IL TRIBUNALE
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 14 aprile 2000;
letti gli atti;
Ritenuto in fatto
Che con sentenza del 29 maggio 1997 questo tribunale dichiarava
il fallimento della Edilmaria S.r.l., nominato questo giudice
delegato alla procedura;
Che lo stato passivo del fallimento era formato, depositato e
reso esecutivo da questo giudice-persona fisica, nella predetta
qualita';
Che con ricorso ex art. 98 legge fallimentare depositato il 10
aprile 1999 Colarossi Nicolina, Spirito Benedetto e Spirito Franco
proponevano opposizione, dolendosi della mancata ammissione del
credito da essi tempestivamente fatto valere, e disatteso, pari:
a) a L. 190.000.000 quale somma dei corrispettivi di n. 2
atti di vendita immobiliare posti in essere a favore della societa'
poi fallita il 18 settembre 1990 ed il 10 dicembre 1992, della
quale era dedotto il mancato percepimento malgrado le contrarie
dichiarazioni contenute nelle rispettive scritture di vendita (di
averli gia' riscossi all'atto della stipula);
b) a L. 1.303.795.100 che deducevano aver versato
all'amministratore della societa' poi fallita, perche' fossero in
essa conferita quale finanziamento soci in conto capitale, e che
erano state invece personalmente incamerate dal Franceschini;
c) L. 375.000.000, che deducevano di aver detenuto in
libretti bancari vincolati sui quali, a richiesta del medesimo
amministratore, avevano costituito un pegno a garanzia di debiti
della societa', che era poi stato escusso dai creditori;
Che la curatela del fallimento Edil Maria S.r.l., su
autorizzazione di questo medesimo giudice-persona fisica nella
medesima qualita' di cui sopra, si e' costituita in giudizio
resistendo all'avversa pretesa;
Che la causa e' stata assunta a riserva per le deliberazioni
sulle richieste istruttorie, che si compendiano in una richiesta di
prova testimoniale avanzata dagli opponenti, ed intesa a dimostrare
per tal mezzo i fatti come sopra descritti;
Ritenuto in diritto
Che la Corte costituzionale, con sentenza n. 387 del 15 ottobre
1999, ha dichiarato non fondata, ma nei sensi di cui in
motivazione, la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
51, n. 4, secondo comma, c.p.c., nella parte in cui non prevede
incompatibilita' tra le funzioni del giudice che pronuncia decreto
di repressione della condotta antisindacale ex art. 28, legge
n. 300/1970, e quelle del giudice dell'opposizione a tale decreto;
Che in particolare, il Giudice delle leggi, premesso che:
il principio di imparzialita-terzieta' della giurisdizione ha
pieno valore costituzionale in ogni tipo di processo;
che questo non significa che detto valore debba essere
preservato allo stesso modo in ogni tipo di processo, e che quindi
possano estendersi al giudizio civile le regole costituzionali in
materia di c.d. "prevenzione" formulate dalla stessa Corte in
materia di processo penale "dovendosi ancora una volta ribadire la
netta distinzione fra processo civile e processo penale: per la
diversa posizione e i differenti poteri di impulso delle parti";
che "le (peraltro) insopprimibili esigenze di imparzialita'
del giudice sono risolvibili nel processo civile - per le sue
caratteristiche - attraverso gli istituti dell'astensione e della
ricusazione ...";
che peraltro "sul piano generale, presupposto
imprescindibile, rispetto ad ogni tipo di processo, e' (solo)
quello di evitare che lo stesso giudice, nel decidere, abbia a
ripercorrere l'identico itinerario logico precedentemente seguito;
sicche', condizione necessaria per dover ritenere
un'incompatibilita' endoprocessuale e' la preesistenza di
valutazioni che cadano sulla stessa reiudicanda";
che "nel processo civile, la previsione contenuta nell'art.
51, n. 4, c.p.c., secondo la quale il giudice ha l'obbligo di
astenersi se ha conosciuto (della causa) come magistrato in altro
grado del processo, trova fondamento nell'esigenza stessa di
garanzia che sta alla base del concetto di revisio prioris
istantiae, che postula l'alterita' del giudice dell'impugnazione";
che "la fattispecie (di cui all'art. 28 s.d.-l.) rientrava
all'evidenza nell'ambito della previsione dell'art. 51, n. 4,
c.p.c., avuto riguardo anche alla considerazione che il
provvedimento ... aveva una funzione decisoria idonea di per se' a
realizzare un assetto dei rapporti tra le parti, non meramente
incidentale o strumentale e provvisorio ovvero interinale (fino
alla decisione di merito), ma anzi suscettibile, in caso di mancata
opposizione, di assumere valore di pronuncia definitiva, con
effetti di giudicato tra le parti";
Che "Tale espressione (magistrato in altro grado del processo),
deve, infatti, intendersi alla luce dei principi che si ricavano
dalla Costituzione relativi al giusti processo, come espressione
necessaria del diritto ad una tutela giurisdizionale mediante
azione (art. 24 Cost.), avanti ad un giudice con le garanzie
proprie della giurisdizione, cioe' con la connaturale
imparzialita', senza la quale non avrebbe significato ne' la
soggezione dei giudici solo alla legge (art. 101 Cost.), ne' la
stessa autonomia della magistratura (art. 104, primo comma, Cost.";
Che "in altri termini, l'espressione "altro grado , non puo'
avere un ambito ristretto al solo diverso grado del processo,
secondo l'ordine degli uffici giudiziari, come previsto
dall'ordinamento giudiziario, ma deve ricomprendere - con
un'interpretazione conforme alla Costituzione - anche la fase che,
in un processo civile, si succede con carattere di autonomia,
avente contenuto impugnatorio, caratterizzata (per la peculiarita'
del giudizio di opposizione di cui si discute) da pronuncia che
attiene al medesimo oggetto e alla stesse valutazioni decisorie sul
merito dell'azione proposta nella prima fase, ancorche' avanti allo
stesso organo giudiziario";
Ritenuto che, come immediatamente rilevato dalla dottrina, tali
principi si attagliano fedelmente ai rapporti tra decreto di
approvazione ed esecutivita' dello stato passivo nel fallimento e
giudizio di opposizione allo stesso ex art. 98, legge fallimentare,
atteso che:
a) e' opinione comune e condivisa dal giudicante che il
decreto di cui all'art. 97, legge fallimentare, ha natura
giurisdizionale e contenuto decisorio riguardo all'esistenza del
credito, alla sua opponibilita' alla massa dei creditori nel
fallimento ed alla sua collocazione agli effetti del concorso,
tanto che, in caso di mancata opposizione, gli si riconosce, in
detti limiti (c.d. infrafallimentari) efficacia del giudicato
formale e sostanziale (ex pluris, Cass. nn. 9220/1995, 404/1993,
3903/1988): esso non ha dunque valore provvisorio, ne' strumentale,
ne' interinale, ne' cautelare;
b) e' del pari opinione comune e da questo giudice condivisa
che il giudizio di opposizione di cui all'art. 98, legge
fallimentare, oltre ad essere meramente eventuale, ha natura
impugnatoria (Cass. n. 845/1993), ed il suo oggetto coincide, nei
limiti del devolutum (come in tutti i giudizi impugnatori tra i
quali, per primo, l'appello), con quello individuato dalla domanda
di insinuazione al passivo;
c) nella specie, ed in concreto, questo giudice e' chiamato,
quale giudice istruttore, non solo ad istruire personalmente la
causa, ma a partecipare alla decisione della stessa in modo
virtualmente attributivo in suo favore della posizione di relatore,
malgrado il giudizio in questione lo chiami a riesaminare
valutazioni gia' compiute sulla stessa reiudicanda nel merito, come
risulta dalla motivazione della reiezione riportata dal curatore
nella comunicazione di deposito dello stato passivo, nella quale si
nega l'esistenza, in capo alla societa', dei debiti rivendicati
dagli odierni opponenti;
Ritenuto che, come e' comune opinione, le sentenze interpretative
di rigetto additano, seppur indirettamente, di illegittimita'
costituzionale l'interpretazione della norma censurata offerta dal
giudice remittente; e che quindi non sia piu' possibile oggi
interpretare l'art. 51, n. 4, c.p.c., nel senso che
l'incompatibilita' da esso prevista investa solo i rapporti tra
diversi gradi orinamental-funzionali del giudizio;
Ritenuto che, per converso, e come e' di comune opinione,
l'interpretazione costituzionalmente conforme indicata dal giudice
delle leggi non vincola il giudice del merito; ma che pur tuttavia
non si vede come la disposizione in questione possa essere
altrimenti interpretata, se non nel senso che il giudice che abbia
partecipato ad una fase decisoria del giudizio, non possa
partecipare a successiva fase decisoria dello stesso giudizio, che
rivesta, rispetto alla prima, carattere eventuale ed impugnatorio;
vieppiu' quando egli sia chiamato a ripensare, nell'ambito della
medesima reiudicanda, valutazioni gia' esperite nella precedente
fase del giudizio;
Ritenuto, quindi, che questo giudice dovrebbe, in linea di
massima, chiedere di essere autorizzato ad astenersi;
Ritenuto, tuttavia, che cio' non sia possibile nel caso di
specie, perche' e' qui la stessa legge che, per un caso speciale ma
astratto (artt. 98 e 99 L.fall.) indica proprio nel giudice
delegato al fallimento (nominato nella sentenza dichiarativa di
fallimento ai sensi dell'art. 16, comma 2, n. 1 l. fall. e come
tale funzionalmente destinato a formare e rendere esecutivo lo
stato passivo del fallimento ai sensi degli artt. 95 e segg. l.
fall.) il giudice funzionalmente destinato a ricevere il ricorso in
opposizione, ad istruirlo, ed anche a partecipare alla sua
decisione (art. 25 n. 1 l. fall.) in posizione di relatore;
Ritenuto, pertanto, che alla stregua dei principi da ultimo
enunciati dalla stessa Corte costituzionale, gli artt. 98 e 99 l.
fall, non possano sottrarsi, nella parte in cui devolvono
funzionalmente al giudice delegato al fallimento il potere-dovere
di ricevere ed istruire (nonche' di concorrere a decidere) le
opposizioni allo stato passivo del fallimento ex art. 98 l. fall.,
a rinnovati dubbi di legittimita' costituzionale con riferimento
agli artt.:
3 della Costituzione, per l'ingiustificata disparita' di
trattamento che si determina, in un caso che si ritiene ricadente
nella previsione di cui all'art. 51, n. 4, c.p.c., tra gli
opponenti allo stato passivo, che si trovano a dover coltivare le
proprie pretese civili, in un giudizio funzionalmente retto, nel
suo svolgimento (salve alcune particolarita' indifferenti alla
questione dell'imparzialita' e terzieta' del giudice), dal normale
rito contenzioso ordinario, di fronte ad un giudice che tali
pretese ha gia' disattese in un provvedimento giurisdizionale di
natura decisoria ed idoneo alla regiudicata; e la generalita' dei
consociati, che quello stesso giudice avrebbero diritto a ricusare,
o a vedere astenersi;
24 della Costituzione, perche' la necessita' legale che il
giudizio si svolga dinanzi ad un giudice privo delle garanzie
oggettive di terzieta' ed imparzialita' gia' giudicate
"imprescindibili" dal Giudice delle leggi (giudice che peraltro
dirige l'attivita' della controparte sostanziale: art. 25, comma 1,
l. fall.; l'autorizza a stare in giudizio: art. 25, comma 6; e
sorveglia l'attivita' del suo difensore: art. 25 n. 7) menoma il
diritto di difesa dell'opponente;
101, della Costituzione, perche' la menomata condizione di
terzieta-imparzialita' del giudice, che abbia gia' conosciuto, nei
piu' volte segnalati termini, della stessa causa ancora a lui
devoluta, incrina, sottoponendolo alle sue gia' compiute
valutazioni decisorie sulla medesima regiudicanda, la sua
soggezione alla sola legge;
104, comma 1, della Costituzione, perche' la sovraesposta
condizione normativa incrina l'autonomia e l'indipendenza della
finzione giurisdizionale;
art. 2 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, che
afferma ormai espressamente il valore e la rilevanza costituzionale
"in ogni processo" (e quindi anche in quello civile ed in quello
fallimentare) del principio della terzieta' ed imparzialita' del
giudice;
Rappresentato che e' noto che la questione che oggi viene
riproposta all'esame del Giudice delle leggi, o questioni ad essa
analoghe, sono state ripetutamente gia' disattese dalla Corte,
anche di recente (sent. 18 novembre 1970 n.158; sent. 29 aprile
1975 n.94; ord. 18 luglio 1998 n. 304);
Ritenuto, peraltro, che dall'ultima pronuncia, il valore
costituzionale della terzieta' ed imparzialita' del giudice abbia
ricevuto promozione ed ulteriore valorizzazione sia dal Legislatore
costituzionale (che significativamente ha ritenuto di enunciarlo
espressamente novellando l'art. 111 della Costituzione, malgrado il
principio fosse gia' acquisito nella "costituzione vivente" e nella
stessa giurisprudenza della Corte costituzionale); sia dalla citata
sentenza n. 387/1999, la quale, a ben vedere, nell'escludere la
conformita' al canone costituzionale di una interpretazione
restrittiva dell'art. 51, n. 4 c.p.c. (mirante a limitare
l'incompatibilita' del giudice dell'impugnazione ai soli rapporti
tra gradi ordinamentali del giudizio), appare aver introdotto, nel
quadro di una mutata ed accresciuta sensibilita' rispetto al valore
costituzionale che qui si assume leso, un deciso superamento del
primo argomento che fu portato dalla stessa Corte, nella sentenza
n. 158/1970, (che ha indubbiamente svolto in materia la funzione di
sentenza-stipite) che ebbe, infatti, in primo luogo ad affermare
che l'art. 51, n. 4, c.p.c. non si applicava al caso del riesame
della pronuncia pur decisoria resa in altra fase dello stesso grado
del giudizio;
Ritenuto che nella segnalata, incoraggiata ottica di una
interpretazione piu' rigorosa del canone costituzionale, anche gli
altri argomenti portati a difesa degli art. 98 e 99 l. fall.
mostrino "il segno dei tempi", o comunque meritino una rinnovata
meditazione; ed invero:
a)la regola, che impregna di se' l'intero procedimento
fallimentare, di concentrazione dei suoi "momenti", giurisdizionali
e non, presso gli organi della procedura, non appare implicare
imprescindibilmente (ne' a rischio della tenuta dell'intero
impianto della legge fallimentare) che il giudizio di opposizione
allo stato passivo debba essere "ricevuto", istruito e codeciso dal
giudice delegato al fallimento, posto che il giudice della
decisione sull'opposizione, ed in genere il "giudice del
fallimento" e' il tribunale fallimentare in senso puramente
funzionale, ordinamentale e logistico (e cioe' il tribunale-organo
giurisdizionale che ha dichiarato il fallimento) sulla cui
composizione in senso personale nulla, se si prescinde proprio
dagli artt. 98 e 99 l. fall., e' prescritto dalla legge (salva la
collegialita), e dei cui collegi, nei limiti delle disposizioni
relative all'ordinamento interno, puo' far parte chiunque. Nel
giudizio ex artt. 98 e segg. l. fall. il giudice delegato assume le
vesti di un puro e semplice giudice istruttore individuato per
legge invece che attraverso il normale meccanismo della
designazione (art. 168-bis c.p.c.), che non si ha motivo di
dubitare subentrerebbe automaticamente in caso di accoglimento
della questione, a scongiurare lacune di sorta, e
l'irrisolvibilita' della questione senza un intervento
discrezionale del legislatore.
b) nulla, ad avviso del giudicante, al di la' di discutibili
suggestioni traibili proprio ed esclusivamente dall'attribuzione di
competenza funzionale contestata, consente, negli articoli 98 e 99
L.Fall., di ritenere attribuiti al giudice delegato-istruttore
poteri diversi da quelli spettanti a qualunque giudice istruttore
in un giudizio civile contenzioso ordinario. Anche peraltro ad
accedere alla tesi per cui la competenza funzionale attribuita al
giudice delegato avrebbe la funzione di consentire l'esercizio di
poteri inquisitori, la cui attivazione sarebbe favorita dalla
conoscenza degli atti del fallimento che si presume versare in capo
al medesimo, e che sarebbe opportuno esercitare per pervenire ad un
accertamento "non falsato" circa il rapporto tra il creditore ed il
fallito, non si vede come tale "opportunita'" (anch'essa destinata
ad inquinare l'immagine di terzieta' ed imparzialita' del giudice)
possa assumere rango costituzionale, e come tale essere portata,
mediante un giudizio comparativo, a convalidazione di una
disposizione che comunque fosse ritenuta in se' lesiva della Carta.
Ne' per vero, si comprende il fondamento di tale presunta
necessita', in un giudizio civile di parte a cognizione piena, nel
quale v'e' gia' un soggetto (il curatore) legittimato e capace di
rappresentare in giudizio i diritti e gli interessi della Massa,
munito dei diritti processuali corrispondenti al massimo livello di
tutela contemplato al riguardo dall'ordinamento, che opera comunque
per legge sotto la vigilanza del giudice delegato, che lo autorizza
ad agire e resistere e sorveglia l'operato suo e del suo difensore,
e che comunque e' un pubblico ufficiale, un soggetto qualificato ed
un fiduciario dell'ufficio, la cui limitata autonomia processuale
non sembra, anche se non assistita inquisitoriamente dal giudice,
poter rappresentare un pericolo qualificato di falsificazione degli
accertamenti giurisdizionali in materia;
c) ancora, nella prospettiva generale gia' individuata, non
appare idoneo a destituire di fondamento la questione il rilievo
che il giudice delegato, come istruttore, si limiterebbe a
raccogliere ad uso del collegio (la cui composizione collegiale
farebbe comunque salva l'imparzialita' della decisione finale) il
materiale probatorio necessario, e a dirigere e a dare impulso al
procedimento.
La necessita' costituzionale qui implicata e' infatti in via
generale assolta dagli artt. 51, n. 4, e 178, disp. att. c.p.c.,
mediante la previsione di un obbligo di astensione immediato, e non
limitato alla fase decisoria. L'attivita' istruttoria, d'altronde,
si esplica essa stessa mediante l'assunzione di "decisioni" (in
senso ampio) aventi natura giurisdizionale, che pur ampiamente (ma
non totalitariamente: si pensi a mero titolo di esempio alle
ordinanze di cui agli artt. 270, secondo comma, 295, 307, ultimo
comma, c.p.c.) soggette al sindacato del Collegio, non sono punto
irrilevanti nell'economia della decisione della causa, e non paiono
poter essere degradate al livello di una sorta di attivita'
materiale;
d) non appare, infine, confutabile che il potere-dovere del
giudice delegato-istruttore di "staccarsi" moralmente ed
intellettualmente dagli atteggiamenti e dalle decisioni assunte in
sede di verifica del passivo non possa valere, di per se', a
destituire di fondamento la questione: tale dovere vale sempre per
il giudice. Cio' nulla sembra poter togliere al rilievo che spetta
alla legge garantire l'indipendenza della funzione giurisdizionale,
mettendo il giudice nella condizione di poter svolgere le proprie
funzioni in modo da non dover subire, e da non potersi vedere
oppone a fondamento delle pretese di una parte proprie medesime
valutazioni decisorie nella medesima regiudicanda, e, soprattutto,
di potersi presentare alle parti come giudice davvero terzo ed
imparziale;
Ritenuto che, per quanto precede, non e' manifestamente infondata
la questione di legittimita' costituzionale degli artt. 98 e 99
della legge fallimentare, con riferimento agli artt. 3, 24, 101 e
104 della Costituzione, nonche' dell'art. 1, comma 2, della legge
costituzionale n. 2, del 1999, nella parte in cui designano
funzionalmente il giudice delegato a ricevere, ad istruire, ed a
partecipare alla decisione dei giudizi di opposizione allo stato
passivo, anche quando questo sia stato da lui stesso reso esecutivo
(il che peraltro e' del tutto naturale);
Ritenuto che la questione e' rilevante nel presente giudizio,
perche', in caso di suo accoglimento, questo giudice non potrebbe
continuare ad istruire il presente giudizio, ed in particolare
pronunciare sulle richieste istruttorie delle parti; dovrebbe e
potrebbe chiedere di astenersi per essere sostituito;
Ritenuto, conseguenzialmente, che la sollevazione della questione
e' pregiudiziale rispetto ad ogni altra istanza pendente;