IL COLLEGIO ARBITRALE
Costituitosi il 13 ottobre 1998, in virtu' della clausola
compromissoria di cui all'art. 28 della convenzione inter partes
n. 2 Rep. in data 31 luglio 1981, cosi' formulata: "qualsiasi
controversia - di natura tecnica, amministrativa o giuridica - che
dovesse insorgere in ordine alla interpretazione, esecuzione e/o
risoluzione o al termine della presente convezione, sara' diferita
ad un collegio di tre arbitri rituali ... Il collegio arbitrale
avra' sede in Napoli e giudichera' secondo diritto ...", per la
risoluzione della controversia insorta tra il Consorzio Co.Ri. -
Consorzio Ricostruzione con sede in Napoli alla via S. Pasquale a
Chiaia n. 55, in persona del presidente ing. Giancarlo Carriero,
rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Vosa e dall'avv. Giangiacomo
Allodi e presso il primo elett. te domiciliato in Napoli alla via
G. Fiorelli n. 14, il comune di Napoli - Area Funzionale CIPE in
persona del Sindaco pro tempore, rapp.to e difeso dall'avv. Edoardo
Barone dell'Avvocatura Municipale.
Svolgimento del processo
I. - Con atto introduttivo di arbitrato e nomina di arbitro,
notificato al comune di Napoli in data 22 giugno 1998, il Consorzio
CORI dichiarava che con convenzione rep. n. 2 del 31 luglio 1981,
il sindaco di Napoli - commissario straordinario di Governo aveva
affidato in concessione la realizzazione di parte del programma di
cui al titolo VIII della legge 14 maggio 1981 n. 219.
Precisava che, in forza di tale convenzione e successivi atti
integrativi, modificativi ed aggiuntivi, il concessionario era
tenuto all'espletamento delle procedure di esproprio delle aree
occorrenti per la realizzazione dell'opera oggetto
dell'affidamento, e avanzava richiesta relativa alla
disapplicazione di penali ed al riconoscimento di maggiori compensi
rispetto a quelli contrattualmente previsti, in ragione di maggiori
difficolta' incontrate nell'espletamento delle procedure
espropriative non previste ne' prevedibili al momento della stipula
della convenzione.
Con lo stesso atto il Consorzio CORI invitava il Comune di Napoli
alla nomina del suo arbitro, ai fini della costituzione del
collegio arbitrale; significava allo stesso la nomina del proprio
nella persona dell'avv. Sergio Como.
II. - Con delibera di giunta 3 giugno 1998, n. 1357, il comune di
Napoli nominava proprio arbitro l'avv. Felice Laudadio. Gli arbitri
nominati dalle parti, con verbale del 13 ottobre 1998, designavano
quale terzo arbitro, con funzioni di presidente del collegio, il
prof. avv. Vincenzo Cocozza.
III. - Nella stessa data si costituiva il collegio arbitrale
fissando la sede dell'arbitrato in Napoli, alla via Scarlatti
n. 105 (presso lo Studio del prof. avv. Cocozza) e designando quale
segretario del collegio l'avv. Fiorella Titolo. Venivano assegnati
alle parti termini per lo svolgimento del procedimento arbitrale.
Le parti, pertanto, provvedevano a depositare memorie e relative
repliche.
IV. - In data 15 marzo 1999 si teneva l'udienza di discussione
nella quale le parti concordavano sulla richiesta istruttoria di
consulenza tecnica d'ufficio. Il collegio arbitrale, decideva, con
ordinanza in data 26 aprile 1999, di procedere con istruttoria a
mezzo consulenza tecnica di ufficio. I CC.TT.UU. designati, in data
28 ottobre 1999, depositavano la relazione. I termini per il
deposito del lodo venivano prorogati prima dal collegio per la
disposta C.T.U. e, poi, dalle parti.
V. - Il collegio assegnava, poi, termini alle parti per il
deposito di memorie ed eventuali repliche e contestualmente fissava
la discussione per il giorno 7 marzo 1999. La discussione non si
teneva per espressa rinuncia delle parti.
VI. - Il collegio, stante l'approvazione, nelle more del
giudizio, del d.lgs. 20 settembre 1999, n. 354 che escludeva dalle
procedure di transazione ivi contemplate, gli atti introduttivi di
giudizio arbitrale notificati dopo l'entrata in vigore del d.l.
180/1998, con cio' estendendo il divieto di rimessione al giudizio
arbitrale delle controversie relative ai rapporti concessori sorti
nella vigenza della legge n. 219/1981, riteneva opportuno convocare
le parti per valutare il problema dell'incidenza di detto decreto
nella procedura in corso.
All'udienza del 5 giugno 2000, dopo ampia discussione, veniva
sollevata questione di legittimita' costituzionale nei confronti
dell'art. 3, comma 2, del d.l. 11 giugno 1998 n. 180 e del d.lgs.
20 settembre 1999 n. 354, in quanto impeditivo delle pronunce
arbitrali e, con richiesta al collegio arbitrale la rimessione
della questione alla Corte costituzionale.
VII. - A fronte di specifica richiesta di parte, avanzata
nell'udienza di cui sopra, il Collegio non puo' esimersi dal
valutare la possibilita' di sollevare questione di legittimita'
costituzionale innanzi alla Consulta sulla disciplina normativa
che, sulla base delle prescrizioni di cui al d.lgs, n. 354/1999,
impedisce allo stesso di pronunciarsi con lodo sulle richieste
avanzate nell'atto di accesso, verificando preliminarmente la
legittimazione del collegio a sollevare la questione di
legittimita'.
Il collegio e' ben consapevole della, ancora oggi, problematica
possibilita' (senza che comunque vi sia alcuna definitiva soluzione
al problema) per gli arbitri di assumere la veste di giudice a quo
nel giudizio di legittimita' costituzionale. Un forte impulso alla
prospettazione della questione di legittimita', piuttosto che
arrestarsi alla mera declaratoria di incompetenza (unica
alternativa ipotizzabile), viene, come si dira', dal principio di
effettivita' della tutela giurisdizionale. Principio che, nel caso
in questione, sembra assumere una portata ancora piu' ampia proprio
perche' la mera applicazione della disciplina normativa, sospettata
di incostituzionalita', sottrae la decisione sulla controversia
esaminata.
Per quel che riguarda la legittimazione, peraltro, e in linea col
principio di effettivita' di cui si e' detto, il collegio ritiene
di poter cogliere nella evoluzione sia normativa che dottrinaria e
giurisprudenziale una piu' accentuata adesione alla tesi della
configurabilita' degli arbitri come giudice a quo.
In estrema sintesi sembrano deporre in questa direzione in primo
luogo la piu' marcata assimilazione, nella evoluzione normativa,
del collegio arbitrale - quando si tratti di arbitrati rituali come
nel caso di specie - all'autorita' giudiziaria e, pertanto, il
complessivo contesto modificativo della normativa processuale
relativa all'arbitrato medesimo: basti pensare alla sostanziale
equiparazione effettuata del lodo alla sentenza giudiziale,
conferendo al primo la possibilita' di assumere una incidenza
definitiva sulla sfera giuridica delle parti; l'introduzione
dell'impugnazione per nullita' del lodo a seguito di mancata
osservanza del principio del contraddittorio e, non ultimo, la
rilevanza certamente notevole che assume la riformulazione
dell'art. 819 c.p.c.
Ben nota, peraltro, e' la, coerente a questo dato evolutivo, piu'
recente impostazione dei commentatori in dottrina e non in
contraddizione si mostrano alcuni spunti rinvenibili nelle
conclusioni dello stesso giudice costituzionale (Ord. Corte
costituzionale, 10-17 dicembre 1997, n. 410).
Tenuto conto del quadro complessivo, e venuto meno l'ostacolo
formale che prima era stato indicato in dottrina per escludere la
possibilita' degli arbitri di proporre la questione di legittimita'
(e cioe' la precedente formula dell'art. 819 c.p.c.), non e' dato
ravvisare impedimenti tali da non consentire l'inserimento
dell'arbitro nella definizione estensiva che ha dato la
giurisprudenza della Corte costituzionale di autorita' giudiziaria
(ai fini della legittimazione a sollevare la questione incidentale
di legittimita' costituzionale) riferita anche ad organi non
soggettivamente giurisdizionali ma che, in ogni caso, esercitano
poteri decisori.
VIII. - Tanto concluso sul piano della legittimazione, il
collegio passa a valutare la rilevanza e la non manifesta
infondatezza della questione.
Sulla rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
Il d.l. 11 giugno 1998, n. 180, conv. in legge 3 agosto 1998,
n. 267, al comma 2 dell'art. 3 prevede che "le controversie
relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di
ricostruzione di territori colpiti da calamita' naturali non
possono essere devolute a collegi arbitrali".
Successivamente al d.l. 180/1998, nella materia e' intervenuto il
d.lgs. 20 settembre 1999, n. 354, recante disposizioni per la
definitiva chiusura del programma di ricostruzione di cui al titolo
VIII della legge 219/1981.
Tale intervenuta disciplina (d.lgs. 354/1999) postula certamente
l'applicazione del d.l. n. 180/1998 anche alle controversie
relative all'esecuzione delle opere comprese nei programmi di
ricostruzione di cui al titolo VIII legge 219/1981, nel momento in
cui dispone nell'art. 8 lett. d) che il commissario straordinario
liquidatore ai fini della transazione considera "i giudizi ordinari
o arbitrali in corso o le istanze di accessi di arbitrati
notificate prima dell'entrata in vigore del d.l. 11 giugno 1998,
n. 180 convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 1998,
n. 267".
Tale formulazione legislativa nella sua estrema puntualita' non
consente alcun spazio interpretativo. Essa esplicita che le istanze
di accesso arbitrale notificate dopo l'entrata in vigore del d.l.
180/1998 non possono aver seguito e, per tal motivo, non rientrano
fra i giudizi in corso valutati ai fini della transazione.
Per legge vi e', dunque, un insuperabile impedimento acche' il
collegio arbitrale pervenga al dispositivo in ordine alle domande.
La controversia di cui all'atto di accesso notificato il 22
giugno 1998 dal Consorzio CORI, della quale si occupa il collegio
arbitrale, rientra in quelle aventi titolo ex lege 219/1981 e,
pertanto, la normativa della cui legittimita' si dubita trova
applicazione nella situazione de qua ed e' quella impeditiva della
pronuncia arbitrale sulle richieste avanzate nell'atto di accesso.
Sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale Il Collegio reputa che fondati siano i dubbi di
legittimita' costituzionale sulla disciplina normativa che, sulla
base delle prescrizioni di cui al d.lgs. 354/1999, impedisce allo
stesso di pronunciarsi con lodo sulle richieste avanzate nell'atto
di accesso.
Esso, cosi', procede ad esplicare le ragioni per le quali sembra
sussistere la non infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale sollevata nei confronti dell'art. 3, comma 2, del
decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180, convertito con modificazioni
nella legge 3 agosto 1998, n. 267 e dell'art. 8, comma 1, lett. d),
del d.lgs. 20 settembre 1999, n. 354 per violazione degli artt. 3,
24, 76, 77 e 97 della Costituzione.
1. - Contrasto con l'art. 77 della Costituzione e art. 15 della
1egge 23 agosto 1988 n. 400. Violazione dell'art. 76 della
Costituzione.Violazione della legge 15 maggio 1999, n. 144. Eccesso
di delega. Il decreto legge 11 giugno 1998, n. 180. conv. in legge
3 agosto 1998, n. 267, e' cosi' caratterizzato:
a) nel titolo il d.l. de quo delimita l'ambito di
applicazione della disciplina con "misure urgenti per la
prevenzione del rischio idrogeologico e a favore delle zone colpite
da disastri franosi nella Regione Campania".
b) la premessa del d.l. conferma, poi, il titolo,
individuando le finalita' della normativa laddove afferma che
l'emanazione delle disposizioni e' conseguente alla "straordinaria
necessita' e urgenza di emanare prime disposizioni per le zone
della Campania colpite dai disastri idrogeologici del 5 e 6 maggio
1998".
c) il contenuto tutto del d.l. conferma quanto sopra
riferendosi a situazioni di calamita' naturali e richiamando gli
eventi che sono ricompresi nella disciplina (eventi franosi
verificatisi nel comune di Sarno ed eventi sismici del territorio
umbro);
d) la formula dispositiva, che reca il divieto di affidamento
agli arbitri delle controversie, si riferisce "alle opere pubbliche
comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da
calamita' naturali". Ebbene e' noto che la legge 219/1981 e'
distinguibile in due parti di cui la prima si riferisce a
provvedimenti di ricostruzione dei territori colpiti dagli eventi
sismici del 1980/1981. Infatti, il titolo I e ss. della normativa
dichiara di preminente interesse nazionale "l'opera di
ricostruzione" delle Regioni di Basilicata e Campania disastrate
per effetto del terremoto e, nei successivi articoli, si preoccupa
di disciplinare in maniera dettagliata l'intervento stesso
specificamente finalizzato alla ricostruzione. Tale disciplina,
poi, trova la sua conclusione funzionale nel titolo VII laddove
vengono individuate le norme finali e, nell'ambito di queste
ultime, le disposizioni transitorie.
Il successivo titolo VIII costituisce invero normativa distinta,
finalizzata alla realizzazione di un programma straordinario di
edilizia residenziale nell'area metropolitana di Napoli (art. 80
legge 219/1981). Ne consegue che il divieto di cui al II comma
dell'art. 3 d.l. 180/1998, laddove si richiamano espressamente i
"programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamita'
naturali", sarebbe eventualmente riferibile solo ai primi sette
titoli della legge 219 del 1981 e non a titolo VIII.
Il d.lgs. 354/1999, con la formula dispositiva contenuta
nell'art. 8, comma 1, lett. d), certamente estende alle
controversie ex lege 219/1981 il divieto di devoluzione alla
decisione arbitrale. Ebbene tale estensione mostra vizi di
legittimita' costituzionale. Innanzitutto come e' noto, il comma 3
dell'art. 15 della legge n. 400 del 1988 stabilisce che i decreti
legge devono contenere misure di immediata applicazione e il loro
contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al
titolo.
La prescrizione legislativa appena citata costituisce la
esplicitazione di contenuti rinvenibili nella regola costituzionale
di cui all'art. 77 della Costituzione, ed agevolmente da essa
desumibili osservando il modo in cui la norma costituzionale ha
disciplinato, nei presupposti e nelle modalita' di esplicazione,
questo potere eccezionale di normazione del Governo.
Non sembra dubbio in verita' che, nel caso di specie, si possa
ravvisare un contenuto del decreto-legge, di cui si sospetta la
illegittimita' costituzionale, del tutto in contraddizione con la
appena richiamata complessiva disciplina.
Non vi e' la specificita' e l'omogeneita', nel momento in cui
vengono ricomprese situazioni del tutto differenti, sol che si
consideri la diversita' dei contesti, quanto a presupposti e tempi,
in cui si sono realizzati gli eventi cui sono correlate le clausole
compromissorie e le procedure arbitrali conseguenti.
Non vi e' certamente la corrispondenza al titolo, dal momento che
l'intervento e', come detto, riferito alla prevenzione del rischio
idrogeologico a favore delle zone colpite dai disastri franosi del
maggio 1998 nella Regione Campania; mentre le procedure arbitrali
coinvolte sono risalenti nel tempo e riferite a tutt'altra
situazione e cioe', come detto, ad un programma straordinario di
edilizia residenziale nell'area metropolitana di Napoli.
Sotto questo profilo, invero, si connette al vizio appena
evidenziato quello dell'eccesso di delega che affligge il d.lgs.
354/1999, perche' non vi e' traccia nei principi e nei criteri
direttivi contenuti nella legge di delegazione di un'estensione del
potere del legislatore delegato tale da consentirgli di considerare
la disciplina contenuta nel d.l. 180/1998 come applicabile, ai fini
delle procedure di liquidazione affidate ad apposito commissario,
anche al contenzioso originato dal programma residenziale nel
territorio della Citta' di Napoli di cui a1 titolo VIII della legge
n. 219/1981.
2. - Contrasto con gli artt 3, 24 e 97 della Costituzione.
Il divieto contenuto nel 180/1998 e poi nel d.lgs. 354/1999 si
mostra in contrasto con l'invocato parametro per una pluralita' di
profili.
Giova ribadire, come gia' evidenziato, che il divieto di
devoluzione a collegi arbitrali delle controversie relative
all'esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di
ricostruzione di territori colpiti da calamita' naturali, e'
contenuto in un testo normativo recante "misure urgenti per la
prevenzione del rischio idrogeologico e a favore delle zone colpite
da disastri franosi nella Regione Campania".
Pur volendo conferire limitato rilievo al titolo, e' difficile
cogliere la logica ispiratrice di un divieto di tal genere pur se
limitato alle specifiche situazioni disciplinate nel testo in cui
il divieto e' contenuto. In tale direzione, infatti, il collegio
non puo' non considerare che dovrebbe essere piuttosto coerente con
un impianto normativo destinato a fronteggiare situazioni di
emergenza la rapida soluzione di controversie ad esse opere
correlate.
Siffatta valutazione, che gia' probabilmente si viene a collocare
in un'area diversa dalla discrezionalita' del legislatore per
attingere profili di illegittimita', in maniera piu' marcata
connota il vizio laddove si pervenga, come la complessiva normativa
sospettata di illegittimita' impone, ad una innaturale ed
incomprensibile estensione a fenomeni diversi e che hanno trovato
per di piu' una conformazione e definizione delle posizioni nel
lungo tempo trascorso.
Al riguardo va considerato anche che la clausola compromissoria
ha costituito un elemento caratterizzante le concessioni per la
realizzazione dell'intervento edilizio di cui al titolo VIII legge
n. 219/1981. Clausola collegata ad interessi specifici di entrambe
le parti stipulatrici del patto convenzionale e che ha costituito,
cosi', anche fonte condizionante la reciprocita' delle
obbligazioni.
E' ovvio, infatti, che la soluzione arbitrale, per le
caratteristiche di celerita' del procedimento, e' funzionale alla
definizione rapida di controversie e ad evitare che essa si
prolunghi per un tempo comportante danno per entrambe le parti. E
quanto questo sia vero anche per la parte pubblica risulta proprio
dalla procedura transattiva prevista dal d.l. 354/1999, teso alla
chiusura per evitare incertezze che si riflettano sugli
stanziamenti nel bilancio statale.
Si mostra, allora, il vizio della irragionevolezza della scelta
legislativa nel momento in cui fissa, per di piu' con un
provvedimento d'urgenza, un termine invalicabile per la tutela piu'
rapida quale puo' realizzarsi nella sede arbitrale. Irragionevole,
pertanto, il divieto in se' in un contesto evolutivo teso, al
contrario, a favorire la composizione in sede alternativa a quella
giudiziaria. Irragionevole fissare un termine con il quale si
determina una ingiustificata ed incomprensibile disparita' di
situazioni.
La impossibilita' di trovare una ragione giustificatrice e una
benche' minima coerenza in siffatta opzione legislativa, evidenzia
in maniera ancora piu' efficace il vizio nella prospettiva della
ingiustificata disparita' di trattamento di situazioni
assolutamente uguali e dell'abbassamento di tutela di alcuni
rispetto ad altri.
Non vi e' dubbio, infatti, che alcuna distinzione e' ipotizzabile
tra i concessionari e che in alcun modo l'elemento tempo possa
incidere per differenziare le posizioni. Ne consegue che
illegittima si mostra la previsione di regimi differenziati di
tutela e che ancor piu' tale illegittimita' si presenti nel momento
in cui si escludono dalla generale procedura transattiva le istanze
di accesso arbitrale notificate oltre un determinato termine.
Non sembra dubitabile che lo schema di transazione generalizzato
sia funzionale alla conclusione alternativa rispetto alla
definizione giudiziale e sia ispirata alla, del tutto
condivisibile, esigenza di contemperare l'interesse pubblico e
quello privato.
In questo quadro coerente nelle sue finalita' e nelle modalita'
per perseguirle, appare arbitraria la sottrazione di alcune
situazioni senza che cio' trovi alcun aggancio in elementi che
possano distinguere le situazioni stesse si' da giustificare la
posizione deteriore che la legge impone.