IL TRIBUNALE
Riunito in Camera di consiglio, sciogliendo la riserva di cui al
separato verbale in atti, ha pronunciato la seguente ordinanza in
merito all'atto di appello proposto nell'interesse di Mangano
Francesco Paolo natoil 7 marzo 1960, imputato per il delitto di cui
all'articolo 110, comma 9, TULPS, avverso l'ordinanza del 27/30
ottobre con la quale il giudice delle indagini preliminari di Palermo
respingeva l'istanza di restituzione di alcuni beni (video-giochi)
sottoposti a sequestro probatorio, avanzata dalla difesa;
Letti gli atti e udito il difensore;
O s s e r v a
1. - La difesa di Mangano Francesco Paolo, imputato per il
delitto di cui all'articolo 110, comma 9, TULPS, deducendo che il
g.i.p. aveva gia' provveduto all'emissione del decreto penale di
condanna, chiedeva al g.i.p. procedente la restituzione dei
video-giochi sottoposti a sequestro probatorio nella fase delle
indagini preliminari (il sequestro operato d'iniziativa ex art. 354
c.p.p. era stato convalidato con decreto del p.m. ex art. 355
c.p.p.).
Il g.i.p. competente a pronunciarsi sull'istanza di restituzione
in quanto era gia' stata richiesta l'emissione del decreto penale di
condanna ed aveva la disponibilita' del fascicolo, respingeva
l'istanza di restituzione considerando che "... per esigenze
probatorie e' necessario che gli apparecchi de quo rimangono in
vincoli fino alla definizione del procedimento, apparecchi per altro
assoggettabili a confisca ...".
Il difensore dell'imputato avverso il provvedimento di rigetto
dell'istanza di restituzione proponeva appello al tribunale della
liberta'.
2. - Rileva il tribunale che, mentre avverso i provvedimenti di
rigetto della richiesta di revoca del sequestro preventivo il
legislatore, ha previsto la possibilita', con la procedura
contemplata dall'articolo 310 c.p.p., di adire, ex articolo 322-bis
c.p.p., in veste di giudice di appello il c.d. tribunale della
liberta' (ovviamente da identificarsi non come il "tribunale
distrettuale" di cui al comma 7 dell'articolo 309 c.p.p., bensi' come
il "tribunale provinciale" di cui al comma 1-bis dell'art. 322-bis
c.p.p.) e, quindi, ai sensi dell'articolo 325 c.p.p., anche per
saltum, di proporre ricorso per cassazione, analoga facolta' e
procedura di impugnazione non e' prevista in caso di rigetto della
richiesta di restituzione di beni sottoposti a sequestro probatorio.
Nonostante l'identita' degli effetti, la privazione della
disponibilita', e spesso la spoliazione, di un bene al detentore
dello stesso, la diversa natura e funzione delle due tipologie di
sequestro, probatorio e preventivo, giustificano la diversita' di
disciplina prevista dal legislatore (che, tra l'altro, non riguarda
solo il profilo delle impugnazioni).
Il sequestro preventivo, appartenente al genus delle misure
cautelari di cui al libro IV e alla species delle misure cautelari
reali di cui al titolo II del libro IV del codice di procedura
penale, conosce una estensione integrale del regime delle
impugnazioni cautelari, essendo prevista la possibilita' di gravame
al tribunale della liberta', inteso come "tribunale provinciale", e,
quindi, del ricorso per cassazione, sia avverso i provvedimenti
genetici (di adozione o di rigetto della richiesta di adozione del
decreto di sequestro preventivo), sia avverso i provvedimenti
successivi (di rigetto della richiesta di revoca o di revoca del
sequestro preventivo).
Il sequestro probatorio costituisce un mezzo di ricerca della
prova, e solo avverso il provvedimento impositivo del vincolo
probatorio - sia che trattasi del decreto di sequestro adottato dal
p.m. (art. 253 c.p.p.), sia che trattasi del decreto di convalida del
p.m. (art. 355 c.p.p.) del sequestro operato d'iniziativa dalla
polizia giudiziaria (art. 354 c.p.p.) - e' prevista dagli articoli
257 e 355, comma 3, del codice di rito la facolta' della parte incisa
dal provvedimento di sequestro probatorio di chiedere il riesame
innanzi al tribunale della liberta' a norma dell'articolo 324 c.p.p.,
ovvero la medesima procedura contemplata per il riesame delle misure
cautelari reali (sequestro preventivo e sequestro conservativo).
La competenza del tribunale della liberta' in materia di
sequestro probatorio deve quindi limitarsi al riesame del
provvedimento genetico impositivo del vincolo reale, dopo di che il
principio di tassativita' delle impugnazioni fissato dal comma 1
dell'articolo 568 c.p.p., inibisce di configurare ulteriori casi di
impugnazione non previsti dalla legge.
Dopo l'adozione del provvedimento genetico applicativo del
vincolo reale probatorio - sia esso imposto, con il procedimento
bifasico o a formazione progressiva contemplato dal combinato
disposto dagli articoli 354 e 355 c.p.p. (sequestro operato
d'iniziativa dalla polizia giudiziaria e convalida del sequestro da
parte del pubblico ministero), o con decreto del pubblico ministero
adottato ai sensi dell'articolo 253 c.p.p, - le vicende inerenti la
restituzione delle cose sequestrate sono state considerate e
disciplinate dal legislatore all'articolo 263 c.p.p., la cui rubrica,
per l'appunto, e' stata intitolata "Procedimento per la restituzione
delle cose sequestrate". Ad avviso del collegio la lettura e
l'interpretazione corrente dell'articolo 263 c.p.p. e delle norme
collegate al contenuto dello stesso, consentono di individuare dei
punti fermi e, conseguentemente, di poter affermare che sulla
richiesta di restituzione delle cose sequestrate:
nella fase delle indagini preliminari provvede, con decreto
motivato, il pubblico ministero, e contro il provvedimento di rigetto
o di restituzione, l'interessato puo' proporre opposizione al g.i.p.
che decide con le forme del procedimento camerale contemplato
dall'articolo 127 c.p.p.;
dopo la chiusura delle indagini preliminari e fino al
passaggio in giudicato della sentenza provvede il giudice che procede
con ordinanza disposta de plano o, qualora le cose sono state
sequestrate presso un terzo, emessa dopo l'audizione, in camera di
consiglio con le forme dell'articolo 127 c.p.p., del soggetto terzo
non richiedente la restituzione;
dopo il passaggio in giudicato della sentenza, al sensi del
combinato disposto dagli articoli 676 e 667 comma 4, c.p.p., provvede
il giudice dell'esecuzione con ordinanza emessa de plano ("senza
formalita'"), avverso la quale (oltre che il pubblico ministero) il
difensore e l'interessato possono proporre opposizione allo stesso
giudice dell'esecuzione che, in tal caso, dopo aver instaurato la
procedura camerale prevista dai commi 3 e 4 dell'articolo 666 c.p.p.,
provvede con ordinanza ricorribile per cassazione, come stabilito dal
comma 6 del medesimo articolo 666.
2.1 - Orbene nella fattispecie in esame il difensore
dell'imputato ha impugnato innanzi al tribunale della liberta', adito
come giudice di appello, l'ordinanza di rigetto dell'istanza di
restituzione di un bene sottoposto a sequestro probatorio emessa dopo
la chiusura delle indagini preliminari e prima che il decreto penale
di condanna sia divenuto definitivo (dagli atti non risulta che sia
stato emesso, e comunque, in ogni caso, non risultano ancora
effettuate le notifiche ai soggetti legittimati a proporre
opposizione ai sensi dell'art. 461 c.p.p).
Come si e' accennato, nessuna norma prevede il rimedio
dell'appello al tribunale della liberta' avverso il provvedimento
rigetto dell'istanza di restituzione di beni sottoposti a sequestro
probatorio e deve ritenersi pacifica l'incompetenza di questo
collegio.
Nella prassi giudiziaria non e' infrequente, tuttavia, che il
provvedimento di rigetto dell'istanza restituzione di un bene
sottoposto a sequestro probatorio sia stato impugnato innanzi al
tribunale della liberta', tant'e' che sul punto si rinvengono varie
pronunce della suprema Corte.
L'esame della giurisprudenza di legittimita' consente di
distinguere le ipotesi afferenti al rigetto dell'istanza di
dissequestro nella fase delle indagini preliminari, da quelle in cui
detta fase era stata superata, come nella fattispecie concreta in
esame ove e' pendente il procedimento per decreto disciplinato dagli
artt. 459 e ss.c.p.p.
Nel caso in cui veniva impugnato innanzi al tribunale della
liberta' (spesso indicato anche come tribunale del riesame) il
provvedimento di rigetto del g.i.p. adito come giudice
dell'opposizione ai sensi dell'articolo 263, comma 5, c.p.p., la
suprema Corte, ribadendo sempre e comunque l'incompetenza del
tribunale della liberta' per il principio di tassativita' dei mezzi
di impugnazione, ha ritenuto che avverso il provvedimento adottato
dal g.i.p. come giudice dell'opposizione l'unico rimedio fosse il
ricorso per cassazione, ai sensi del comma 7 dell'articolo 127 c.p.p.
per vizi di carattere procedurale inerenti il mancato rispetto delle
forme ed il principio del contraddittorio, stabiliti a pena di
nullita' dal comma 5 del medesimo articolo 127. (Cfr. in C.E.D: sez.
III nr. 414/1992, Accinni G; sez. III nr. 3143/1993, De Nictolis;
sez. I nr. 4468/1994, Turchetta; sez. VI nr. 521/1995 Hochstalff;
sez. V nr. 18/1996, Telleri); in taluni casi e' stato affermato che
il tribunale della liberta' adito erroneamente doveva riqualificare
l'impugnazione, ai sensi del comma 5 dell'articolo 568 c.p.p., e
trasmetterla al giudice competente, per l'appunto la Corte di
cassazione (cfr. sez. VI 521/1995 Hochstalff, cit.).
Nell'ipotesi, analoga alla fattispecie in esame, in cui l'istanza
di dissequestro veniva respinta dal giudice dopo la chiusura delle
indagini preliminari, la suprema Corte, pur ribadendo pacificamente
l'incompetenza del tribunale della liberta' adito dal destinatario
del provvedimento di rigetto, ha espresso due orientamenti diversi.
Secondo un orientamento piu' datato, gia' adottato dalla quinta
sezione e seguito dalla sezione sesta della Corte di cassazione,
"Avverso il provvedimento di rigetto dell'istanza di restituzione
delle cose sequestrate emesso dal giudice nel corso del giudizio di
cognizione ai sensi dell'art. 263 n. 1 cod. proc. pen., e' possibile
esperire l'opposizione prevista per gli incidenti di esecuzione
dall'art. 667 n. 4, cui fa rinvio l'art. 676 cod. proc. pen. Tale
mezzo di impugnazione deve infatti essere esteso in via analogica
poiche' l'esigenza di tutela sostanziale dei diritti degli
interessati deve essere salvaguardato, anche in assenza di una
esplicita previsione del legislatore, con la possibilita' di proporre
successivamente opposizione davanti allo stesso giudice che ha emesso
il provvedimento "de plano" (Cosi' da ultimo sez. VI, nr. 20296/1995,
Mancini, rv 202975; analogamente, cfr. sez. V, nr. 3018/1993, Bartke,
rv 195238, in C.E.D).
In entrambi i casi i giudici di legittimita' procedendo alla
riqualificazione dell'impugnazione, ai sensi del comma 4
dell'articolo 568 c.p.p., hanno trasmesso gli atti al collegio di
cognizione affinche' si pronunciasse in opposizione, sulla richiesta
di restituzione, come giudice dell'esecuzione.
Di contrario avviso la giurisprudenza piu' recente della sezione
seconda della suprema Corte, secondo cui "Avverso la decisione del
giudice del dibattimento che rigetta l'istanza di restituzione delle
cose sequestrate e' ammessa esclusivamente l'impugnazione insieme
della sentenza; non puo' infatti ipotizzarsi ne' la ricorribilita'
per cassazione di tale provvedimenti in applicazione della disciplina
del procedimento camerale prevista dall'art. 127 cod. proc. pen, in
quanto l'art. 263 cod. proc. pen., che regola la speciale procedura
per la restituzione delle cose sequestrate, rinvia alle forme
previste dal predetto art. 127 soltanto con riferimento alla fase
delle indagini preliminari e non del giudizio, ove e' gia' instaurato
un pieno contraddittorio; ne' l'esperibilita' dell'incidente di
esecuzione ai sensi dell'art. 666, terzo comma, cod. proc. pen.,
poiche' il medesimo art. 263 cod. proc. pen. contempla tale procedura
soltanto nell'ipotesi di "sentenza non piu' soggetta ad impugnazione"
(cfr. sez. II, nr. 605, Di Rosa, rv 204263, in C.E.D).
2.2 - Ritiene il collegio di non poter condividere l'orientamento
che facendo ricorso all'analogia reinveste il giudice di cognizione
come giudice di esecuzione.
Detta soluzione, individuata dai giudici di legittimita' per
conciliare la carenza legislativa di un mezzo di impugnazione avverso
il provvedimento di rigetto dell'istanza di dissequestro da parte del
giudice di cognizione con la "... esigenza di tutela sostanziale dei
diritti degli interessati ..." (v. pag. 3 motivazione della sentenza
sez. VI, nr. 20296/1995, Mancini, sopra cit.), non appare in sintonia
con l'ordine normativo vigente. Infatti:
in un sistema processuale improntato al principio di
tassativita' dei provvedimenti soggetti a gravame,
all'interpretazione analogica non puo' affidarsi un'efficacia
"creativa" di un grado di impugnazione non previsto dal legislatore;
il procedimento di esecuzione presuppone il passaggio in
giudicato della sentenza e tale presupposto e' incompatibile con il
procedimento di cognizione;
il giudizio di opposizione del procedimento di esecuzione
disciplinato dal combinato disposto dagli articoli 667, comma 4, e
666 c.p.p., prevede una procedura camerale a partecipazione
necessaria del difensore e del pubblico ministero (comma 4
dell'articolo 666 c.p.p.) e con potesta' istruttorie del giudice
(comma 5 dell'articolo 666 c.p.p.) molto piu' incisiva e pregnante
rispetto al procedimento in camera di consiglio di cui all'articolo
127 c.p.p. e che regola il giudizio di opposizione davanti al g.i.p.
nell'ipotesi di rigetto dell'istanza di restituzione nella fase delle
indagini preliminari (comma 5 dell'articolo 263 c.p.p.); sicche'
l'interpretazione analogica avallata dall'orientamento della Suprema
Corte in esame per colmare il vuoto di tutela individuato dagli
stessi giudici di legittimita' finisce per creare una tutela
rafforzata nella fase del giudizio di cognizione sicuramente
sbilanciata rispetto al sistema di tutela massima prevista dal
legislatore avverso il diniego dell'istanza di restituzione nella
fase delle indagini preliminari con l'opposizione al g.i.p.
disciplinata dalla procedura camerale dell'articolo 127 c.p.p. che
non prevede, ne' la partecipazione necessaria del pubblico ministero
e del difensore (richiesta, invece, dal comma 4 dell'articolo 666
c.p.p.), ne' alcuna facolta' istruttoria del giudice (diversamente da
quanto previsto dal comma 5 dell'articolo 666 c.p.p.).
Ritiene, quindi il collegio, che le superiori considerazioni non
consentono di aderire all'orientamento della Suprema Corte che per
far fronte ad un oggettivo vuoto di tutela, estendendo oltremodo
l'interpretazione analogica, ha creato una possibilita' di
impugnazione avverso il provvedimento di rigetto dell'istanza di
restituzione da parte del giudice di cognizione non contemplata dal
legislatore, tra l'altro, attingendo alla procedura di opposizione
riservata al giudizio di esecuzione e ben distante, sia sotto il
profilo della disciplina sostanziale, sia da un punto di vista
sistematico, dal giudizio di opposizione previsto dal comma 5
dell'articolo 263 c.p.p., sia pure solo avverso il decreto di rigetto
del pubblico ministero adito come organo di prima istanza nella fase
delle indagini preliminari.
2.3 - L'orientamento piu' rigoroso adottato dalla sesta sezione
(v. sopra sub 2.1.), appare piu' aderente sia alla lettera
dell'articolo 263 c.p.p., sia al fondamentale principio di
tassativita' delle impugnazioni previsto dal comma 1 dell'articolo
568 c.p.p., e a sua volta espressione del principio di certezza della
situazioni e dei rapporti giuridici immanente all'intero ordinamento
giuridico.
L'adesione a detto orientamento comporterebbe nella fattispecie
in esame, che questo collegio, prendendo atto della carenza di
legittimazione al gravame non previsto dalla legge, dichiari
l'inammissibilita' dell'appello - ex articolo 591, comma 1, lettera
a) c.p.p. - proposto avverso l'ordinanza di rigetto emessa dal g.i.p.
innanzi al quale pende il procedimento per decreto ai sensi degli
articoli 459 e ss. c.p.p. e adito dalla difesa per pronunciarsi sulla
richiesta di restituzione dei beni sequestrati (ex artt. 354 e 355
c.p.p.) all'imputato nella fase delle indagini preliminari.
Tra l'altro, poiche' l'ordinanza del g.i.p. e' stata adottata de
plano - essendo prevista la procedura camerale di cui all'articolo
127 c.p.p. solo quando vi e' un rapporto di alterita' tra richiedente
la restituzione e soggetto al quale le cose sono state sequestrate
(art. 263, comma 2, c.p.p.) - non sarebbe neanche possibile
riqualificare l'impugnazione come ricorso per cassazione ai sensi
dell'articolo 127, comma 7, c.p.p. e, quindi, trasmettere, ai sensi
del comma 5 dell'articolo 568 c.p.p., il gravame alla Corte di
cassazione competente.
3. - Un provvedimento di declaratoria di inammissibilita'
dell'impugnazione, allo stato unica soluzione aderente al sistema
normativo vigente, striderebbe oltremodo con la "... esigenza di
tutela sostanziale dei diritti degli interessati", gia' individuata
dagli stessi giudici di legittimita' (v. supra sub 2.2.).
Avuto riguardo all'indagine normativa e giurisprudenziale sino ad
ora espletata, ritiene, pertanto il collegio che ricorrono gli stessi
presupposti che hanno recentemente indotto questo collegio a
sollevare (ord. 202/00 Seq del 14/20 novembre 2000, imputato Luca'
Gaetano) di ufficio la questione di legittimita' costituzionale
dell'articolo 263 c.p.p. per violazione degli articoli 3 e 24 della
Carta costituzionale.
3.1 - Invero, mentre se il pubblico ministero respinge la
richiesta di restituzione, ai sensi del comma 5 dell'articolo 263
c.p.p., i soggetti interessati possono immediatamente adire il
g.i.p., ai medesimi soggetti il legislatore nell'architettura
dell'articolo 263 c.p.p. non ha assicurato alcun tempestivo rimedio
di merito avverso l'ordinanza di rigetto disposta dal giudice adito
dalla richiesta di restituzione di beni sottoposti a sequestro
probatorio avanzata dopo la chiusura delle indagini preliminari e
prima del passaggio in giudicato della sentenza, o, comunque, come
nel caso di specie, prima che venga emesso o, comunque, diventi
definitivo il decreto penale di condanna.
Ritiene questo collegio che l'interesse alla restituzione del
bene sequestrato da parte degli interessati (siano essi
l'indagato/imputato, la persona offesa dal reato e/o l'avente diritto
alla restituzione) e', e rimane ontologicamente identico, per cui il
mero passaggio dalla fase delle indagini preliminari alla fase del
giudizio o, come nel caso di specie, al procedimento speciale
contemplato dagli articoli 459 e ss. c.p.p., costituendo un evento
fisiologico al "divenire" dell'iter procedimentale, non giustifica
minimamente una diversita' di trattamento tra le diverse fasi del
procedimento. Non si rinviene alcuna ragione che possa giustificare
una tutela minor, nella fase di cognizione e durante l'espletamento
dei procedimenti speciali contemplati nel libro VI del codice di
rito, dell'aspirazione a rientrare nella disponibilita' del bene
sottoposto a vincolo reale probatorio, rispetto alla doppia e
immediata tutela di merito assicurata nella fase delle indagini
preliminari con il giudizio di opposizione.
Ne', d'altro canto, la diversita' di tutela appare trovare alcuna
logica giustificazione nel mutamento dello status all'interno del
procedimento, da soggetto sottoposto ad indagini ad imputato.
In sostanza nell'articolo 263 c.p.p. si rinviene una
ingiustificata disparita' di trattamento tra il soggetto che chiede
la restituzione nella fase delle indagini preliminari e dopo il
passaggio in giudicato della sentenza, al quale - sia pur, come si e'
detto sub 2.2, con le diverse procedure camerali previste nell'un
caso dall'articolo 127 c.p.p. e nell'altro dall'articolo 666 c.p.p. -
e' assicurato un tempestivo giudizio di opposizione avverso il
provvedimento di rigetto dell'istanza di restituzione, ed il soggetto
che vede respinta l'istanza di restituzione dopo la chiusura delle
indagini preliminari al quale non e' consentito di proporre alcuna
tempestiva opposizione.
La lacuna legislativa in esame oltre che comportare una
disparita' di trattamento contrastante con il principio di
ragionevolezza espresso dall'articolo 3 della Costituzione, a parere
del collegio, si risolve anche in una violazione del diritto di
difesa contemplato dall'articolo 24 della Costituzione, non potendo
l'imputato dopo la chiusura delle indagini preliminari difendere la
propria istanza di restituzione mediante adeguata e tempestiva
facolta' di gravame, assicuratagli, invece, come piu' volte si e'
detto, sia nella fase delle indagini, sia dopo il passaggio in
giudicato della sentenza.
Ritiene, quindi, il collegio che "Il procedimento per la
restituzione ..." disciplinato dall'articolo 263 c.p.p., sarebbe
apparso, oltre che piu' equilibrato da un punto di vista sistematico,
in piena armonia con i parametri costituzionali previsti dagli
articoli 3 e 24 della Costituzione, qualora il legislatore al comma 5
o in altra disposizione dell'articolo 263 c.p.p. avesse previsto in
caso di rigetto dell'istanza di restituzione da parte del giudice di
cognizione la facolta' di proporre opposizione innanzi al medesimo
giudice a norma dell'articolo 127 c.p.p. (si e' gia' detto, sub 2.2.,
come il contraddittorio camerale rafforzato previsto dall'articolo
666 c.p.p., creerebbe nella fase di cognizione una tutela sbilanciata
rispetto a quella prevista nella fase delle indagini preliminari).
Tra l'altro l'opposizione al medesimo giudice non si risolverebbe
in un rimedio defatigatorio o superfluo.
Invero, sia in dottrina che in giurisprudenza si e' affermata la
natura devolutiva dell'opposizione, per cui dopo il rigetto della
prima istanza, il giudice di cognizione si pronuncerebbe su
specifiche doglianze degli interessati e non solo su una mera
riproposizione della richiesta gia' respinta.
4. - La questione di legittimita' costituzionale appare rilevante
poiche' qualora venisse accolta, l'impugnazione della difesa proposta
a questo collegio, anziche' dichiararsi meramente inammissibile,
potrebbe essere riqualificata e trasmessa, ai sensi del comma 5
dell'articolo 568 c.p.p., al giudice procedente, per il giudizio di
opposizione da esperire a norma dell'articolo 127 c.p.p.