IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta al
registro n. 1/2000 promossa da: Atripaldi Antonella rappresentata e
difesa dall'avv. Solivo del Foro di Biella;
Contro Azienda sanitaria locale n. 11 di Vercelli in persona del
direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Carlo Merani del Foro di Torino.
Il giudice del lavoro, all'udienza del 27 giugno 2000, letti gli
atti e vagliati i documenti;
O s s e r v a
1. - Con ricorso depositato nella cancelleria di questo ufficio
in data 5 gennaio 2000, la dott.ssa Antonella Atripaldi impugnava
il provvedimento emesso in data 7 giugno 1999 dall'A.S.L. n. 11 di
Vercelli con il quale era stata rigettata la domanda avanzata dalla
ricorrente in data 27 maggio 1999 con la quale la stessa, in
qualita' di dirigente di primo livello di neuropsichiatra
infantile, aveva chiesto all'amministrazione di appartenenza la
trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale.
A sostegno della domanda l'esponente rivendicava l'applicabilita'
dell'art. 1 comma 57 della legge n. 662/1996 e la violazione della
legge n. 488/1999 che aveva modificato la disciplina dell'art. 39
comma 18-bis della legge n. 449/1997 sostenendo di vantare una
posizione di diritto soggettivo nei riguardi dell'amministrazione
alla trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo
parziale.
Resisteva in giudizio l'A.S.L. convenuta chiedendo la reiezione
del ricorso sul presupposto della permanenza di un potere
discrezionale nella valutazione delle domande da parte dell'ente
pubblico a fronte del riconoscimento di una posizione di interesse
pretensivo dell'instante.
2. - Questo giudice, al fine di meglio inquadrare la fattispecie,
ritiene utile illustrare la normativa del part-time nel settore
pubblico cosi' come la stessa si e' evoluta negli ultimi anni.
In origine il d.P.C.M. 17 marzo 1989 n. 117 recava norme
regolamentari sulla disciplina del rapporto di lavoro a tempo
parziale consentendo alle pubbliche amministrazioni di costituire
nuovi rapporti di lavoro part-time o trasformare quelli gia'
esistenti a tempo pieno in rapporti a tempo parziale.
Gli artt. 2 e 7 fissavano i limiti di tale potere, indicando,
rispettivamente, il limite massimo della fruibilita' dell'istituto
nella quota del 20% della dotazione della pianta organica di
personale a tempo pieno ed i termini per la presentazione delle
domande e per l'adozione dei provvedimenti da parte delle p.a.
In applicazione di tale normativa si riteneva che la possibilita'
per il pubblico dipendente di ottenere la trasformazione del
rapporto di impiego da tempo pieno a tempo parziale non costituisse
espressione di libera scelta del dipendente, ma fosse condizionata
dal consenso dell'amministrazione di appartenenza che poteva
legittimamente rigettare l'istanza in caso di comprovata necessita'
di organico (cfr. Tribunale amministrativo regionale
Emilia-Romagna, sez. I, 1o luglio 1997 n. 425 in Tribunale
amministrativo regionale, 1997, I, 3150). Il comma 20 dell'art. 22
della legge 23 dicembre 1994 n. 724 elevata dal 20 al 25% la quota
di personale suscettivile di fruire dell'istituto. L'art. 1, comma
57 della legge 23 dicembre 1996 n. 662 ha stabilito che "il
rapporto di lavoro a tempo parziale puo' essere costituito
relativamente a tutti i profili professionali appartenenti alle
varie qualifiche o livelli dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni, ad esclusione del personale militare, di quello
delle forze di polizia e del corpo nazionale di vigili del fuoco".
La procedura ai fini della costituzione del rapporto veniva
disciplinata dal successivo comma 58, ove si e' previsto che "la
trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo
parziale avviene autonomamente entro sessanta giorni dalla
domanda".
Si e' stabilito inoltre che tale disposizione consente
all'amministrazione di non accogliere la richiesta di
trasformazione del rapporto solo nell'ipotesi in cui l'attivita'
lavorativa di lavoro autonomo comporti conflitto di interessi con
la specifica attivita' di servizio svolta dal dipendente, mentre,
in presenza di grave pregiudizio alla funzionalita'
dell'amministrazione permette solo di differirne gli effetti per un
tempo di sei mesi.
Tale disposizione e' stata ritenuta applicabile, salve le
eccezioni espresse, a tutti i dipendenti delle pubbliche
amministrazioni e quindi anche ai dirigenti sanitari di primo
livello (cfr. Tribunale amministrativo regionale Lombardia, 12
novembre 1997, in LPO, 1998, 1040 e conf. Tribunale amministrativo
regionale Friuli Venenzia Giulia 23 novembre 1998 n. 1365) e si e'
sostenuto l'illegittimita' della limitazione inserita nelle
circolari della presidenza del Consiglio dei ministri 19 febbraio
1997 e 18 luglio 1997 n. 6/97 sul presupposto del riconoscimento
del diritto, anche in capo al personale dirigente della p.a. alla
trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo
parziale (Tribunale amministrativo regionale Lombardia 13 dicembre
1997 n. 2199 in FI, 1998, III, 176).
Con l'entrata in vigore della legge n. 662/1996 e' lecito
ritenere che i limiti, anche quantitativi, precedentemente fissati
ai fini del vaglio delle domande siano stati abrogati per effetto
dell'incompatibilita' delle nuove norme con quelle previgenti. In
tal senso depongono sia il meccanismo della trasformazione
automatica del rapporto in caso di mancata adozione di
provvedimento entro i sessanta giorni dalla domanda, sia gli
angusti limiti di esercizio del potere di rigetto
dell'amministrazione (cfr. ut supra e conf. ord. Tribunale
amministrativo regionale Veneto 6 giugno 1997 in Tribunale
amministrativo regionale 1997, 3092 di rimessione degli atti alla
Corte cost. in Tribunale amministrativo regionale, 1997, I, 3092 e
Tribunale amministrativo regionale Lazio, sez. 2, 26 ottobre 1998
n. 1711).
Sotto tale profilo del tutto improprio considerare ancora
configurata in capo al richiedente una posizione di interesse
legittimo e non di diritto soggettivo nei riguardi della pretesa al
riconoscimento della sussistenza dei presupposti per la
trasformazione del rapporto. In altri termini, la p.a. - al di la'
dell'ipotesi di conflitto di interessi di cui si e' detto - e'
tenuta ad accogliere la domanda del dipendente perche' mantiene
soltanto il potere di differire di sei mesi la trasformazione del
rapporto.
Solo un'interpretazione estensiva, non giustificata dalla lettera
della disposizione dell'art. 1, comma 58 legge n. 662/1996, puo'
portare a ritenere che il limite dei sei mesi operi "come spazio
temporale ordinario per far fronte alle esigenze organizzative
connesse al ridotto impegno lavorativo dell'interessato senza
escludere che la carenza di soluzioni immediatamente applicabili
legittimi eccezionalmente la fissazione di tempi piu' lunghi per la
trasformazione del rapporto, o addirittura porti al momentaneo
rigetto della domanda, se la situazione organizzativa non consenta
allo stato di programmare, con un attendibile grado di precisione,
variazioni di assetto compatibili con le necessita' funzionali
dell'ente" (cfr. Tribunale amministrativo regionale Piemonte, 16
luglio 1998 n. 281).
L'affermazione contenuta nell'ordinanza n. 164/1999 della Corte
costituzionale - seconda la quale le disposizioni sopravvenute alle
ordinanze di rimessione hanno innovato il complessivo quadro
normativo di riferimento rendendo indispensabile il riesame dei
giudici a quibus - non rappresenta ad avviso di questo giudice una
decisione implicita della questione, ma una mera constatazione in
cui non si ravvisa alcuna valutazione di ordine
istituzionale-costituzionale, ma solo una presa d'atto delle scelte
legislative.
La normativa successiva non risolve i problemi aperti dalla
marcata liberalizzazione del part-time all'interno del pubblico
impiego ma, anzi, per il settore di appartenenza della ricorrente,
sembra ampliarli.
Infatti con l'art. 39 comma 27 della legge n. 449/1997 e' stata
estesa l'applicazione delle disposizioni dell'art. 1, comma 58 e 59
della legge 23 dicembre 1996, n. 662 al personale delle regioni e
degli enti locali fino a che ciascuno di tali enti non disponga
diversamente con proprio atto normativo; in assenza dell'atto
normativo da parte dell'ente locale non possono che operare le
disposizioni in esame.
L'introduzione di ulteriore elementi di "flessibilita'" nei
rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti di cui agli artt. 36
comma 7 e 36-bis d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 come modificato dal
d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 sembra incidere solo sulle forme
contrattuali di assunzione e di impiego ma non anche, a monte, sui
criteri di vaglio delle domande dei dipendenti che aspirano a
fruire del tempo parziale.
Nello stesso senso vanno le disposizioni che ammettono la
possibilita' di forme sperimentali di contrattazione collettiva
anche in ordine all'articolazione flessibile dell'orario di lavoro
ed alla diffusione del part-time di cui all'art. 8 comma 1 lettera
i) del d.lgs. 4 novembre 1997, n. 396. Infine le norme in tema di
telelavoro, si appalesano oggettivamente inapplicabili al rapporto
di cui trattasi in relazione alla peculiare natura del medesimo.
Ne' sembra possibile argomentare in senso contrario in base
all'introduzione delle norme di cui al c.d. decreto Bindi (cfr.
d.lgs. 299/1999). Quale atto normativo primario esso e' certamente
idoneo a svolgere il ruolo di normativa speciale rispetto a quella
generale (rif. legge n. 662/1996) nella disciplina del rapporto di
lavoro dei dirigenti medici. Cio' non legittima, tuttavia,
l'inferenza deduttiva in forza della quale la soppressione dei
posti di lavoro a tempo definito di cui all'alinea del comma 3
dell'art. 15-bis porterebbe ad escludere, a fronte dell'istanza di
totale disponibilita' del dirigente (art. 15-sexies), la
compatibilita' all'attivita' di istituto dei limiti di orario con i
rapporti part-time. Infatti la disciplina dell'art. 15-bis appare
dettata con prevalente riguardo ai dirigenti responsabili di
struttura e non ai dirigenti medici tout court.
Cio' si sostiene in quanto, al di la' del titolo, sul piano
sistematico tutte le disposizioni di cui agli artt. 15-bis, 15-ter,
15-quater e ss., fanno riferimento ai dirigenti prendendo in esame
coloro i quali hanno compiti di direzione delle strutture e degli
uffici (cfr. art. 15-bis comma 2) e/o di preposizione a strutture
complesse (cfr. artt. 15-bis e 15-ter). L'esclusivita' del rapporto
dirigenziale (sancita dal comma 2 dell'art. 15-bis) e' stabilita in
stretta connessione con la previsione dell'affidamento ai dirigenti
della direzione delle strutture e degli uffici secondo i criteri e
le modalita' di cui al primo comma dello stesso articolo.
Pertanto i dirigenti in rapporto ai quali e' stabilita la
soppressione dei rapporti di lavoro a tempo definito non possono
che essere quelli indicati al comma 1 dell'art. 15-bis. Una
siffatta interpretazione, oltre ad essere coerente con la lettere e
la sistematica delle norme in esame, appare conforme alla ratio
della legge, che e' improntata al fine di garantire al servizio
sanitario nazionale l'esclusivita' del rapporto di lavoro dei
dirigenti del ruolo sanitario per gli incarichi di direzione di
struttura semplice o complessa (art. 15-quinques) e la totale
disponibilita' nello svolgimento delle funzioni dirigenziali
attribuite dall'azienda ai predetti, della competenza professionale
posseduta e della disciplina di appartenenza.
Va notato inoltre come, nell'innovazione della disciplina del
d.lgs. 502/1992 da parte dell'art. 15 del d.lgs. 229/1999, il
legislatore si limiti a sopprimere i rapporti a tempo definito per
la dirigenza sanitaria solo con riguardo a soggetti aventi
responsabilita' organizzative e di struttura. Infine, anche la
disposizione di cui all'art. 15-quinques comma 7 (che disciplina la
fase transitoria fino al 31 dicembre 1999) mantiene ferma la
distinzione tra dirigenti di primo e secondo livello.
La natura ed il tipo di impegno connessi alla funzione
dirigenziale propriamente detta (con compiti di direzione di
strutture), trovano precisi riscontri nelle disposizioni afferenti
alle nomine (rif. artt. 15, 15-ter) ed in quelle relative ai
trattamenti economici (cfr. art. 15-quater) che giustificano
pienamente un impegno lavorativo di durata non riducibile.
Ne' sembrano poter trovare applicazione al caso di specie le
disposizioni di cui all'art. 20 della legge 488/1999 che,
nell'innovare il comma 18 lettera f), ha disposto il consenso
all'accesso ad un regime di impegno ridotto per il personale non
sanitario con qualifica non dirigenziale escluso da preposizione a
titolarita' di uffici (rif. comma 18-bis).
Tale norma speciale, invero, si riferisce unicamente al personale
non sanitario e non sembra possa avere efficacia estensiva e/o di
interpretazione autentica del diverso regime previsto per il
personale sanitario in assenza di precisi riferimenti letterali in
tal senso. Per poter ritenere sussistente l'abrogazione, anche in
forma implicita, degli atti normativi precedenti, occorre infatti
riscontrare la diversita' ed incompatibilita' contenutistica delle
nuove disposizioni, profili questi che esulano dalla fattispecie in
esame.
Ne' giova ai fini interpretativi valorizzare quanto previsto
dalla norma programmatica dell'art. 63 comma 1 del nuovo C.C.N.L.
per i dipendenti del servizio nazionale. Ivi si dispone che le
parti, pur prendendo atto che, nell'art. 20 comma 1 punto 18-bis
della legge 488/1999 l'istituto del part-time non e' consentito ai
dirigenti sanitari, concordano sulla necessita' ed urgenza di
affrontare il problema di utilizzazione di tale istituto
esclusivamente in quei casi in cui risulta comprovata una
particolare esigenza familiare, fermo restando il rapporto
esclusivo, con sospensione provvisoria della eventuale libera
professione intramuraria svolta. In sede di interpretazione, va
rilevato come la fonte pattizia debba comunque rispettare quanto
previsto dalle disposizioni normative in materia, non essendo
operante nella specie alcuna forma di delegificazione.
Ne consegue, in relazione a quanto esposto, che la previsione del
divieto di applicazione del tempo parziale ai dirigenti non sembra
potersi riferire che a quelli gia' individuati come dirigenti di
secondo livello, lasciando ancora aperti i termini del problema per
quelli di primo livello cui appartiene la ricorrente.
3. - Cio' premesso, si rileva pertanto che le norme da applicare,
ai fini di causa, si riducono alle disposizioni di cui all'art. 1
comma 57 e 58 legge n. 662/1999 ed all'art. 31 comma 41 della legge
n. 448/1999 che demanda alla contrattazione collettiva
l'individuazione di particolari modalita' operative anche con
previsione di riduzione delle percentuali previste per la
generalita' dei casi e l'esclusione di determinate figure
professionali ritenute particolarmente necessarie ai fini della
funzionalita' dei servizi.
Questo giudice dubita della legittimita' costituzionale delle
disposizioni sopra indicate in relazione agli artt. 3, 97 e 32 in
quanto le stesse si appalesano irrazionali, foriere di disparita'
di trattamento dei cittadini, lesive del principio di
ragionevolezza organizzativa e della garanzia di un adeguato grado
di tutela della salute quale diritto fondamentale dell'individuo.
Il dubbio di costituzionalita' e' rilevante ai fini della
decisione della causa in quanto solo dall'applicazione di tali
norme puo' accertarsi la sussistenza del diritto della ricorrente.
Le norme di cui alla legge n. 662/1996 in esame appaiono
irrazionali in quanto configurano l'accesso al tempo parziale come
un diritto, ovvero come una facolta' del dipendente e, con
riferimento alle modalita' applicative di cui all'art. 31 comma 41
legge n. 448/1998, demandano alla contrattazione collettiva scelte
di riduzione delle percentuali previste, ovvero di esclusione di
determinate figure professionali senza indicarne, se non in termini
generici, i criteri e senza che siano fissate "a monte" adeguate
norme di salvaguardia.
L'ipotesi di un esercizio anche non massiccio ma, ad es. "a
scacchiera" o in forme imprevedibili, di tale diritto o facolta' da
parte di dipendenti di settori sensibili e delicati quali quello in
cui opera l'esponente nell'ambito di una struttura complessa,
appare gia' di per se' idoneo a rendere assai problematico il
soddisfacimento dei compiti istituzionali dell'Ente. Tale evenienza
puo' apprezzarsi in termini concreti e non meramente teorici,
qualora si consideri che le norme sopra indicate estendono
l'accesso al tempo parziale ai dipendenti appartenenti a tutti i
livelli e a tutte le qualifiche, eccezion fatta che per i dirigenti
di secondo livello.
In relazione alle diverse possibilita' di conclusione delle
trattative sindacali, la contrattazione collettiva puo' portare a
differenti soluzioni in ordine alle modalita' applicative ed alle
scelte di riduzione delle percentuali e/o di esclusione delle
figure professionali che, da caso a caso, possono essere
individuate come particolarmente necessarie per la funzionalita'
dei servizi. I corollari di tali osservazioni appaiono del tutto
evidenti:
il rischio di una disparita' di trattamento dei
cittadini-utenti delle strutture sanitarie si articola,
amplificandosi o atteggiandosi in modi e forme diverse, a seconda
del contratto concluso ed applicato in una determinata unita'
sanitaria locale;
le incertezze sulle scelte delle modalita' applicative
finiscono per incidere direttamente sulla funzionalita'
organizzativa dei diversi comparti ospedalieri in quanto complicano
sia la pianificazione degli organici che la gestione degli stessi e
cio' in violazione del principio di ragionevolezza organizzativa
(art. 97 Cost.) che, nel settore di appartenenza della ricorrente,
assume importanza fondamentale proprio ai fini di presidiare i
livelli di efficienza e funzionalita' ritenuti la migliore garanzia
per la prestazione delle cure in vista della tutela del diritto
alla salute dei cittadini.