F a t t o
Con decreto pronunciato ai sensi dell'art. 13 d.lgs. n. 286/1998,
il prefetto di Pistoia disponeva l'espulsione, con accompagnamento
alla frontiera, nei confronti dello straniero Cela Skender (nato in
Albania il giorno 20 aprile 1974.
Tale decreto prefettizio veniva notificato alla persona
interessata in data 12 dicembre 2000.
Con decreto del questore di Milano, poi, veniva disposto il
"trattenimento" di tale persona nel centro di via Corelli in Milano,
poiche' il questore aveva ritenuto sussistente il presupposto
relativo alla mancanza di vettore, alla necessita' di accertamenti
ulteriori e di acquisire un documento per l'espatrio. Questo decreto
veniva notificato in data 12 gennaio 2001.
Gli atti relativi alla notifica dei sopra menzionati
provvedimenti amministrativi venivano infine depositati presso la
cancelleria del tribunale in data 13 gennaio alle ore 11,40.
Questo giudice, a norma dell'art. 14 del d.lgs. citato, e' ora
ora chiamato a convalidare il provvedimento di "trattenimento", in
esito a un'udienza camerale, trattata secondo il rito disciplinato
dagli artt. 737 e ss. c.p.c. (espressamente richiamati dall'art.
d.lgs. n. 286/1999) .
Il procedimento come attualmente disciplinato dalla legge suscita
tuttavia gravi dubbi di legittimita' costituzionale di questo
giudizio di convalida, segnatamente rispetto ai poteri del giudice e
delle garanzie della persona "trattenuta".
La legge in tema di immigrazione e di condizione delle persone
straniere, per esempio all'art. 13, comma 8, d.lgs. n. 286/1998,
sancisce solennemente che la persona straniera "comunque presente . .
. nel territorio dello Stato" (e quindi anche a chi vi soggiorni in
modo non conforme alle leggi) gode di tutti i diritti fondamentali
dell'essere umano, come espressamente stabilito anche dall'art. 2,
comma 1, del d.lgs. n. 286/1998; "allo straniero comunque presente
alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i
diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di
diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai
princi'pi di diritto internazionale generalmente riconosciuti". Cio'
e' stato confermato anche dalla recente sentenza 8-16 giugno 2000,
n. 198, di codesta onorevole Corte.
Muovendo dalla condizione giuridica dello straniero anche
irregolarmante soggiornante nel territorio italiano, considerando la
natura reale del "trattenimento", esaminando poi le norme
costituzionali rilevanti in materia, si potranno forse meglio
delineare i dubbi di legittimita' costituzionale della normativa che
dovrebbe essere oggi applicata dallo scrivente.
La giurisprudenza costituzionale, sin dalla sentenza n. 120 del
1967, ha affermato che "se e' vero che l'articolo 3 si riferisce
espressamente ai soli cittadini, e' anche certo che il principio di
uguaglianza vale pure per lo straniero quando trattasi di rispettare
[...] diritti fondamentali".
Anche altre recenti pronunce, pur dichiarando la non fondatezza
dei dubbi prospettati in quanto alle lamentate lacune si sarebbe
dovuto sopperire con una diversa interpretazione da parte dei giudici
di merito, hanno riaffermato che anche in capo alla persona straniera
comunque presente sul territorio italiano vanno riconosciuti i
diritti fondamentali della persona umana, e in particolare quello di
difesa ex art. 24 Costituzione.
Infatti, la sentenza 8-22 giugno 2000, n. 227, ha affermato che
la persona straniera ha sempre diritto a conoscere, nella sua lingua,
i provvedimenti coercitivi o comunque pregiudizievoli adottati nei
suoi confronti (nella specie, il provvedimento prefettizio di
espulsione), trattandosi fra l'altro di un diritto garantito, oltre
che implicitamente dall'art. 24 della Costituzione, anche dall'art. 1
del protocollo n. 7 alla convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali, adottato a Strasburgo il 22
novembre 1984, ratificato e reso esecutivo dall'Italia con la legge 9
aprile 1990, n. 98; dall'art. 13 del patto internazionale relativo ai
diritti civili e politici, fatto a New York il 19 dicembre 1966,
ratificato con la legge 25 ottobre 1977, n. 881).
La sentenza 8-16 giugno 2000, n. 198, aveva precedentemente
enunciato affermazioni analoghe, fornendo una interpretazione
adeguatrice dell'art. 13, comma 8 del d.lgs. n. 286/1998, e
rinnovando espressamente l'affermazione che "lo straniero (anche
irregolarmente soggiornante) gode di tutti i diritti fondamentali
della persona umana, fra i quali quello di difesa, il cui esercizio
effettivo implica che il destinatario di un provvedimento, variamente
restrittivo della liberta' di autodeterminazione, sia messo in grado
di comprenderne il contenuto e il significato".
Cosi' pure aveva stabilito codesta onorevole Corte con la
sentenza 12-19 gennaio 1993, n. 10, respingendo l'eccezione gia'
allora sollevata dall'Avvocatura di Stato, secondo cui il rispetto
del principio di uguaglianza non impone una assoluta identita' di
trattamento normativo per situazioni oggettivamente diversificate; in
tale occasione la Corte aveva anche ricordato che "il diritto
dell'imputato ad essere immediatamente e dettaglia'tamente informato
nella lingua da lui conosciuta della natura e dei motivi
dell'imputazione contestata gli dev'esser considerato un diritto
soggettivo perfetto, direttamente azionabile", ricordando altresi' il
principio della effettiva partecipazione dell'imputato allo sviluppo
della sequenza procedimentale come intrinsecamente connesso al
diritto di difesa di cui all'art. 24 Costituzione, e sottolineando
che tale principio va riferito a tutte le fasi del processo.
Pertanto, qualunque essere umano, e dunque anche ogni persona
straniera, comunque presente nel territorio italiano, come ha
espressamente proclamato codesta onorevole Corte, "gode di tutti i
diritti fondamentali della persona umana".
Trattandosi di misura notevolmente afflittiva, il cui contenuto
e' assolutamente comparabile alla custodia in carcere, appare
evidente che anche al "trattenimento" presso i cosiddetti centri di
prima accoglienza devono applicarsi le garanzie previste dai diritti
fondamentali della persona umana.
Dunque, dovendosi riconoscere per gli argomenti innanzi svolti,
che il principio di eguaglianza vale anche per tutti gli stranieri,
e' inevitabile individuare nel regime penalistico, per esempio
dell'arresto, il tertium comparationis necessario ai fini del
controllo di ragionevolezza e di uguaglianza, in relazione all'art. 3
Costituzione.
Sorgono pertanto i seguenti dubbi di legittimita' costituzionale.
L'art. 14, comma 4, t.u. n. 286/1998 dispone che il giudice debba
osservare per la convalida la procedura di cui agli artt. 737 e ss.
c.p.c.. Tale procedura si applica normalmente, e per la sua stessa
natura, a oggetti sostanziali che non incidono su diritti o non
incidono in posizione di contrasto, tanto che e' destinata a
concludersi con provvedimenti strutturalmente revocabili modificabili
e quindi inidonei a passare in giudicato. Queste caratteristiche
strutturali danno origine a procedimenti camerali semplificati
rispetto ai quali risulta ragionevole la forte attenuazione delle
garanzie del contraddittorio e delle prove cosi' come
l'impugnabilita' attraverso semplice reclamo. Ebbene, in tale parte
il menzionato art. 14, comma 4, pare essere in contrasto con gli
artt. 3, 10, 13 e 24 Costituzione, poiche' deve dubitarsi che una
simile procedura "leggera", possa consentire, in modo efficace e
concreto, il riconoscimento della dignita' della persona trattenuta
(anche se straniera) e la esplicazione dei suoi diritti di piena
difesa, diritti previsti anche dalla Convenzione europea 4 novembre
1950 per i diritti dell'uomo e le liberta' fondamentali, ratificata
dall'Italia con legge 4 agosto 1955 n. 848, oltre che dal protocollo
n. 7 alla convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali (adottato a Strasburgo il 22 novembre
1984, ratificato e reso esecutivo dall'Italia con la legge 9 aprile
1990, n. 98) e dal patto internazionale relativo ai diritti civili e
politici, fatto a New York il 19 dicembre 1966, (ratificato con la
legge 25 ottobre 1977, n. 881), e dunque oggetto di doverosa
applicazione in forza dell'art. 10 Costituzione. D'altro canto gli
artt. 3 e 13 vengono in considerazione per il fatto che la
Costituzione impone che la convalida (di atti restrittivi della
liberta' personale) da parte dell'autorita' giudiziaria assuma
ragionevoli forme procedimentali al fine di rendere effettiva
l'inviolabilita' della medesima liberta' al di fuori dei tassativi
casi di legge.
Lo stesso art. 14, comma 4, t.u. risulta inoltre in contrasto con
gli artt. 3, 10 e 111 della Costituzione (per ragioni analoghe a
quelle gia' illustrate) nella parte in cui non consente al giudice
procedente di svolgere autonomi e approfonditi accertamenti sulla
concreta sussistenza delle ragioni che sole giustificano, a norma del
medesimo art. 14 t.u., il "trattenimento". La assoluta genericita'
delle motivazioni addotte dal questore mediante la barratura di
riquadri accanto a parafrasi dell'art. 14, comma 1, t.u., invero,
esclude che il giudice possa seriamente valutare la fondatezza e la
permanente sussistenza dell'impossibilita' di accompagnamento
immediato. Per esempio, mancando ogni elemento circa il vettore
concretamente scelto, il giudice non potra' apprezzare se la
discrezionalita' amministrativa abbia avuto qualche ruolo nella
durata della indisponibilita' del vettore medesimo.
In proposito, mette conto sottolineare che, in tema di misure
custodiali, la giurisprudenza costituzionale ha piu' volte affermato
che esse devono ancorarsi a una rigorosa gamma di presupposti (gravi
indizi di colpevolezza relativi a delitti puniti con pene superiori a
precisi limiti edittali; solo allora possono aver rilievo le esigenze
cautelari, comunque nei limiti dettati dai princi'pi di
proporzionalita' e adeguatezza). Gia' con la sentenza n. 39/1970, per
esempio, codesta onorevole Corte ha dichiarato l'illegittimita'
dell'art. 220 TULPS, che prevedeva l'arresto in flagranza per reati
puniti con la sola pena pecuniaria. Anche con la sentenza n. 1/1980 -
pronunciata dunque in anni che poi si sarebbero detti di piombo - si
sono individuati limiti di contenuto per la legislazione in materia
di coercizione personale, ed e' legittima la sensazione che la Corte
intendesse allora escludere la possibilita' di dar corso alla
privazione della liberta' personale in ambiti diversi dal processo
penale.
Nel caso del "trattenimento", per converso, la fattispecie di
base (l'illecito amministrativo rappresentato dall'ingresso illegale
in Italia) risulta sicuramente caratterizzata da un disvalore
giuridico e sociale parecchio minore rispetto a quello dei delitti
che consentono l'applicazione di misure coercitive. Risulta percio'
difficile sussumere nel precetto costituzionale della ragionevolezza
un istituto, come la detenzione amministrativa in esame, che non solo
si fonda su presupposti di gravita' espressamente valutata minore dal
legislatore (si tratta, come detto, di un mero illecito
amministrativo) ma per giunta consente che tali presupposti siano
unicamente enunciati in forma per lo piu' affatto generica nel
decreto che dispone il "trattenimento" medesimo, senza possibilita'
di riscontro da parte del giudice.
Ancora, l'art. 14, comma 4, t.u. risulta inoltre in contrasto con
l'art. 3 e con l'art. 111. della Costituzione nella parte in cui non
consente al giudice procedente di svolgere autonomi accertamenti
sulla concreta sussistenza di allegate ragioni che legalmente (come
per esempio nel caso di una donna in stato iniziale di gravidanza o
nel caso di chi abbia richiesto la sanatoria), escludono sia pure
temporaneamente l'espellibilita' e dunque sarebbero tali da
travolgere anche il "trattenimento" che su quel presupposto si fonda
(poiche', disapplicato quel decreto prefettizio, anche il decreto
questorile risulterebbe caducato).
L'art. 14, comma 3, del medesimo t.u., e del pari l'art. 20 del
regolamento (d.P.R. n. 394/1999) omettono di imporre che il questore
(contestualmente alla trasmissione degli atti alla cancelleria del
giudice della convalida) provveda anche a informare dell'avvenuto
inizio del "trattenimento" (ossia dell'inizio della detenzione
amministrativa) il difensore di fiducia eventualmente nominato dallo
straniero o quello di ufficio desumibile dagli elenchi appositi. Cio'
pare in contrasto con l'art. 24 della Costituzione, poiche'
l'omissione del tempestivo avviso non consente alla parte afflitta
dalla misura di approntare le opportune difese col suo patrono con
adeguata ponderazione.
In proposito, non e' inutile ricordare che all'iniziale mancata
previsione di assistenza obbligatoria di difensore si e' posto
rimedio solo col decreto del Presidente della Repubblica n. 394 del
novembre 1999, norme di attuazione del testo unico sull'immigrazione.
Tuttavia, l'articolo 20 del regolamento dispone (diversamente
dall'art. 386, comma 2, c.p.p.) che solo lo straniero venga avvisato
che nell'udienza di convalida sara' assistito da un difensore
d'ufficio. Ma cio' significa che il difensore d'ufficio sara'
designato solo successivamente, dal giudice, e avvisato piu' tardi
dalla cancelleria, all'ultimo momento, come pure quello di fiducia.
Appare allora evidente che il difensore non ha potuto colloquiare
preventivamente con il suo assistito, ne' ha potuto predisporre un
ricorso contro l'espulsione che, pur in presenza dei presupposti,
avesse una qualche possibilita' di accoglimento.
Il "trattenuto" vede percio' frustrata l'esperibilita' dell'unico
rimedio che abbia qualche chance di utilita', ossia appunto il
ricorso contro l'espulsione. Grave risulta percio' la menomazione
concreta del diritto di difesa sotto il profilo della effettivita' .
L'art. 14, comma 5, del medesimo t.u. omette di prevedere un
termine massimo del "trattenimento" o detenzione amministrativa, in
quanto esclude che il giudice possa accertare se la stessa persona
trattenuta, in forza del medesimo decreto di espulsione, sia gia'
stata "trattenuta" in precedenza per il periodo massimo di venti
giorni, eventualmente prorogati. Cio' pare violare l'art. 3 della
Costituzione.
L'art. 14 inoltre impone al giudice di provvedere, con un unico
atto, a convalidare il "trattenimento" e autorizzare il protrarsi di
tale detenzione amministrativa fino al limite di venti giorni,
prorogabili poi di altri dieci. Cio' rende evidente che al giudice,
in contrasto con gli artt. 3, 13 e 111 della Costituzione, e'
precluso di apprezzare nel caso concreto quale sia la durata, secondo
una ragionevole stima, dell'allegata impossibilita' di
accompagnamento immediato alla frontiera. Reputa invece il remittente
che una norma rispettosa dei diritti costituzionali fondamentali non
possa che devolvere al giudice della fattispecie la relativa
valutazione, onde consentire il migliore possibile contemperamento,
nel caso concreto, delle esigenze di tutela delle frontiere da un
lato, e del sacrificio della liberta' personale della persona
"trattenuta" dall'altro. Si osservi in proposito che un periodo di
venti giorni di detenzione amministrativa e' pari al quadruplo del
minimo edittale della (analogamente afflittiva) pena dell'arresto.
Le questioni sopra sollevate risultano rilevanti per la decisione
sulla convalida del "trattenimento", in quanto:
l'adozione di una diversa procedura, e segnatamente di quella
prevista dal codice di procedura penale per l'analogo caso
dell'arresto, garantirebbe alla persona trattenuta la possibilita' di
svolgere compiutamente le proprie difese, dopo un approfondito esame
della situazione da parte della persona "trattenuta" e del suo
difensore; cio' non e' invece attualmente possibile;
la piena esplicazione del diritto di difesa, da un lato, e i
poteri istruttori d'ufficio del giudice, consentirebbero a
quest'ultimo di estendere il proprio controllo a elementi ulteriori
rispetto alle mere enunciazioni contenute negli atti amministrativi
sottoposti al suo vaglio solo formale ed estrinseco nonche' alle
allegazioni della persona "trattenuta"; cio' non e' invece
attualmente possibile;
l'immediato avviso al difensore avrebbe consentito il previo
incontro di costui con la persona "trattenuta" e quindi il libero e
pieno esercizio di ogni ragionevole difesa; cio' non e' invece
attualmente possibile;
l'esistenza di un limite massimo di cumulo di periodi anche
successivi di "trattenimento" consentirebbe al giudice di verificarne
il concreto rispetto nel caso presente; cio' non e' invece
attualmente possibile;
il potere di determinare con prudente apprezzamento il tempo
dell'allegata impossibilita' di accompagnamento coattivo
consentirebbe al giudice di contenere in un termine anche inferiore
ai venti giorni la durata massima del "trattenimento"; cio' non e'
invece attualmente possibile.
Qualora venisse riconosciuta fondata anche una sola delle censure
qui illustrate, sarebbe allora possibile accertare l'insussistenza
delle condizioni necessarie per la convalida e per il mantenimento
della detenzione amministrativa, e nell'ultimo caso sarebbe inoltre
possibile limitare il sacrificio della liberta' personale della
persona "trattenuta".
Accertata la non manifesta infondatezza delle questioni e
considerata la loro rilevanza ai fini della decisione, vanno pertanto
adottati i provvedimenti di cui alla parte dispositiva.
Inoltre, non potendosi procedere alla convalida del
"trattenimento", deve disporsi il rilascio immediato della persona
"trattenuta".