II TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 3898/1999
proposto dall'ing. Tito Sano' rappresentato e difeso dall'avv. P.M.
Montaldo ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Roma, via
degli Scipioni, 232;
Contro, Ministero dell'ambiente e Associazione nazionale per la
protezione dell'ambiente (ANPA), rappresentati e difesi
dall'Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliati
in Roma, via dei Portoghesi, 12; il consiglio di amministrazione ed
il direttore generale dell'ANPA; il servizio di collaborazione al
funzionamento degli organi di alta consulenza del Ministero
dell'ambiente non autonomamente costituiti e nei confronti del dott.
Urbani Maurizio, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso
dall'avv. A. Ferraldeschi ed elettivamente domiciliato presso lo
stesso in Roma, via Baiamonti, 10; della Soc. D. & G. a r.l., non
costituita in giudizio; per l'annullamento:
della deliberazione del consiglio di amministrazione
dell'ANPA n. 430 C.A. del 18 dicembre 1998, con cui e' stato
conferito all'ing. M. Urbani l'incarico di dirigente responsabile del
Dipartimento rischio tecnologico e naturale:
nonche' di tutti gli atti presupposti, connessi e
conseguenziali, ivi compresi il bando di concorso e il relativo
avviso pubblico, le operazioni di scrutinio, i criteri adottati, le
proposte di terne di candidati per la selezione finale, nonche'
l'atto di conferimento alla D. & G. S.r.l. dell'incarico di
predisporre la selezione e la nota del Ministero dell'ambiente
n. 18707 SCOC/1998 in data 11 dicembre 1998;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Avv.ra gen.le
dello Stato e del controinteressato ing. M. Urbani;
Viste le ordinanze presidenziali nn. 28 del 22 aprile 1999, 119
del 28 dicembre 1999 e 81 del 20 aprile 2000;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 13 luglio 2000, il
Consigliere G. De Michele e uditi, altresi', gli avv. P.M. Montaldo
per il ricorrente, Palmieri dell'Avvocatura dello Stato per
l'Amministrazione resistente e Ferraldeschi per il controinteressato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 11 marzo 1999,
si impugnano gli atti relativi alla selezione, indetta dall'ANPA
(Agenzia nazionale per la protezione dell'ambiente) ai sensi
dell'art. 19 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 - con bando pubblicato
su alcuni quotidiani il 22, 23 e 24 luglio - per il conferimento di
incarichi dirigenziali.
La scelta dei vincitori - operata dal consiglio di
amministrazione il 30 settembre 1998 - veniva successivamente
annullata a seguito di osservazioni formulate dal Ministero
dell'ambiente, quale organo di vigilanza, con nota in data
11 dicembre 1998; le medesime nomine originariamente stabilite,
tuttavia, erano reiterate il 18 dicembre 1998, attraverso l'atto che
in questa sede si impugna, unitamente agli atti presupposti, fra cui
il ricordato bando di concorso.
Nell'impugnativa vengono prospettati i seguenti motivi di
gravame:
1) violazione, dell'accordo quadro per la definizione delle
autonome aree di contrattazione della dirigenza, ai sensi
dell'art. 3, comma 2 del CCNL dei dipendenti degli enti di ricerca e
dell'art. 97 della Costituzione, nonche' eccesso di potere, in quanto
il consiglio di amministrazione non sarebbe competente per le nomine
di cui trattasi; non dovrebbe essere applicato, inoltre, il CCNL del
personale ENEA, ma quello degli enti di ricerca o "altro analogo";
2) violazione del d.lgs. n. 29/1993, del d.lgs. n. 80/1998,
art. 40, del d.l. n. 344/1988, dell'art. 97 della Costituzione,
nonche' eccesso di potere, essendo stato applicato l'art. 19, comma
6, d.lgs. n. 29/1993, che consente di conferire incarichi
dirigenziali a tempo determinato a soggetti esterni
all'Amministrazione, in possesso di comprovata qualificazione
professionale e di specifica esperienza; la predetta norma, tuttavia,
risulta entrata in vigore ex art. 45 d.lgs. n. 80/1998 solo dal
30 settembre 1998 (con successiva proroga al 31 dicembre 1998 ex d.l.
n. 344/1998) e quindi non avrebbe potuto essere applicata nel caso di
specie;
3) ancora violazione delle norme sopra citate, nonche' della
legge n. 241/1990 ed eccesso di potere, risultando effettuata la
selezione di cui trattasi con modi e procedure estranee a qualsiasi
previsione legislativa o contrattuale, in particolare per l'avvenuto
affidamento della scelta dei dirigenti in questione ad un soggetto
privato (D. & G. S.r.l.), non in grado di offrire le garanzie di
imparzialita' e finalizzazione al pubblico interesse, che sono
istituzionalmente proprie della pubblica amministrazione; nel caso di
specie, in effetti, sarebbero del tutto carenti - o comunque non
evidenziate con la necessaria trasparenza - la predeterminazione dei
criteri di selezione e le relative modalita' applicative;
4) ulteriore violazione delle predette norme ed eccesso di
potere, con specifico riferimento alla valutazione dei titoli del
ricorrente. Le Amministrazioni intimate ed il controinteressato ing.
Urbani, costituitisi in giudizio, eccepiscono in via pregiudiziale il
difetto di giurisdizione di questo tribunale e nel merito
l'infondatezzadell' impugnativa.
D i r i t t o
La questione sottoposta all'esame del collegio concerne una
procedura di selezione per incarichi dirigenziali, svoltasi a norma
dell'art. 19 d.lgs. n. 29/1993, come successivamente integrato e
modificato, e conclusasi in data successiva al 30 giugno 1998
(termine fissato in via generale dall'art. 45, comma 17 del d.lgs.
n. 80/1998 per il passaggio al giudice ordinario delle controversie,
di cui all'art. 68 del d.lgs. n. 29/1993, con esclusione delle
questioni attinenti al periodo di rapporto di lavoro anteriore);
l'atto di nomina contestato (delibera del C.d.A. n. 430 del
18 dicembre 1998), inoltre, risulta successivo alla data di entrata
in vigore del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, integrativo della
predetta norma per gli incarichi dirigenziali (la cui disciplina
operativa, ex art. 45 cit., comma 8, diviene pero' efficace con
decorrenza 31 dicembre 1998 o - se anteriore - dalla data di entrata
in vigore dei contratti collettivi, di cui all'art. 24 del d.lgs.
n. 29/1993). Nella situazione appena descritta, il momento che
rileva, ai fini della concreta determinazione della giurisdizione,
sussistente nel caso di specie, deve essere ricercato in base
all'art. 5 c.p.c., nel testo introdotto dall'art. 2 legge 26 novembre
1990, n. 353, che fa al riguardo rinvio "alla legge vigente e allo
stato di fatto esistente" all'atto della proposizione della domanda
giudiziale (e nella fattispecie il ricorso risulta notificato in data
11 marzo 1999, nella piena vigenza del nuovo riparto di
giurisdizione; cfr. anche, per il principio, Cass. SS.UU.
n. 5792/1992). Nella vicenda in esame, tuttavia, occorre operare
un'ulteriore distinzione.
Il primo comma del citato art. 68, modificato dall'art. 18 d.lgs.
n. 387/1998, attribuisce infatti al giudice ordinario, in funzione di
giudice del lavoro, le questioni attinenti al "conferimento ed alla
revoca degli incarichi dirigenziali", mentre lascia al giudice
amministrativo la giurisdizione, per le "controversie in materia di
procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni".
L'intenzione del legislatore appare quella di rimettere ad un
unico giudice tutte le questioni attinenti al rapporto di lavoro -
tendenzialmente disciplinato in modo unitario nel settore sia
pubblico che privato - con esclusione delle procedure che, di norma,
debbono essere esperite per selezionare il personale cui vengano
affidate funzioni pubbliche, in conformita' al dettato dell'art. 97,
comma 3, della Costituzione (in base al quale "agli impieghi nelle
pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi
stabiliti dalla legge").
La ratio legislativa riconduce dunque la selezione concorsuale a
modalita' organizzatorie, direttamente connesse al buon andamento
della gestione dei pubblici uffici, a norma dell'art. 97 della
Costituzione, con conseguente opportunita' - recepita e codificata
dal legislatore - che delle procedure concorsuali, caratterizzate da
imparzialita' e parita' di trattamento, abbia cognizione il giudice
specializzato per gli atti, che siano espressione di potesta'
amministrativa.
Quanto sopra impone una lettura estensiva del quarto comma del
citato art. 68 d.lgs. n. 29/1993, dovendo considerarsi rimessa al
giudice amministrativo ogni controversia, che attenga all'assunzione
di funzioni pubbliche per cui siano prescritte modalita' concorsuali
di accesso, nonche' le questioni riconducibili a violazione della
corretta procedura anzidetta.
Per quanto riguarda la dirigenza, ovvero il settore dell'impiego
presso pubbliche amministrazioni, cui e' affidata la materiale
gestione dell'attivita' amministrativa - non escluse scelte
discrezionali, da effettuare nel rispetto dei criteri stabiliti a
livello di indirizzo politico - l'art. 28, comma 1 del d.lgs.
n. 29/1993 cosi' si esprime: "l'accesso alla qualifica di dirigente
di ruolo nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo
e negli enti pubblici non economici avviene esclusivamente a seguito
di concorso per esami".
L'obbligo di espletamento di tale procedura appare riconducibile
alla peculiarita' del rapporto di impiego di cui si discute, in
strutture per le quali e' assente il rischio di impresa, (di per se'
stimolo all'effettuazione di controlli di efficienza e di efficacia,
tali da non consentire la permanenza in posizioni di responsabilita'
di addetti, non in grado di assicurare un ottimale espletamento del
servizio loro affidato): sull'osservanza di tale obbligo, nonche'
sulle condizioni di legittimita' della procedura svolta sussiste,
come gia' ricordato, la giurisdizione del giudice amministrativo.
La carriera dirigenziale pubblica e', tuttavia, disciplinata
anche nello spirito di un crescente allineamento a criteri
manageriali di stampo privatistico, possibili nel contemporaneo
espletamento di un nuovo sistema di controlli (gia' legislativamente
previsto: cfr. in particolare, legge 14 gennaio 1994, n. 20 e legge
15 maggio 1997, n. 127).
A tale secondo piano di riferimento corrisponde la disciplina
degli incarichi dirigenziali a tempo determinato, che interessano - a
norma dell'art. 19 d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, come
successivamente modificato ed integrato - i dirigenti della prima e
della seconda fascia del ruolo unico (evidentemente selezionati nei
modi ordinari), nonche' una percentuale del 5% del personale,
appartenente a ciascuna delle predette fasce, in corrispondenza di
particolari requisiti professionali specificati nel sesto comma del
medesimo art. 19: la previsione di tale ristretta percentuale, e dei
requisiti personali che debbono caratterizzarla, non puo' avere altro
significato che quello di consentire una forma di reclutamento
straordinario, legato al cosiddetto intuitus personae e non ad una
selezione concorsuale per esami, fatta salva la possibilita' - ed in
qualche caso l'obbligo - dell'Amministrazione di autolimitarsi,
fissando criteri di comparazione imparziali e trasparenti (cfr. in
tal senso, in presenza di "pluralita' di candidature o di
dichiarazioni di gradimento per la stessa posizione funzionale",
Cons. St., sez. IV, 18 dicembre 1998, n. 1688).
Per detto tipo di scelta (che non presuppone concorso, ne'
necessariamente valutazione comparativa) cosi' come per gli incarichi
a tempo, conferiti ai dirigenti di ruolo, il gia' ricordato art. 68
d.lgs. n. 29/1993, come modificato dall'art. 18 d.lgs. n. 387/1998,
prevede la giurisdizione del giudice ordinario "ancorche' vengano in
questione atti amministrativi presupposti".
Ad avviso del Collegio, nell'ambito di tali atti presupposti
residua una sola questione, rimessa alla cognizione del giudice
amministrativo: l'eventuale violazione dell'art. 28, comma 1, del
d.lgs. n. 29/1993, circa l'obbligatoria selezione concorsuale per
esami dei dirigenti, al di fuori della ridotta percentuale di cui al
sesto comma dell'art. 19 del medesimo d.lgs., gia' in precedenza
commentato.
In rapporto al ricorso in esame, tuttavia, il profilo anzidetto
non appare valutabile, pur non mancando nel ricorso stesso
argomentazioni difensive, riferite a radicale non esperibilita' della
procedura seguita (con particolare riferimento ai termini di
efficacia dell'art. 19 d.lgs. n. 29/1993).
Dette argomentazioni difensive, infatti, coinvolgerebbero
necessariamente l'intera procedura espletata dall'ANPA, in rapporto a
tutte le posizioni dirigenziali da ricoprire, con conseguente
necessita' di integrazione del contraddittorio, originariamente
instaurato nei confronti di un solo controinteressato (ing. Maurizio
Urbani).
La necessita' di integrare il contraddittorio, peraltro, risulta
individuata dallo stesso ricorrente con istanza depositata in data
25 novembre 1999, in accoglimento della quale e' stata emessa
l'ordinanza presidenziale n. 119 del 28 dicembre 1999, con cui si
autorizzava la notificazione del ricorso "a tutti gli altri
controinteressati", anche per pubblici proclami, entro novanta giorni
dalla comunicazione o dalla notifica dell'ordinanza stessa. Il
predetto adempimento non risulta effettuato, essendo agli atti solo
un secondo originale del ricorso, notificato il 18 gennaio 2000 ai
signori Serva Leonello e Bendotti Paolo, nonche' una memoria
depositata in sede di udienza, con relata di notifica alle stesse
parti gia' presenti in giudizio.
In tale situazione, il Collegio non puo' che aderire al
consolidato indirizzo della giurisprudenza, che sottolinea la
perentorieta' del termine processuale, assegnato per l'integrazione
del contraddittorio, e sancisce - in base al combinato disposto degli
artt. 35 T.U. n. 1054/1924 e 19 legge n. 1034/1971 -
l'inammissibilita' (o la decadenza) dell'impugnativa per
l'inosservanza del termine stesso, indipendentemente dalla fissazione
di tale adempimento in una ordinanza presidenziale o in una
determinazione collegiale (cfr. in tal senso Cons. St., sez. VI,
7 luglio 1982, n. 330; sez. IV, 18 aprile 1995, n. 254; Tribunale
amministrativo regionale Campania, Napoli, sez. I, 11 luglio 1984,
n. 389; Tribunale amministrativo regionale Calabria, Reggio Calabria
18 novembre 1988, n. 270 e 17 aprile 1989, n. 58).
Restano valutabili, pertanto, solo le censure riferite alla
singola funzione dirigenziale, per la quale concorreva l'attuale
ricorrente (responsabile del Dipartimento rischio tecnologico e
naturale), tenuto conto della avvenuta instaurazione del
contraddittorio nei confronti della terna di candidati, ammessi alla
selezione finale.
Come gia' ricordato, pero', la procedura al riguardo espletata,
ex art. 19 d.lgs., n. 29/1993, risulta esplicitamente sottratta alla
giurisdizione di questo tribunale, a meno di non sollevare questione
di costituzionalita', con riferimento all'art. 68 d.lgs. n. 29/1993,
come modificato dall'art. 18 d.lgs. n. 387/1998.
Tale questione - di indubbia rilevanza per la conclusione del
presente giudizio - appare ad avviso del collegio non manifestamente
infondata, con riferimento agli articoli 76, 77, 97, 103 e 113 della
Costituzione.
Spetta in via generale al giudice amministrativo, infatti, la
cognizione in materia di lesione degli interessi legittimi, ovvero di
situazioni soggettive protette correlate ai parametri di "buon
andamento dell'amministrazione", a loro volta connessi al principio
di legalita' nonche' - in caso di atti non vincolati - all'adeguata
ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti.
In tale ottica sussisteva un tradizionale orientamento della
Corte costituzionale, secondo cui il "buon andamento", di cui al
citato art. 97 della Costituzione, non riguardava esclusivamente
l'organizzazione interna dei pubblici uffici, ma si estendeva alla
disciplina del pubblico impiego, essendo "innegabile che la
disciplina del lavoro e' sempre strumentale, mediatamente o
immediatamente, rispetto alle finalita' istituzionali assegnate agli
uffici, in cui si articola la pubblica amministrazione" (Corte cost.,
sentenze nn. 124/1968 e 68/1980).
E' anche stato sottolineato, tuttavia (Corte cost., n. 185/1981),
come l'art. 113 della Costituzione non riconosca posizioni di
preferenza del giudice ordinario rispetto al giudice amministrativo,
senza pero' giungere alla tesi opposta - pure da alcuni sostenuta -
secondo cui il passaggio al giudice ordinario delle controversie,
implicanti valutazione di interessi legittimi, non potrebbe avvenire
in condizioni di assoluta reciprocita', rispetto ad una cognizione
piena per materia assegnata - come appunto in passato per il pubblico
impiego - al giudice amministrativo (sussistendo per il giudice
ordinario - in materia di interessi legittimi - solo la cognizione in
via incidentale, di cui all'art. 5 legge 20 marzo 1865, n. 2248, che
consente la disapplicazione, da parte di tale giudice, degli atti
amministrativi e dei regolamenti non conformi alle leggi).
In realta', la giurisdizione generale del giudice amministrativo
sugli interessi legittimi non preclude, in linea di principio, che il
legislatore possa operare un riparto della giurisdizione stessa
ratione materiae stando al dettato dell'art. 113, ultimo comma, della
Costituzione, pur imponendosi degli adeguamenti in via legislativa,
circa le modalita' di attuazione della tutela.
Nel descritto quadro costituzionale e normativo, i primi casi di
privatizzazione del rapporto di pubblico impiego hanno dato luogo ad
un sistema di giurisdizione "mista", che rimetteva al giudice
ordinario solo la tutela dei diritti, direttamente connessi al
contatto di lavoro, restando affidati alla cognizione del giudice
amministrativo i provvedimenti autoritativi e discrezionali del
datore di lavoro, a fronte dei quali le posizioni del lavoratore
avessero natura e consistenza di interessi legittimi (cfr., fra le
tante, Cass. SS.UU. 10 maggio 1984, n. 2853 e 19 dicembre 1988,
n. 6908; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 7 ottobre 1985, n. 120, nonche'
- per il principio del carattere generale e non assimilabile dei due
ambiti di giurisdizione - Corte cost., 18 maggio 1989, n. 251).
Il piu' recente e ampio passaggio alla cognizione del giudice
ordinario del rapporto di impiego presso pubbliche amministrazioni,
integralmente privatizzato ex d.lgs. n. 29/1993 - con successiva
definizione dei tempi e dei modi del passaggio stesso, con la
scansione temporale di cui al decreto legislativo n. 80/1998 - e'
stato ritenuto non contrastante con l'art. 97 della Costituzione, in
base alle note sentenze della Corte costituzionale n. 313 del
25 luglio 1996 e n. 309 del 16 ottobre 1997. Dette sentenze si
riferiscono sotto diversi profili alla legge delega 23 ottobre 1992,
n. 421 e al d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, e recepiscono il principio
della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego come corretto
esercizio della discrezionalita' del legislatore, a seguito di
bilanciamento tra i valori di imparzialita' e di efficienza, entrambi
riconducibili all'art. 97 della Costituzione; si sottolinea, inoltre,
la migliore adattabilita' del regime privatistico alle finalita' di
decentramento, snellimento e semplificazione di procedure ed
apparati, espresse dalla piu' recente legislazione.
Quanto sopra, con richiamo tuttavia sia alla riserva di legge,
relativa a profili ordinamentali sottratti alla contrattazione, in
quanto maggiormente inerenti al momento organizzativo, sia alla
ragionevolezza della dicotomia, in origine prevista in rapporto alla
sola dirigenza generale, cui "competono le funzioni di attribuzione,
sostituzione, controllo ed impulso, maggiormente raccordabili con
l'attivita' politica di definizione degli obiettivi".
I principi sopra enunciati, dunque, non consentono di superare i
dubbi di costituzionalita' in materia di incarichi dirigenziali, che
- in quanto assegnati a termine a personale gia' iscritto nei ruoli
dirigenziali, ovvero esterno all'Amministrazione ma in possesso di
determinati requisiti, ai sensi e per gli effetti del ricordato
art. 19 d.lgs. n. 29/1993 - non richiedono prove di selezione
concorsuale propriamente dette, ne' escludono scelte ampiamente
discrezionali purche' non arbitrarie.
Detti incarichi implicano, senza dubbio, valutazioni di carattere
autorganizzatorio, normalmente effettuate dagli organi di governo
dell'ente, ed a fronte delle quali non possono porsi che situazioni
soggettive di interesse legittimo, in ordine al corretto esercizio
della potesta' amministrativa per finalita' di pubblico interesse. E'
necessario dunque distinguere fra obblighi scaturenti dal contratto
di lavoro dirigeniziale e procedimento pubblicistico di nomina (Cass.
SS.UU. 10 marzo 1999, n. 114; Corte dei conti, sez. controllo,
20 maggio 1999, n. 39): il secondo conduce sicuramente ad un atto
unilaterale, che precede la regolamentazione contrattuale del
rapporto, e la cui disciplina puo' essere ricondotta ai criteri
generali di organizzazione degli uffici, di cui all'art. 2, comma 1,
d.lgs. n. 29/1993, espressamente riferito a principia pubblicistici
quali la garanzia di imparzialita' e trasparenza dell'azione
amministrativa (principia, che come gia' ricordato restano - senza
alcun conflitto - al di fiori della ratio della privatizzazione del
rapporto di lavoro).
Ad un diverso "piano organizzativo", infatti, vanno ascritti gli
atti di gestione del rapporto di lavoro, questi si' privatizzati in
nome dei principia di economicita' ed efficienza che si sono voluti
introdurre nel settore, e che l'art. 4 del medesimo d.lgs. n. 29/1993
chiaramente distingue dagli atti organizzativi pubblicistici di cui
all'art. 2: fra gli atti di gestione in senso stretto rientrano i
contenuti del contratto stipulato con il dirigente, ovvero le
prestazioni pattuite, gli obiettivi da conseguire, la durata
dell'incarico ed il corrispondente trattamento economico.
L'assegnazione dell'incarico dirigenziale, invece, non puo'
essere oggetto di cognizione diretta, se non configurando in capo al
giudice ordinario una giurisdizione esclusiva piena, che investa gli
atti di auto-organizzazione della pubblica amministrazione, con ampia
possibilita' di cognizione degli eventuali vizi di legittimita',
immediatamente produttivi di lesione degli interessi legittimi
correlati (interessi che possono ravvisarsi in capo ad aspiranti
all'incarico, che si considerino illegittimamente esclusi, ma anche
ad altri soggetti, cui si riconosca una posizione giuridica
differenziata in ordine al buon funzionamento dell'ente).
Ove pero' - come la Costituzione in astratto non inibisce, e come
la lettera del dettato legislativo in esame sembra suggerire - debba
ritenersi che l'art. 68 del d.lgs. n. 29/1993, come successivamente
integrato, operi nel senso sopra descritto, assegnando al g.o.
cognizione esclusiva sul provvedimento di nomina e sui correlativi
criteri discrezionali di scelta (anziche' solo sulla successiva,
autonoma fase di disciplina negoziale del rapporto) la medesima norma
non puo' non suscitare dubbi di costituzionalita' per eccesso di
delega, in quanto la legge 15 marzo 1997, n. 59 (art. 11, comma 4,
lett. g) affida al Governo la devoluzione al predetto giudice delle
"controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni, ancorche' concernenti in via incidentale
atti amministrativi presupposti, ai fini della disapplicazione":
l'ottica del legislatore, dunque, si muove nel solco della
tradizionale ripartizione di competenze fra, giudice ordinario e
giudice amministrativo, ed inibisce l'annullamento ad opera del primo
di atti che non solo costuiscano esercizio della potesta'
autorganizzatoria dell'ente pubblico, ma che in alcuni casi appaiano
espressione dei poteri di alta amministrazione degli Organi di
Governo dell'ente stesso. Sembra appena il caso di sottolineare,
d'altra parte, come non sia concepibile - in rapporto ai delicati
interessi pubblici di cui trattasi - una tutela solo indiretta,
ovvero da effettuarsi in via incidentale (non e' dato comprendere in
occasione di quale tipo di impugnativa). Piu' ragionevole appare la
tesi, che restringe la delega ai profili organizzatori, conseguenti
allo specifico rapporto di lavoro in atto del dirigente: esattamente
di rapporto di lavoro parla infatti la legge, senza riferimento alla
scelta discrezionale, prodromica all'assegnazione dell'incarico.
Ulteriori profili di incostituzionalita' possono configurarsi,
per la disciplina in esame, in rapporto agli articoli 97, 103 e 113
della Costituzione, in quanto dal contesto di dette norme debbono
evincersi i parametri di ragionevolezza, preposti al riparto di
giurisdizione fra quelli che sono - in via generale e salvo deroghe
legislative - "Giudici dei diritti" e "Giudici degli interessi
legittimi", questi ultimi identificabili nel plesso giurisdizionale
Tribunale amministrativo regionale - Consiglio di Stato.
In linea di principio, puo' certamente assumersi come punto di
partenza la storica specializzazione del plesso da ultimo indicato in
ordine agli atti amministrativi e - tenuto conto della nuova
dimensione dei pubblici poteri - in ordine al "buon andamento"
dell'apparato, cui e' affidata la cura degli interessi pubblici e la
potesta' di azione autoritativa. Quanto sopra, con particolare
riguardo alla cognizione dei vizi funzionali dell'atto, oggetto di
approfondito riscontro solo attraverso la ricca elaborazione della
giurisdizione amministrativa in materia di eccesso di potere (sui
limiti della valutazione del giudice ordinario, ritenuta piena in
materia di violazione di legge, ma limitata sul piano finalistico al
controllo sull'esistenza del potere, escluso qualsiasi sindacato
sulle scelte discrezionali dell'Amministrazione anche sotto il
profilo del travisamento dei fatti cfr., viceversa, Cass. SS.UU.
3 novembre 1982, n. 5751 e Cass. Civ. sez. lavoro 17 marzo 1982,
n. 1740). La citata nozione di "buon andamento", d'altra pane, trova
oggi precisi parametri legislativi di riscontro, parametri che
delimitano il "giusto procedimento amministrativo" ex legge
n. 241/1990, di modo che i criteri riferiti ad una nuova
managerialita' di stampo privatistico possono venire in evidenza, ma
solo dopo la corretta assegnazione - secondo criteri pubblicistici di
autorganizzazione - dell'incarico dirigenziale.
Come sottolineato dalla Suprema Corte, infatti, per la
regolamentazione del rapporto di impiego presso pubbliche
amministrazioni si considerano ormai prevalenti i criteri
privatistici, dedotti dalla contrattualizzazione del rapporto e piu'
idonei ad unificare la disciplina del rapporto di lavoro subordinato,
per la cui definizione i criteri di efficienza possono considerarsi
prevalenti rispetto a quelli di imparzialita'.
A conclusioni opposte si giunge, invece, per l'instaurazione del
rapporto stesso, a seguito di procedimento concorsuale, la cui
cognizione e' rimessa al giudice amministrativo, evidentemente
perche' ritenuta inerente ancora al momento organizzatorio,
nell'ambito del quale imparzialita' e trasparenza dell'azione
amministrativa - prodromica ai successivi parametri di efficienza
privatistica - appaiono le migliori garanzie per il soddisfacimento
dell'interesse pubblico sotteso.
Tali garanzie, d'altra parte, dovrebbero attenere
all'assegnazione degli incarichi dirigenziali piu' ancora che
all'espletamento dei pubblici concorsi, tenuto conto della
delicatezza delle scelte discrezionali "di fondo" e della selezione
comparativa da effettuare, per l'individuazione del dirigente piu'
capace e non semplicemente piu' gradito all'organo di governo
dell'ente.
Senza applicazione dei piu' raffinati strumenti interpretativi in
ordine all'eccesso di potere, d'altra parte, ben difficilmente potra'
essere espletato il necessario controllo giurisdizionale, affinche'
gli incarichi dirigenziali concorrano a costruire - nello spirito
della riforma della pubblica amministrazione, di cui al citato d.lgs.
n. 29/1993 - un sistema in cui spetti agli organi di governo
dell'Ente la definizione degli obiettivi e dei programmi ed ai
dirigenti - individuati secondo regole di buona amministrazione, e
non su base meramente fiduciaria - l'adozione degli atti di concreta
gestione della cosa pubblica, secondo gli auspicati criteri di pura
efficienza di stampo manageriale (con esiti che - al di la' del
controllo di legittimita' su singoli atti - possono rientrare nella
disciplina del rapporto contrattualizzato, rimesso al giudice
ordinario; cfr. in tal senso Tribunale amministrativo regionale
Lazio, Roma, sez. 1, ord.za n. 6060 del 19 luglio 2000).
Il collegio ritiene, in conclusione, che non sia conforme a
principia di ragionevolezza e coerenza legislativa la dicotomia tra
pubblico concorso per esami, rimesso per qualsiasi qualifica al
giudice amministrativo, e incarico dirigenziale, assegnabile su base
comparativa in base a regole di selezione non legislativamente
formalizzate, ma proprio per tale ragione da definire in base ai
corretti parametri di esercizio della discrezionalita', da tempo
codificati dalla giurisprudenza amministrativa: quanto sopra,
nell'ambito di quel momento autorganizzatorio dell'ente pubblico, che
resta come procedimento selettivo al di fuori del rapporto
contrattualizzato e delle ragioni, implicanti la devoluzione del
medesimo al giudice ordinario.
Sotto i profili indicati il Collegio stesso ritiene di dover
attendere - per la soluzione della controversia in esame - il
giudizio della Suprema Corte, cui vengono rimesse le descritte
questioni di costituzionalita', in ordine all'art. 68, comma 1, del
decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo modificato
dall'art. 18 del decreto legislativo 29 ottobre 1998, n. 387, con
riferimento agli articoli 76, 77, 97, 103 e 113 della Costituzione.