IL TRIBUNALE
Riunito in Camera di consiglio ha emesso la seguente ordinanza in
merito all'atto di appello proposto nell'interesse di Russo Fabrizio
nato il 25 giugno 1977, imputato per i delitti di cui agli articoli
110 c.p. e 110, comma 6, lettera b) t.u.l.p.s. e 110 c.p. 718 c.p.,
avverso l'ordinanza del 2 novembre 2000 ottobre con la quale il
giudice delle indagini preliminari di Palermo respingeva l'istanza di
restituzione di alcuni beni (video-poker) sottoposti a sequestro
probatorio, avanzata dalla difesa;
Letti gli atti e udito il difensore;
O s s e r v a
1. - La difesa di Russo Fabrizio nato il 25 giugno 1977, imputato
per i delitti di cui agli articoli 110 c.p. e 110 comma 6, lett. b)
t.u.l.p.s. e 110 c.p. 718 c.p, deducendo che si era gia' provveduto
all'emissione del decreto penaledi condanna, chiedeva al giudice
procedente la restituzione dei video-poker sottoposti a sequestro
probatorio nella fase delle indagini preliminari (il sequestro
operato d'iniziativa ex art. 354 c.p.p. era stato convalidato con
decreto del p.m. ex art. 355 c.p.p.).
Il gip competente a pronunciarsi sull'istanza di restituzione in
quanto era stata gia' stato richiesto l'emissione del decreto penale
di condanna ed aveva la disponibilita' del fascicolo, respingeva
l'istanza di restituzione considerando che "il mantenimento del
vincolo appare necessario a fini di prova in relazione al
procedimento pendente".
Il difensore dell'imputato avverso il provvedimento di rigetto
dell'istanza di restituzione proponeva motivato appello al tribunale
della liberta'.
2. - Rileva il tribunale che, mentre avverso i provvedimenti di
rigetto della richiesta di revoca del sequestro preventivo il
legislatore, ha previsto la possibilita', con la procedura
contemplata dall'articolo 310 c.pp., di adire, ex articolo 322-bis
c.p.p., in veste di giudice di appello il c.d. tribunale della
liberta' (ovviamente da identificarsi non come il "tribunale
distrettuale" di cui al comma 7 dell'articolo 309 c.p.p., bensi' come
il "tribunale provinciale" di cui al comma 1-bis dell'art. 322-bis
c.p.p.) e, quindi, ai sensi dell'articolo 325 c.p.p., anche per
saltum, di proporre ricorso per cassazione, analoga facolta' e
procedura di impugnazione non e' prevista in caso di rigetto della
richiesta di restituzione di beni sottoposti a sequestro probatorio.
Nonostante l'identita' degli effetti, la privazione della
disponibilita', e spesso la spoliazione, di un bene al detentore
dello stesso, la diversa natura e funzione delle due tipologie di
sequestro, probatorio e preventivo, giustificano la diversita' di
disciplina prevista dal legislatore (che, tra l'altro, non riguarda
solo il profilo delle impugnazioni).
Il sequestro preventivo, appartenente al genus delle misure
cautelari di cui al libro IV e alla species delle misure cautelari
reali di cui al titolo II del libro IV del codice di procedura
penale, conosce una estensione integrale del regime delle
impugnazioni cautelari, essendo prevista la possibilita' di gravame
al tribunale della liberta', inteso come "tribunale provinciale", e,
quindi, del ricorso per cassazione, sia avverso i provvedimenti
genetici (di adozione o di rigetto della richiesta di adozione del
decreto di sequestro preventivo), sia avverso i provvedimenti
successivi (di rigetto della richiesta di revoca o di revoca del
sequestro preventivo).
Il sequestro probatorio costituisce un mezzo di ricerca della
prova, e solo avverso il provvedimento impositivo del vincolo
probatorio - sia che trattasi del decreto di sequestro adottato dal
p.m. (art. 253 c.p.p.), sia che trattasi del decreto di convalida del
p.m. (art. 355 c.p.p.) del sequestro operato d'iniziativa dalla
polizia giudiziaria (art. 354 c.p.p.) - e' prevista dagli articoli
257 e 355 comma 3 del codice di rito la facolta' della parte incisa
dal provvedimento di sequestro probatorio di chiedere il riesame
innanzi al tribunale della liberta' a norma dell'articolo 324 c.p.p.,
ovvero la medesima procedura contemplata per il riesame delle misure
cautelari reali (sequestro preventivo e sequestro conservativo).
La competenza del tribunale della liberta' in materia di
sequestro probatorio deve quindi limitarsi al riesame del
provvedimento genetico impositivo del vincolo reale, dopo di che il
principio di tassativita' delle impugnazioni fissato dal comma 1
dell'articolo 568 c.p.p., inibisce di configurare ulteriori casi di
impugnazione non previsti dalla legge.
Dopo l'adozione del provvedimento genetico applicativo del
vincolo reale probatorio - sia esso imposto, con il procedimento
bifasico o a formazione progressiva contemplato dal combinato
disposto dagli articoli 354 e 355 c.p.p. (sequestro operato
d'iniziativa dalla polizia giudiziaria e convalida del sequestro da
parte del pubblico ministero), o con decreto del pubblico ministero
adottato ai sensi dell'articolo 253 c.p.p. - le vicende inerenti la
restituzione delle cose sequestrate sono state considerate e
disciplinate dal legislatore all'articolo 263 c.p.p., la cui rubrica,
per l'appunto, e' stata intitolata "Procedimento per la restituzione
delle cose sequestrate".
Ad avviso del collegio la lettura e l'interpretazione corrente
dell'articolo 263 c.p.p. e delle norme collegate al contenuto dello
stesso, consentono di individuare dei punti fermi e,
conseguentemente, di poter affermare che sulla richiesta di
restituzione delle cose sequestrate:
nella fase delle indagini preliminari provvede, con decreto
motivato, il pubblico ministero, ed contro il provvedimento di
rigetto o di restituzione, l'interessato puo' proporre opposizione al
gip che decide con le forme del procedimento camerale contemplato
dall'articolo 127 c.p.p.;
dopo la chiusura delle indagini preliminari e fino al
passaggio in giudicato della sentenza provvede il giudice che procede
con ordinanza disposta de plano o, qualora le cose sono state
sequestrate presso un terzo emessa dopo l'audizione, in camera di
consiglio con le forme dell'articolo 127 c.p.p., del soggetto terzo
non richiedente la restituzione;
dopo il passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi del
combinato disposto dagli articoli 676 e 667 comma 4 c.p.p, provvede
il giudice dell'esecuzione con ordinanza emessa de plano ("senza
formalita'"), avverso la quale (oltre che il pubblico ministero) il
difensore e l'interessato possono proporre opposizione allo stesso
giudice dell'esecuzione che, in tal caso, dopo aver instaurato la
procedura camerale prevista dai commi 3 e 4 dell'articolo 666 c.p.p.,
provvede con ordinanza ricorribile per cassazione, come stabilito dal
comma 6 del medesimo articolo 666.
2.1. - Orbene nella fattispecie in esame il difensore
dell'imputato ha impugnato innanzi al tribunale della liberta', adito
come giudice di appello, l'ordinanza di rigetto dell'istanza di
restituzione di un bene sottoposto a sequestro probatorio emessa dopo
la chiusura delle indagini preliminari e prima che il decreto penale
di condanna sia divenuto definitivo (dagli atti non risulta che sia
stato emesso, e comunque, in ogni caso, non risultano ancora
effettuate le notifiche ai soggetti legittimati a proporre
opposizione ai sensi dell'art. 461 c.p.p).
Come si e' accennato, nessuna norma prevede il rimedio
dell'appello al tribunale della liberta' avverso il provvedimento
rigetto dell'istanza di restituzione di beni sottoposti a sequestro
probatorio e deve ritenersi pacifica l'incompetenza di questo
collegio.
Nella prassi giudiziaria non e' infrequente, tuttavia, che il
provvedimento di rigetto dell'istanza restituzione di un bene
sottoposto a sequestro probatorio sia stato impugnato innanzi al
tribunale della liberta', tant'e' che sul punto si rinvengono varie
pronunce della suprema Corte.
L'esame della giurisprudenza di legittimita' consente di
distinguere le ipotesi afferenti al rigetto dell'istanza di
dissequestro nella fase delle indagini preliminari, da quelle in cui
detta fase era stata superata, come nella fattispecie concreta in
esame ove e' pendente il procedimento per decreto disciplinato dagli
artt. 459 e ss. c.p.p.
Nel caso in cui veniva impugnato innanzi al tribunale della
liberta' (spesso indicato anche come tribunale del riesame) il
provvedimento di rigetto del gip adito come giudice dell'opposizione
ai sensi dell'articolo 263, comma 5 c.p.p., la suprema Corte,
ribadendo sempre e comunque l'incompetenza del tribunale della
liberta' per il principio di tassativita' dei mezzi di impugnazione,
ha ritenuto che avverso il provvedimento adottato dal gip come
giudice dell'opposizione l'unico rimedio fosse il ricorso per
cassazione, ai sensi del comma 7 dell'articolo 127 c.p.p. per vizi di
carattere procedurale inerenti il mancato rispetto delle forme ed il
principio del contraddittorio, stabiliti a pena di nullita' dal comma
5 del medesimo articolo 127 (cfr. in C.E.D: sez III nr. 414/92,
Accinni G; sez. III nr. 3143/93, De Nictolis; sez. I nr. 4468/94,
Turchetta, sez. VI nr. 521/95 Hochstalff, sez. V nr. 18/96, Telleri);
in taluni casi e' stato affermato che il tribunale della liberta'
adito erroneamente doveva riqualificare l'impugnazione, ai sensi del
comma 5 dell'articolo 568 c.p.p, e trasmetterla al giudice
competente, per l'appunto la Corte di cassazione (cfr. sez. VI 521/95
Hochstalff, cit)
Nell'ipotesi, analoga alla fattispecie in esame, in cui l'istanza
di dissequestro veniva respinta dal giudice dopo la chiusura delle
indagini preliminari, la suprema Corte, pur ribadendo pacificamente
l'incompetenza del tribunale della liberta' adito dal destinatario
del provvedimento di rigetto, ha espresso due orientamenti diversi.
Secondo un orientamento piu' datato gia' adattato dalla quinta
sezione e seguito dalla seziona sesta della Corte di cassazione,
"Avverso il provvedimento di rigetto dell'istanza di restituzione
delle cose sequestrate emesso dal giudice nel corso del giudizio di
cognizione ai sensi dell'art. 263 n. 1 cod. proc. pen., e' possibile
esperire l'opposizione prevista per gli incidenti di esecuzione
dall'art. 667 n. 4, cui fa rinvio l'art. 676 cod proc. pen. Tale
mezzo di impugnazione deve infatti essere esteso via analogica
poiche' l'esigenza di tutela sostanziale dei diritti degli
interessati deve essere salvaguardato, anche in assenza di una
esplicita previsione del legislatore con la possibilita' di proporre
successivamente opposizione davanti allo stesso giudice che ha emesso
il provvedimento "de plano" (Cosi' da ultimo sez. VI, nr. 20296/95,
Mancini, RV 202975; analogamente, cfr. sez. V, nr. 3018/1993, Bartke,
RV 195238, in C.E.D.).
In entrambi casi i giudici di legittimita' procedendo alla
riqualificazione dell'impugnazione, ai sensi del comma 4
dell'articolo 568 c.p.p., hanno trasmesso gli atti al collegio di
cognizione affinche' si pronunciasse in opposizione, sulla richiesta
di restituzione, come giudice dell'esecuzione.
Di contrario avviso la giurisprudenza piu' recente della sezione
seconda della suprema Corte, secondo cui "Avverso la decisione del
giudice del dibattimento che rigetta l'istanza di restituzione delle
cose sequestrate e' ammessa esclusivamente l'impugnazione insieme
della sentenza; non puo' infatti ipotizzarsi ne' la ricorribilita'
per cassazione di tale provvedimenti in applicazione della disciplina
del procedimento camerale prevista dall'art. 127 cod. proc. pen., in
quanto l'art. 263 cod. proc. pen., che regola la speciale procedura
per la restituzione delle cose sequestrate, rinvia alle forme
previste dal predetto art. 127 soltanto con riferimento alla fase
delle indagini preliminari e non del giudizio, ove e' gia' instaurato
un pieno contraddittorio; ne' l'esperibilita' dell'incidente di
esecuzione ai sensi dell'art. 666, terzo comma, cod. proc. pen
poiche' il medesimo art. 263 cod. proc. pen. contempla tale procedura
soltanto nell'potesi di "sentenza non piu' soggetta ad impugnazione"
(cfr. sez. II, nr. 605, Di Rosa, RV 204263, in C.E.D.).
2.2. - Ritiene il collegio di non poter condividere
l'orientamento che facendo ricorso all'analogia reinveste il giudice
di cognizione come giudice di esecuzione.
Detta soluzione, individuata dai giudici di legittimita' per
conciliare la carenza legislativa di un mezzo di impugnazione avverso
il provvedimento di rigetto dell'istanza di dissequestro da parte del
giudice di cognizione con la "esigenza di tutela sostanziale dei
diritti degli interessati.." (v. pag. 3 motivazione della sentenza
sez. VI, nr. 20296/95, Mancini, sopra cit.), non appare in sintonia
con l'ordine normativo vigente.
Infatti:
in un sistema processuale improntato al principio di
tassativita' dei provvedimenti soggetti a gravame,
all'interpretazione analogica non puo' affidarsi un'efficacia
"creativa" di un grado di impugnazione non previsto dal legislatore;
il procedimento di esecuzione presuppone il passaggio in
giudicato della sentenza e tale presupposto e' incompatibile con il
procedimento di cognizione;
il giudizio di opposizione del procedimento di esecuzione
disciplinato dal combinato disposto dagli articoli 667, comma 4 e 666
c.p.p., prevede una procedura camerale a partecipazione necessaria
del difensore e del pubblico ministero (comma 4 dell'articolo 666
c.p.p.) e con potesta' istruttorie del giudice (comma 5 dell'articolo
666 c.p.p.) molto piu' incisiva e pregnante rispetto al procedimento
in camera di consiglio di cui all'articolo 127 c.p.p. e che regola il
giudizio di opposizione davanti a gip nell'ipotesi di rigetto
dell'istanza di restituzione nella fase delle indagini preliminari
(comma 5 dell'articolo 263 c.p.p.); sicche' l'interpretazione
analogica avallata dall'orientamento della suprema Corte in esame per
colmare il vuoto di tutela individuato dagli stessi giudici di
legittimita' finisce per creare una tutela rafforzata nella fase del
giudizio di cognizione sicuramente sbilanciata rispetto alla sistema
di tutela massima prevista dal legislatore avverso il diniego
dell'istanza di restituzione nella fase delle indagini preliminari
con l'opposizione al gip disciplinata dalla procedura camerale
dell'articolo 127 c.p.p. che non prevede, ne' la partecipazione
necessaria del pubblico ministero e del difensore (richiesta, invece,
dal comma 4 dell'articolo 666 c.p.p.), ne' alcuna facolta'
istruttoria del giudice (diversamente da quanto previsto dal comma 5
dell'articolo 666 c.p.p.).
Ritiene, quindi il collegio, che le superiori considerazioni non
consentono di aderire all'orientamento della Suprema Corte che per
far fronte ad un oggettivo vuoto di tutela, estendendo oltremodo
l'interpretazione analogica, ha creato una possibilita' di
impugnazione avverso il provvedimento di rigetto dell'istanza di
restituzione da parte del giudice di cognizione non contemplata dal
legislatore, tra l'altro, attingendo alla procedura di opposizione
riservata al giudizio di esecuzione e ben distante, sia sotto il
profilo della disciplina sostanziale, sia da un punto di vista
sistematico dal giudizio di opposizione previsto dal comma 5
dell'articolo 263 c.p.p., sia pure solo avverso il decreto di rigetto
del pubblico ministero adito come organo di prima istanza nella fase
delle indagini preliminari.
2.3 - L'orientamento piu' rigoroso adottato dalla sesta sezione
(v. sopra sub 2.1.), appare piu' aderente sia alla lettera
dell'articolo 263 c.pp., sia al fondamentale principio di
tassativita' delle impugnazioni previsto dal comma 1 dell'articolo
568 c.p.p., e a sua volta espressione del principio di certezza della
situazioni e dei rapporti giuridici immanente all'intero ordinamento
giuridico.
L'adesione a detto orientamento comporterebbe nella fattispecie
in esame, che questo collegio, prendendo atto della carenza di
legittimazione al gravame non previsto dalla legge, dichiari
l'inammissibilita' dell'appello - ex articolo 591, comma 1, lettera
a) c.p.p. - proposto avverso l'ordinanza di rigetto emessa dal gip
innanzi al quale pende il procedimento per decreto ai sensi degli
articoli 459 e ss. c.p.p. e adito dalla difesa per pronunciarsi sulla
richiesta di restituzione dei beni sequestrati (ex artt. 354 e 355
c.p.p.) all'imputato nella fase delle indagini preliminari.
Tra l'altro, poiche' l'ordinanza del gip e' stata adottata de
plano - essendo prevista la procedura camerale di cui all'articolo
127 c.p.p. solo, quando vi e' un rapporto di alterita' tra
richiedente la restituzione e soggetto al quale le cose sono state
sequestrate (art. 263 comma 2 c.p.p.) - non sarebbe neanche possibile
riqualificare l'impugnazione come ricorso per cassazione ai sensi
dell'articolo 127, comma 7 c.p.p. e, quindi, trasmettere, ai sensi
del comma 5 dell'articolo 568 c.p.p., il gravame alla Corte di
Cassazione competente.
3. - Un provvedimento di declaratoria di inammissibilita
dell'impugnazione, allo stato unica soluzione aderente alla sistema
normativo vigente, striderebbe oltremodo con la "..esigenza di tutela
sostanziale dei diritti degli interessati..", gia' individuata dagli
stessi giudici di legittimita' (v. sopra sub. 2.2.).
Avuto riguardo all'indagine normativa e giurisprudenziale sino ad
ora espletata, ritiene, pertanto il collegio che ricorrono gli stessi
presupposti che hanno recentemente indotto questo collegio a
sollevare (ord. 202/00 Seq del 14/20 novembre 2000, imputato Luca'
Gaetano; ord. 224/00 sequestro del 28 novembre 2000, imputato Mangano
Francesco Paolo) di ufficio la questione di legittimita'
costituzionale dell'articolo 263 c.p.p. per violazione degli articoli
3 e 24 della Carta Costituzionale.
3.1 - Invero, mentre se il pubblico ministero respinge la
richiesta di restituzione, ai sensi del comma 5 dell'articolo 263
c.p.p., i soggetti interessati possono immediatamente adire il gip,
ai medesimi soggetti il legislatore nell'architettura dell'articolo
263 c.p.p. non ha assicurato alcun tempestivo rimedio di merito
avverso l'ordinanza di rigetto disposta dal giudice adito dalla
richiesta di restituzione di beni sottoposti a sequestro probatorio
avanzata dopo la chiusura delle indagini preliminari e prima del
passaggio in giudicato della sentenza, o, comunque, come nel caso di
specie, prima, che venga emesso o, comunque, diventi definitivo il
decreto penale di condanna.
Ritiene questo collegio che l'interesse alla restituzione del
bene sequestrato da parte degli interessati (siano essi
l'indagato/imputato, la persona offesa dal reato e/o l'avente diritto
alla restituzione) e', ed rimane ontologicamente identico, per cui il
mero passaggio dalla fase delle indagini preliminari alla fase del
giudizio o, come nel caso di specie, al procedimento speciale
contemplato dagli articoli 459 e ss. c.p.p., costituendo un evento
fisiologico al "divenire" dell'iter procedimentale, non giustifica
minimamente una diversita' di trattamento tra le diverse fasi del
procedimento.
Non si rinviene alcuna ragione che possa giustificare una tutela
minor, nella fase di cognizione e durante l'espletamento dei
procedimenti speciali contemplati nel libro VI del codice di rito,
dell'aspirazione a rientrare nella disponibilita' del bene sottoposto
a vincolo reale probatorio, rispetto alla doppia e immediata tutela
di merito assicurata nella fase delle indagini preliminari con il
giudizio di opposizione.
Ne', d'altro canto, la diversita' di tutela appare trovare alcuna
logica giustificazione nel mutamento dello status all'interno del
procedimento, da soggetto sottoposto ad indagini ad imputato.
In sostanza nell'articolo 263 c.p.p. si rinviene una
ingiustificata disparita' di trattamento tra il soggetto che chiede
la restituzione nella fase delle indagini preliminari e dopo il
passaggio in giudicato della sentenza, al quale - sia pur, come si e'
detto sub 2.2, con le diverse procedure camerali previste nell'un
caso dall'articolo 127 c.p.p. e nell'altro dall'articolo 666 c.p.p. -
e' assicurato un tempestivo giudizio di opposizione avverso il
provvedimento di rigetto dell'istanza di restituzione, ed il soggetto
che vede respinta l'istanza di restituzione dopo la chiusura delle
indagini preliminari al quale non e' consentito di proporre alcuna
tempestiva opposizione.
La lacuna legislativa in esame oltre che comportare una
disparita' di trattamento contrastante con il principio di
ragionevolezza espresso dall'articolo 3 della Costituzione, a parere
del collegio, si risolve anche in una violazione del diritto di
difesa contemplato dall'articolo 24 della Costituzione, non potendo
l'imputato dopo la chiusura delle indagini preliminari difendere la
propria istanza di restituzione mediante adeguata e tempestiva,
facolta' di gravame, assicuratagli, invece, come piu' volte si e'
detto, sia nella fase delle indagini, sia dopo il passaggio in
giudicato della sentenza.
Ritiene, quindi, il collegio che "Il procedimento per la
restituzione.." disciplinato dall'articolo 263 c.p.p., sarebbe
apparso, oltre che piu' equilibrato da un punto di vista sistematico,
in piena armonia con i parametri costituzionali previsti dagli
articoli 3 e 24 della Costituzione, qualora il legislatore al comma 5
o in altradisposizione dell'articolo 263 c.p.p. avesse previsto in
caso di rigetto dell'istanza di restituzione da parte del giudice di
cognizione. la facolta' di proporre opposizione innanzi al medesimo
giudice a norma dell'articolo 127 c.p.p. (si e' gia' detto, sub 2.2.,
come il contraddittorio camerale rafforzato previsto dall'articolo
666 c.p.p., creerebbe nella fase di cognizione una tutela sbilanciata
rispetto a quella prevista nella fase delle indagini preliminari).
Tra l'altro l'opposizione al medesimo giudice non si risolverebbe
in un rimedio defatigatorio o superfluo.
Invero, sia in dottrina che in giurisprudenza, si e' affermata la
natura devolutiva dell'opposizione, per cui dopo il rigetto della
prima istanza, il giudice di cognizione si pronuncerebbe su
specifiche doglianze degli interessati e non solo su una mera
riproposizione della richiesta gia' respinta.
4. - La questione di legittimita' costituzionale appare rilevante
poiche' qualora venisse accolta, l'impugnazione della difesa proposta
a questo collegio, anziche' dichiararsi meramente inammissibile,
potrebbe essere riqualificata e trasmessa, ai sensi del comma 5
dell'articolo 568 c.p.p., al giudice procedente, per il giudizio di
opposizione da esperire a norma dell'articolo 127 c.p.p.