IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 8564/1999
reg. gen. proposto da Tirri Giuseppe, rappresentato e difeso dagli
avv. Paolo Di Martino e Luigi Adinolfi presso il cui studio in
Napoli, via Riviera di Chiaia, n. 180, e' elettivamente
domiciliato;
Contro la Seconda Universita' degli studi di Napoli, in persona
del rettore pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui ope legis, domicilia
alla via Diaz n. 11; l'azienda universitaria Policlinico; in
persona del direttore pro-tempore, non costituitosi in giudizio per
l'annullamento (previa sospensione):
a) del decreto del presidente dell'azienda universitaria
Policlinico n. 689 del 21 settembre 1999 a mezzo del quale il
ricorrente e' stato posto in quiescenza dalle funzioni
assistenziali svolte presso il rispettivo dipartimento, nonche'
dalla direzione delle strutture assistenziali;
b) se ed in quanto possa occorrere, delle successive note del
22 settembre 1999 a firma del medesimo presidente di comunicazione
del decreto di cui sub-a);
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni
intimate;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il primo referendario, dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, nella pubblica udienza del 23 febbraio 2000, i procuratori
delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
F a t t o
Con ricorso notificato il 21 ottobre 1999 e depositato il
successivo giorno 27 dello stesso mese, il ricorrente - professore
ordinario di prima fascia inserito nei ruoli del personale docente
della Seconda Universita' degli studi di Napoli - facolta' di
medicina e chirurgia e titolare della cattedra di reumatologia - ha
impugnato il provvedimento in epigrafe segnato che dispone la sua
cessazione, a decorrere dal 1o novembre 1999, dallo svolgimento
delle ordinarie attivita' assistenziali, nonche' dalla direzione
del dipartimento.
Il gravame e' affidato a quattro mezzi di impugnazione volti a
denunciare la violazione dell'art. 7 della legge n. 241/1990 (primo
mezzo); la violazione dell'art. 15-nonies d.lgs. n. 502/1999,
dell'art. 3 della Costituzione e l'eccesso di potere per sviamento,
perplessita' e contraddittorieta' (secondo mezzo); l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 13 del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229 per
violazione dell'art. 76 della Costituzione (terzo mezzo); la
violazione degli articoli 3 e 36 della Costituzione con riferimento
allo status di professore universitario (quarto mezzo).
L'amministrazione universitaria intimata si e' costituita in
giudizio per resistere alla pretesa attorea, depositando
documentazione e concludendo (a mezzo di enunciazione non
sviluppata) per l'improponibilita' e l'inammissibilita' del
ricorso.
Con ordinanza collegiale della seconda sezione del tribunale
n. 4264 del 4 novembre 1999 la richiesta sospensione del
provvedimento impugnato e' stata accolta nella ritenuta sussistenza
dei presupposti di cui all'art. 21 della legge 6 dicembre 1971,
n. 1034.
D i r i t t o
1. - Il provvedimento impugnato e' stato emanato - per esplicito
e pacifico richiamo - in applicazione del disposto di cui all'art.
15-nonies, comma 2, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, quale
introdotto dall'art. 13 del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229.
La cennata disciplina e' stata censurata dal ricorrente per
violazione, da un canto, degli articoli 76 e 77 (eccesso di delega)
e, d'altro canto, degli articoli 3, 36 e 9 della Costituzione
(illegittima compressione delle funzioni docenti e dell'autonomia
universitaria demandata peraltro a futuri protocolli d'intesa fra
regioni ed universita').
2. - Va premesso, ai fini della rilevanza della questione, che la
pretesa azionata potrebbe trovare soddisfazione solo all'esito
dell'eventuale declaratoria della illegittimita' costituzionale
della norma in quanto il primo mezzo di impugnazione, volto a
censurare il provvedimento di cessazione di che trattasi per
violazione dell'art. 7 della legge n. 241/1990, non puo' trovare
ingresso. Alcuna previa comunicazione o ulteriore giustificazione
oltre l'indicazione della norma applicata andava infatti effettuata
nel caso di specie, laddove la cessazione dalle attivita'
assistenziali e dalla direzione della struttura scattava come
effetto ex lege al maturare della data fissata dalla legge stessa.
3. - Cio' posto, ritiene il tribunale che la questione di
costituzionalita' della indicata previsione normativa, nei sensi di
cui appresso, non sia manifestamente infondata.
Va osservato al riguardo in via generale che l'inscindibilita'
delle prestazioni afferenti all'assistenza da quelle di ricerca e
di didattica o, comunque, la indispensabilita' di un livello minimo
di supporto "assistenziale" all'attivita' didattica (e di ricerca)
risponde ad un principio pacificamente accolto dalla legislazione
di settore fin dalla legge fondamentale 17 luglio 1890, n. 6972 e
poi ribadito dal r.d.l. 10 febbraio 1924, n. 549 (trasfuso negli
articoli 27-35 del t.u. delle leggi sull'istruzione superiore,
approvato con r.d. 31 ottobre 1933, n. 1592) e dal regolamento di
esecuzione approvato con r.d. 24 maggio 1925, n. 1144, che
trasformarono gli ospedali siti in citta' sedi di facolta'
medico-chirurgiche in "ospedali clinici a seconda dei bisogni
dell'insegnamento" (da ultimo, art. 27 del r.d. n. 1592), affidando
al personale sanitario universitario la direzione tecnica dei
singoli reparti, ferma la loro dipendenza dall'universita' (art. 29
seguente).
Congiunzione di fini riconosciuta poi dalla legge n. 132 del
1968, recante la riforma ospedaliera, che chiama anche
l'universita' (art. 1 della legge) a concorrere al fine
assistenziale, in presenza di funzioni (didattica ed assistenziale)
suscettibili "di ottimale collegamento o addirittura
compenetrazione" (C.C. sent. 103 del 1977 e, poi, in termini, 126
del 1981 e 136 del 1997).
Collegamenti e compenetrazione di fini ancora confermati e
sviluppati dalla legge 23 dicembre 1978, n. 833 e dal d.lgs. 30
dicembre 1992, n. 502 di riordino e razionalizzazione del servizio
sanitario nazionale.
Del resto, lo stesso legislatore qui in commento (legge 30
novembre 1998, n. 419 e d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229), cui va
aggiunto quello delegato ex art. 6 stessa legge, di cui al
sopravvenuto d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 (recante
specificamente la disciplina dei rapporti fra servizio sanitario
nazionale ed universita'), non perde occasione, nel dettare criteri
direttivi e porre previsioni attuative, per richiamare "il rispetto
dello stato giuridico" dei docenti universitari di medicina e "la
coerenza fra attivita' assistenziale e le esigenze della formazione
e della ricerca" (articoli 2 e 6 legge n. 419/1998; art. 5 d.lgs.
n. 517/1999). Richiamo, quest'ultimo, connesso a quello secondo cui
"le attivita' assistenziali svolte dai professori e dai ricercatori
universitari si integrano con quelle di didattica e di ricerca"
(art. 5, comma 2, quarto periodo d.lgs. n. 517/1999 cit.).
3.1 - Conferma della insopprimibilita' della cennata correlazione
si rinviene peraltro nella normativa comunitaria di settore.
Questa, nell'introdurre il reciproco riconoscimento negli Stati
membri dei titoli di studio universitari, richiede criteri uniformi
di formazione, prescrivendo standard minimi a garanzia che i titoli
medesimi attestino il possesso effettivo delle conoscenze
necessarie all'esercizio delle attivita' corrispondenti.
Fra dette prescrizioni vi e' quella che gli studi teorici si
accompagnino necessariamente ad esperienze pratiche, acquisite
attraverso attivita' cliniche o, in genere, operative, nel corso
del periodo di formazione (direttive CEE nn. 686 e 687 del 25
luglio 1978; nn. 1026 e 1027 del 18 dicembre 1978; n. 384 del 10
giugno 1985; n. 594 del 30 ottobre 1989; n. 16 del 5 aprile 1993,
recepite con decreti legislativi 27 gennaio 1992, n. 129 e 2 maggio
1994, n. 353).
In particolare, la direttiva 93/16 richiede testualmente che gli
Stati membri subordinino l'accesso alle attivita' di medico al
possesso di apposita certificazione comprovante, fra l'altro, che,
nel corso dell'intero ciclo di formazione, l'interessato abbia
acquisito, sul campo, "le conoscenze dei problemi e dei metodi
clinici sotto opportuno controllo" (art. 23), dettando poi
previsioni ancor piu' stringenti in riferimento alla formazione del
medico specialista (art. 24).
Ed il legislatore nazionale, in sede di attuazione della
direttiva, recepita di recente nell'ordinamento interno con d.lgs.
17 agosto 1999, n. 368, ha quantizzato "in un minimo di 5.500 ore
di insegnamento teoriche e pratiche impartite in una universita' o
sotto il controllo di una universita'" il necessario periodo di
formazione del medico chirurgo (art. 18) ed ha poi ancor piu'
dettagliatamente disciplinato, sempre insistendo sul profilo
dell'insegnamento pratico, le modalita' formative, in medicina
generale (art. 26) e dei medici specialisti (articoli 37 e 38).
4. - Orbene, sulla base di tali premesse, venendo allo specifico
esame dei profili di costituzionalita' della normativa in
questione, sembra evidente innanzi tutto che il legislatore
delegante non solo abbia fatta propria questa impostazione - lo si
e' gia' rilevato - ma abbia anche ritenuto di dover far propria una
valutazione di ordine generale circa la indispensabilita' di un
pieno inserimento funzionale dei docenti nella struttura
assistenziale.
Ma se cio' e' vero, la disciplina poi in concreto delineata, che
impone la "cessazione dall'attivita' assistenziale ordinaria,
nonche' dalla direzione delle strutture assistenziali"
anticipatamente al raggiungimento dell'eta' pensionabile dei
docenti non appare coerente con il principio del buon andamento
(art. 97 Cost.) sia dell'insegnamento e della ricerca universitaria
che del sistema sanitario.
Cio' anzitutto in quanto l'insegnamento ed i risultati della
ricerca del docente universitario che abbia raggiunto i limiti di
eta' diminuirebbero di efficacia in presenza di una scelta che
inevitabilmente si connota come una sostanziale emarginazione dalle
funzioni assistenziali.
Quanto al sistema sanitario, poi, la violazione dell'art. 97
Cost. consegue al fatto che esso non potrebbe piu' giovarsi
dell'apporto di soggetti ai quali non e' possibile non riconoscere
una qualificazione - se non particolare, in quanto arricchita
dall'esperienza - certamente non inferiore; e cio' alla stregua di
una valutazione che e' implicita nella disciplina generale della
docenza.
5. - Se, peraltro, il fondamento delle censure dedotte va
ricercato nell'ambito di un quadro pubblicistico, non puo' essere
neanche tralasciato il vulnus al principio di eguaglianza, di cui
all'art. 3 della Cost., che conseguirebbe dalla nuova disciplina.
E' evidente, infatti, che il legislatore, sia delegante che
delegato, nell'intento di privilegiare l'omogeneita' dei
trattamenti del personale del servizio sanitario nazionale e di
quello universitario ha creato una discriminazione fra i docenti
che appare non giustificata, laddove si introducono differenze
cosi' marcate di stato giuridico in funzione dell'eta' nell'ambito
di una categoria indubbiamente unitaria. Differenze che comportano
una menomazione funzionale a danno dei docenti "strutturati" allo
scoccare di un'eta' in cui tutti gli altri sono pacificamente
ritenuti idonei pleno iure, di talche' il loro stato giuridico e'
delineato in modo unitario e coerente in tutto lo sviluppo della
carriera con esclusione di qualsiasi frattura legata all'eta'.
Del resto che esista un problema di "rispetto dello stato
giuridico" e' questione ben presente al legislatore che, non a
caso, tiene ferme sia pur transitoriamente differenti anzianita'
per i docenti rispetto agli altri sanitari e quindi non ritiene di
poter spingere fino in fondo la logica della omogeneita'.
6. - Ove poi avesse a ritenersi che la scelta di fondo operata
sia costituzionalmente corretta, verrebbe in evidenza la mancata
predeterminazione nella norma di delega dei criteri idonei a
definire le "modalita' ed i termini" del nuovo assetto funzionale
dell'attivita' assistenziale. E cio' comporta la violazione
dell'art. 76 della Costituzione.
7. - Tale carenza si e' in fatto manifestata in tutta la sua
portata con l'emanazione della normativa delegata, che nel
sostanziale vuoto di principi cui attenersi si e' limitata ad
operare un ulteriore rinvio, il quale presenta a sua volta - ad
avviso del collegio - una ancora piu' palese lacuna.
Se pur vero, infatti, che la previsione costituzionale di riserva
di legge consente che il precetto espresso dalla norma primaria
possa essere integrato da atti di normazione secondaria, tuttavia
cio' e' possibile solo previa determinazione di una serie di
criteri idonei ad indirizzare e vincolare la normazione secondaria
entro confini ben delineati o, quanto meno, previa determinazione
delle linee essenziali della disciplina stessa (C.C. 5 febbraio
1986, n. 34 e giurisprudenza ivi richiamata, nonche', da ultimo, in
una questione in cui a venire in rilievo era proprio la portata
dell'autonomia delle universita' in relazione alla potesta' di
introdurre il numero chiuso per l'accesso a determinati corsi di
laurea, C.C. 27 novembre 1998, n. 383).
Se ne deve dedurre che le linee essenziali della disciplina,
ovvero quanto meno l'indicazione di uniformi requisiti minimi, non
potevano che essere previsti in sede legislativa, e dunque se non
gia' nella legge delega di certo nella normativa delegata.
In questa chiave la fissazione di detta disciplina, quanto meno
nelle sue cogenti linee essenziali, non puo' che costituire
l'essenza della pur scarna delega conferita e in particolare, del
previsto obbligo per il delegato di rispettare "lo stato
giuridico", del personale universitario "strutturato".
Va infatti avuto presente che qui si tratta di intervenire per
disciplinare, sotto i profili sia quantitativi che qualitativi, non
gia' i parametri per la formazione dei medici o degli
specializzandi in una situazione di pieno impiego del docente, ma
per individuare quale sia la parte di attivita' assistenziale da
lasciarsi affidata, ai fini didattici e di ricerca, al docente
"dimidiato" e/o la possibilita' di utilizzo, a tali fini, di
reparti dei quali il docente stesso non ha piu' la direzione.
Trattasi, quindi, di materia che involge i principi fondamentali
relativi all`istruzione con riferimento sia all'organizzazione
scolastica (art. 33 Cost.), della quale le universita' sono parte
(C.C. sentenze n. 195 del 1972 e n. 383 del 1998), sia ai diritti
di accedervi e di usufruire delle prestazioni che essa e' chiamata
a fornire (art. 34 Cost.). E cio' avendo presente che
organizzazione e diritti sono aspetti speculari della stessa
materia, l'una e gli altri implicandosi e condizionandosi
reciprocamente.
Alla stregua di quanto sopra considerato, deve concludersi per la
violazione della riserva di legge prevista dalla normativa
richiamata.
8. - Va soggiunto che lo strumento convenzionale prescelto per la
definizione della disciplina esecutiva presenta l'ulteriore difetto
di non essere idoneo a garantirne la uniformita' sull'intero
territorio nazionale, poiche' in ogni caso si resta nell'ambito
delle singole realta' in cui si opera: realta' condizionate dalle
scelte anche finanziarie delle singole regioni. E cio' appare
sufficiente a far dubitare della legittimita' costituzionale della
norma con riferimento sia alla riserva di legge esistente nella
materia universitaria, sia, ancora una volta, all'art. 97 Cost.
Ne' in questa prospettiva puo' aver rilievo determinante la
circostanza che i protocolli d'intesa vanno stipulati in
conformita' alle linee guida fissate (oggi) dal Governo.
Se pur vero, infatti, che il sopravvenuto decreto legislativo
n. 517/1999 - uniformandosi al dettato del giudice delle leggi
secondo cui l'esercizio in via non legislativa della funzione di
indirizzo e coordinamento nei confronti delle regioni deve far capo
all'organo collegiale di Governo (C.C. 14 dicembre 1998, n. 408 e
poi, in termini, 15 febbraio 2000, n. 63) - ha abrogato i commi 1
degli articoli 6 e 6-bis del d.lgs. n. 502/1992 (che affidavano ai
decreti ministeriali l'emanazione delle linee guida per la
stipulazione dei ripetuti protocolli) ed ha individuato nel
Consiglio dei ministri l'organo a tanto competente, ancora vero che
i "criteri ed i principi direttivi" recati dalla norma delegata
(art. 1, comma 2) appaiono privi di quei contenuti definiti e di
quella diretta ed immediata incisivita' invece richiesti dalla
ripetuta portata della materia - istruzione universitaria - di
pertinenza dello Stato. Mancano, cioe' "quelle norme specifiche di
legge che delimitino sostanzialmente il potere governativo",
indicando l'oggetto degli atti di indirizzo e dettando "criteri
sufficienti a indirizzarne a loro volta il contenuto", in tal modo
violandosi il principio di legalita' sostanziale affermato dalla
giurisprudenza del giudice delle leggi (C.C. sentenza n. 408 cit. e
restanti ivi richiamate).
Nell'ottica ermeneutica di questo giudice, qui tesa a verificare
il rispetto del buon andamento dell'amministrazione e la
sussistenza delle condizioni di salvaguardia dell'insegnamento
quali richieste nell'interesse dei discenti, non puo' convenirsi
con la replica della difesa erariale secondo cui l'incisione sullo
status del personale docente sanitario di che trattasi e' dal
legislatore riferita alla "preminente esigenza di tutela della
salute pubblica e non invece rispetto al miglior espletamento della
funzione, docente". L'affermazione, oltre a non apparire coerente
con il quadro generale tracciato, e' intimamente contraddittoria e
fondata su di una visione riduttiva della stessa tutela della
salute pubblica, collocata in un ambito concettuale contingente ed
immediato che non considera come questa presupponga medici
idoneamente formati ed in possesso gia' all'atto del conseguimento
del diploma universitario, ed ancor piu' di quello di
specializzazione, della formazione sia teorica che pratica
necessaria per l'espletamento della professione, ovvero per
tutelare la salute pubblica.
9. - Resta infine fermo, in via ulteriormente subordinata, che un
vulnus all'art. 97 Cost. appare residuare in ogni caso in
riferimento alla previsione di immediata cessazione dall'attivita'
assistenziale in difetto comunque della previa regolamentazione del
residuo di attivita' assistenziale a svolgersi ai fini di didattica
(e di ricerca) che viene cosi' rinviata ad un termine incertus
quando.
La difesa erariale nega ogni frattura temporale nell'assunto
della vigenza, nelle more, di un idoneo regime transitorio,
costituito dalle linee guida dettate dai decreti ministeriali 31
luglio 1997 (recante le linee guida per la stipula dei ripetuti
protocolli); 17 dicembre 1997 (recante i requisiti di idoneita'
delle strutture per le scuole di specializzazione dell'area
medica); 24 settembre 1997 (recante i requisiti di idoneita' delle
strutture per i diplomi universitari dell'area medica).
L'assunto non convince il collegio per la evidente ragione che i
contenuti dei cennati decreti (e dei protocolli attuativi vigenti
allo stato) non disciplinano - ne' l'avrebbero potuto - l'utilizzo
dei docenti universitari per le attivita' di che trattasi, stante
la loro preesistenza rispetto all'introduzione nell'ordinamento
della norma che detto utilizzo e' sopravvenuta a prevedere.
Ne' ai fini invocati potrebbe soccorrere la considerazione che
l'art. 1, comma 5, del decreto legislativo 21 dicembre 1999,
n. 517, ha previsto la ultravigenza dei cennati decreti
ministeriali fino alla data di entrata in vigore dell'atto di
indirizzo e di coordinamento previsto dal comma 2 dello stesso
articolo, attesa la inidoneita' anche di questi sotto i profili
gia' indicati.
Peraltro, il d.m. 31 luglio 1997, recante le linee guida per la
stipula dei protocolli di intesa, prevede testualmente che "le
attivita' assistenziali del personale universitario sono
inscindibili da quelle di didattica e di ricerca. Non e' consentito
al personale universitario di recedere dall'attivita'
assistenziale". (art. 5, comma 3).
10. - In conclusione, il collegio, rinviata ex art. 279, quarto
comma, c.p.c., alla sede del merito le complessive definitive
statuizioni, ritiene di dover investire la Corte costituzionale
delle questioni di costituzionalita' innanzi precisate, disponendo,
in conseguenza, la sospensione del presente giudizio nella more
della pronuncia a rendersi dal giudice delle leggi.