dell'abuso di ufficio, hanno esaurientemente reso manifesto,
sicche' appare davvero poco ragionevole, ed in relazione alla
stessa ratio di economia processuale che lo sorregge, far permanere
il limite del giudicato proprio nei casi in cui la revoca o la
modifica della condanna conseguirebbe in modo del tutto agevole ad
un mero giudizio di determinazione della pena, alla stregua della
nuova valutazione legislativa.
Un ultimo profilo di possibile illegittimita' costituzionale puo'
essere indicato. La disciplina in parola, ricollegando efficacia
dirimente alla distinzione tra abolitio criminis ed intervento
legislativo meramente modificativo, potrebbe comportare un
possibile contrasto col principio di determinatezza di cui
all'art. 25, comma secondo della Costituzione. Infatti non appare
azzardato, in relazione alla ratio di garanzia della liberta',
affermare che il principio di determinatezza sia riferibile non
solo alle norme incriminatrici ma a tutte le fattispecie che, in
qualunque fase processuale, condizionano in concreto l'esecuzione
di una sanzione penale, specie se detentiva, come appunto accade in
tema di successione di leggi penali nel tempo in riferimento alla
revoca della condanna a norma dell'art. 673 c.p.p.
Ora e' ben noto, le difficolta' che, nei casi piu' complessi, si
incontrano per distinguere i casi di vera e propria abolitio
criminis dai casi di intervento meramente modificativo e cio' gia'
in via astratta, come e' reso palese dalla proposta da parte della
dottrina di teorie complesse e diversificate (quella della
mediazione del caso concreto, quella della continuita' del tipo di
illecito, quella della contenenza, ecc...), comunque non risolutive
e tali comunque da rendere spesso necessario un giudizio di valore
da parte dell'interprete.
Viceversa l'accoglimento della questione di costituzionalita' in
questa sede proposta consentirebbe di svincolare una materia tanto
importante da astratte teorie dogmatiche e da interpretazioni
opinabili, ancorandola ai concreti effetti delle singole riforme
legislative, nel senso cioe' che l'art. 673 c.p.p. dovrebbe trovare
sempre applicazione, con la revoca o la modifica della condanna,
tutte le volte in cui l'applicazione della legge piu' favorevole
intervenuta escluda la punibilita' del fatto, per qualsiasi ragione
(anche attinenti al regime di procedibilita') ovvero l'applicazione
di una pena detentiva.