IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile riassunta
con comparsa ex art. 125 c.p.c. notificata a mezzo posta in data 8/9
ottobre 1998 ai sensi della legge 21 gennaio 1994 n. 53, da Solaris
One S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e
difesa dall'avv. Alberto Gennari del Foro di Venezia giusta procura
in calce al ricorso per opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c.
depositato il 4 marzo 1998, attrice opponente in riassunzione;
Contro:
1) Etro S.p.a., in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dagli avv. Margherita Barie' del Foro di
Milano e Franco Zambelli del Foro di Venezia giusta procura in calce
alla comparsa di costituzione e risposta dd. 30 novembre 1998 nel
giudizio riassunto, convenuta opposta in riassunzione;
2) Calle Legrenzi Sr.l., convenuta opposta contumace in
riassunzione.
Oggetto: opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c., riassunzione ai
sensi dell'art. 619, ultimo comma, c.p.c.
I n f a t t o
Con ricorso per opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c.,
depositato in data 4 marzo 1998 e diretto al pretore di Venezia
(sezione distaccata di Mestre) in funzione di giudice
dell'esecuzione, la Solaris One S.r.l., corrente in Venezia-Mestre,
premesso che con contratto dd. 18 novembre 1996 aveva acquistato
dalla S.r.l. Calle Legrenzi l'azienda commerciale sita in
Venezia-Mestre, Calle Legrenzi n. 18/20, avente ad oggetto la vendita
al minuto di articoli per l'abbigliamento; che le parti, nello
stipulare tale contratto, avevano convenuto che gli effetti della
cessione d'azienda decorressero dal 15 febbraio 1997, pattuendo
altresi' che dalla cessione fossero esclusi i debiti ed i crediti
aziendali; che per effetto di detto contratto la societa' acquirente
aveva ottenuto dal comune di Venezia il rilascio a proprio nome
dell'autorizzazione alla vendita prevista dalla legge 426/1971; che
nel settembre 1997 l'Ufficiale giudiziario, in forza del titolo
esecutivo rappresentato da un decreto ingiuntivo emesso in favore
della Etro S.p.a. e contro la societa' Calle Legrenzi S.r.l., aveva
proceduto, presso il negozio di Calle Legrenzi n. 18/20, al
pignoramento di numerosi capi d'abbigliamento ivi rinvenuti; che
peraltro detti articoli d'abbigliamento appartenevano in proprieta'
esclusiva all'opponente; che la cedente S.r.l. Calle Legrenzi -
impegnatasi a definire prontamente la propria pendenza con la Etro
S.p.a. e ad ottenere da quest'ultima l'immediato abbandono del
procedimento esecutivo - non aveva in alcun modo ottemperato a tale
impegno, instava affinche', previa sospensione dell'esecuzione e
rimessione della causa al tribunale di Venezia competente per valore,
fosse accertato e dichiarato il diritto di proprieta' dell'opponente
sui beni pignorati, con conseguente accertamento dell'insussistenza
del diritto della Etro S.p.a. ad espropriare i beni medesimi.
Con decreto emesso inaudita altera parte in data 4 marzo 1998 il
pretore, in veste di giudice dell'esecuzione, sospendeva l'esecuzione
medesima, fissando per la comparizione delle parti dinanzi a se'
l'udienza del 31 marzo 1998.
Con memoria depositata il 28 marzo 1998 si costituiva la sola
convenuta opposta Etro S.p.a. instando preliminarmente per la revoca
del decreto di sospensione dell'esecuzione e limitandosi a chiedere,
nel merito, il rigetto della proposta opposizione di terzo.
La Etro S.p.a. sosteneva di essere stata costretta a coltivare
l'esecuzione forzata, non avendo la debitrice S.r.l. Calle Legrenzi
rispettato le scadenze previste nel piano di rientro pur concordato
con la creditrice in data 24 novembre 1997.
La convenuta opposta escludeva che i beni pignorati
appartenessero in proprieta' all'opponente Solaris One S.r.l.,
trattandosi di merce rinvenuta in magazzino; affermava al riguardo
che, in base all'art. 2 del contratto di cessione d'azienda, la merce
in magazzino doveva ritenersi esclusa dalla cessione medesima.
La Etro S.p.a. escludeva altresi' che il patto - stipulato tra
cedente e cessionaria d'azienda - limitativo della responsabilita' ex
art. 2560, secondo comma, c.c. fosse opponibile ai terzi.
All'esito di un'ulteriore udienza, tenutasi dinanzi al Pretore in
veste di giudice dell'esecuzione in data 14 aprile 1998, le parti
scambiavano memorie autorizzate.
Nella sua memoria di replica, depositata in data 1o giugno 1998,
la convenuta opposta Etro S.p.a. ribadiva le difese gia' svolte nella
memoria di costituzione depositata il 28 marzo 1998, sempre senza
svolgere alcuna domanda riconvenzionale ma limitandosi a richiedere -
nel merito - il rigetto della proposta opposizione di terzo.
All'esito di un'ulteriore udienza, tenutasi il 7 luglio 1998, il
pretore confermava con ordinanza dd. 17 luglio 1998 la gia' disposta
sospensione dell'esecuzione, ordinando - ex art. 619, ultimo comma,
c.p.c. - che la causa fosse riassunta dinanzi al tribunale di
Venezia, competente per valore.
La Solaris One S.r.l. provvedeva a riassumere il giudizio dinanzi
all'intestato tribunale con comparsa ex art. 125 disp. att. c.p.c.
notificata nei sensi di cui in epigrafe, ove venivano ribadite le
difese gia' svolte dinanzi al pretore in veste di giudice
dell'esecuzione.
Non si costituiva neppure in tale sede, benche' ritualmente
notificata, l'esecutata Calle Legrenzi S.r.l., della quale era
pertanto dichiarata dal g.i. la contumacia.
Si costituiva invece la creditrice opposta Etro S.p.a., ribadendo
le difese gia' svolte nella precedente fase tanto con riferimento
all'asserita mancanza di prova della proprieta' dei beni pignorati in
capo alla Solaris One S.r.l., quanto con riferimento
all'operativita', in ispecie, dell'art. 2560, secondo comma c.p.c.,
norma che - a suo avviso - costituiva in ogni caso di per se' un
idoneo "titolo" in base al quale procedere all'esecuzione nei
confronti della stessa Solaris One S.r.l..
La Etro S.p.a. chiedeva altresi' in via riconvenzionale, per
l'ipotesi di accoglimento dell'opposizione avversaria, che la Solaris
One S.r.l. - in veste di obbligata in solido con la Calle Legrenzi
S.r.l. - fosse condannata al pagamento in proprio favore della somma
di L. 117.642.453= (ossia L. 142.976.613=, somma portata dall'atto di
precetto, meno L. 25.334.160=, importo nel frattempo pagato da Calle
Legrenzi S.r.l. con assegno circolare in data 17 ottobre 1998),
maggiorata degli interessi legali dal 21 luglio 1997 al saldo.
A tale ultimo proposito la Etro S.p.a. chiedeva, preliminarmente,
che il g.i pronunciasse ordinanza ex art. 186-bis e/o 186-ter c.p.c,
per la somma di L. 117.642.453=.
Con memoria depositata il 30 marzo 1999 l'opponente Solaris One
S.r.l., richiamandosi al disposto dell'art. 185 disp. att. c.p.c.,
dichiarava di non accettare il contraddittorio sulla domanda
riconvenzionale dispiegata dalla Etro S.p.a. perche' tardiva, atteso
che ancora in data 31 marzo 1998 si era tenuta dinanzi al pretore,
giudice dell'esecuzione, l'udienza di prima comparizione nell'ambito
del giudizio di cognizione ordinaria instaurato con il ricorso ex
art. 619 c.p.c., e che nessuna domanda riconvenzionale era stata
dispiegata in quella sede.
Con ordinanza dd. 5 luglio 1999 il g.i. rigettava le istanze ex
artt. 186-bis e 186-ter c.p.c. formulate daEtro S.p.a.
La causa, istruita documentalmente e tramite la chiesta prova
orale per testi, era trattenuta per la decisione all'udienza di
precisazione delle conclusioni del 17 novembre 2000.
I n d i r i t t o
Ritiene questo tribunale di dover sollevare d'ufficio, in quanto
rilevante e non manifestamente infondata in relazione all'art. 3
Cost., questione di legittimita' costituzionale degli artt. 619
c.p.c., 163 n. 7 c.p.c., 164, primo comma, c.p.c., nonche' del
combinato disposto degli artt. 166 e 167, secondo comma, c.p.c., nei
termini di seguito indicati.
L'opponente ex art. 619 c.p.c. Solaris One S.r.l. ha
immediatamente eccepito, dinanzi a questo tribunale, la tardivita'
della domanda riconvenzionale formulata nei suoi confronti dalla Etro
S.p.a., avente ad oggetto la condanna della stessa opponente - quale
asserito condebitore solidale rispetto all'esecutata Calle Legrenzi
S.r.l. - al pagamento della somma di L. 117.642.453=.
Detta domanda riconvenzionale risulta essere stata formulata
dalla Etro S.p.a. per la prima volta in comparsa di risposta nella
presente fase di giudizio svolgentesi dinanzi al tribunale competente
per valore, in seguito alla riassunzione del processo ordinata dal
pretore in veste di giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 619,
ultimo comma, c.p.c..
Vero e' che la comparsa di risposta contenente la domanda
riconvenzionale in oggetto e' stata depositata nella Cancelleria di
questo tribunale il 18 dicembre 1998, e dunque ben piu' di 20 giorni
prima del 15 gennaio 1999, data indicata nell'avversa comparsa di
riassunzione ex art. 125 disp. att. c.p.c. quale udienza fissa in cui
comparire.
Nondimeno va ricordato che, in base all'art. 185 disp. att.
c.p.c. (norma invocata dall'opponente Solaris One S.r.l.),
all'udienza di comparizione davanti al giudice dell'esecuzione
fissata a norma degli artt. 615, 618 e 619 del codice si applica la
disposizione dell'art. 183 del codice.
Pare ragionevole ritenere che la norma ora citata - mai
modificata nonostante l'entrata in vigore della legge 26 novembre
1990 n. 353 nonche' del successivo decreto-legislativo 18 ottobre
1995, n. 432 (convertito, con modificazioni, nella legge 20 dicembre
1995, n. 534) - debba oggi intendersi come riferita non piu'
all'art. 183 c.p.c., bensi' al novellato art. 180 c.p.c.,
disciplinante l'udienza di prima comparizione.
In ogni caso non puo' dubitarsi che, in base al citato art. 185
disp. att. c.p.c., la fase processuale svolgentesi dinanzi al giudice
dell'esecuzione anteriormente alla riassunzione dinanzi al tribunale
competente per valore abbia gia' le caratteristiche del giudizio di
cognizione ordinaria, non configurandosi essa in alcun modo come
momento meramente prodromico rispetto alla compiuta instaurazione di
detto giudizio di cognizione.
Autorevole dottrina ha sostenuto, in quest'ottica, che "la
notificazione del ricorso e del decreto (ex art. 619 c.p.c.) vale
come citazione della parte opposta a comparire per l'udienza
stabilita e come invito alla medesima parte di costituirsi nelle
forme stabilite dagli articoli 166 e 314, e, possibilmente, anche nel
relativo termine".
In ispecie nessuna domanda riconvenzionale e' stata svolta da
Etro S.p.a. nel costituirsi dinanzi al giudice dell'esecuzione con
comparsa di risposta depositata il 28 marzo 1998.
Nell'ottica ora illustrata risulterebbe dunque meritevole di
accoglimento la tesi dell'opponente Solaris One S.r.l., secondo cui
la predetta Etro S.p.a. sarebbe irrimediabilmente incorsa nella
decadenza di cui al combinato disposto degli artt. 163 n. 7, 166 e
167, secondo comma, c.p.c., con la conseguente necessita' di
dichiarare tardiva la dispiegata domanda riconvenzionale.
Peraltro la Etro S.p.a. si difende affermando che, nei
procedimenti instaurati con ricorso (qual e' appunto il procedimento
ex art. 619 c.p.c.), non puo' trovare applicazione l'art. 167,
secondo comma, c.p.c. dettato in tema di decadenze, stante l'assenza
di uno specifico riferimento normativo.
Sempre Etro S.p.a. sostiene che, accedendo all'impostazione di
controparte sulla natura di cognizione ordinaria della fase di
giudizio svolgentesi dinanzi al giudice dell'esecuzione (impostazione
condivisa da questo tribunale, come detto, atteso il chiaro disposto
dell'art. 185 disp. att. c.p.c.), il ricorso per opposizione di terzo
dovrebbe comunque contenere l'esplicito avvertimento di cui
all'art. 163, n. 7, c.p.c., mentre cosi' non e' nel caso di specie,
ed invero la stessa Solaris One S.r.l. ha ritenuto di inserire detto
avvertimento soltanto nel corpo della comparsa in riassunzione ex
art. 125 c.p.c..
Vero e' che, in relazione al procedimento di opposizione ex
art. 619 c.p.c., introdotto con ricorso e non gia' con citazione a
comparire ad udienza fissa, il legislatore non ha previsto la
necessita' di inserire nel ricorso introduttivo ex art. 619 c.p.c. un
avvertimento del genere di quello disciplinato dall'art. 163 n. 7
c.p.c., cui consegua la decadenza della parte opposta dalla facolta'
di proporre eventuali domande riconvenzionali qualora essa non si
costituisca almeno 20 giorni prima dell'udienza fissata dal giudice
dell'esecuzione con proprio decreto steso in calce al ricorso (ovvero
non si costituisca - al piu' tardi - in quella stessa udienza, tenuto
conto che di regola il termine perentorio per la notificazione del
ricorso e del decreto e' assai breve, e che non e' necessario che
intercorrano i termini a comparire ex art. 163-bis c.p.c. tra il
giorno della notificazione e quello della comparizione).
Peraltro, secondo questo tribunale, quand'anche si ritenesse
applicabile analogicamente al ricorso ex art. 619 c.p.c. il combinato
disposto degli artt. 163 n. 7 c.p.c., 166 c.p.c. e 167, secondo
comma, c.p.c. (dettati con esclusivo riferimento ai giudizi
instaurati con atto di citazione), non potrebbe comunque mai
giungersi ad estendere un'ipotesi di nullita' prevista espressamente
per l'atto di citazione (dall'art. 164, primo comma, c.p.c., in
relazione all'omissione dell'avvertimento di cui all'art. 163, n. 7,
c.p.c.) ad un caso non disciplinato in tal senso dal legislatore,
poiche' cio' costituirebbe violazione del principio di tassativita'
delle nullita' dettato dall'art. 156, primo comma, c.p.c..
Ad avviso di questo tribunale cio' determina, nel caso - in
ispecie ricorrente - del ricorso ex art. 619 c.p.c. non contenente
l'avvertimento in oggetto, un'irragionevole disparita' di trattamento
(art. 3 Cost.) rispetto ai procedimenti di cognizione ordinaria
introdotti con citazione.
Il giudizio di opposizione ex art. 619 c.p.c., infatti, e' a sua
volta configurabile come un procedimento di cognizione a rito
ordinario, disciplinato in tutto e per tutto dagli artt. 180 e
seguenti c.p.c. ancorche' introdotto con ricorso (diversamente, ad
esempio, dal processo del lavoro, retto da una sua speciale
disciplina, ove le preclusioni non sono correlate ad alcun
avvertimento, senza che un siffatto impianto normativo speciale sia
stato - a suo tempo - censurato di incostituzionalita': cfr. Corte
costituzione 22 aprile 1980, n. 61; Corte costituzionale 29 ottobre
1987, n. 347).
In tal senso si e' recentemente espressa anche la Corte di
legittimita', nel dichiarare manifestamente infondata l'eccezione di
incostituzionalita' sollevata dal giudice a quo, con riferimento agli
artt. 3 e 24 Cost., circa la mancata previsione, in relazione al
ricorso introduttivo del procedimento di divorzio, della necessita'
dell'avvertimento previsto - per il rito ordinario - dal novellato
art. 163 n. 7 c.p.c. (cfr. Cass. 7 febbraio 2000, n. 1332).
La S.C. ha fondato la sua valutazione di manifesta infondatezza
sul fatto che, nel procedimento divorzile, la fase contenziosa del
processo inizia unicamente con la prima udienza avanti all'istruttore
e non gia' con la fase presidenziale, sicche' la mancata costituzione
del convenuto nella fase presidenziale risulterebbe comunque inidonea
a determinare decadenze di sorta (non essendo il convenuto obbligato
a costituirsi in tale sede), rimanendo dunque giustificata la mancata
previsione normativa dell'avvertimento.
Condivisibile appare a questo tribunale il rilievo espresso - sia
pure incidentalmente - dalla citata Cass. 1332/2000, secondo cui il
riconoscimento della non manifesta infondatezza della dedotta
questione di costituzionalita' - sotto il profilo della lesione del
principio di uguaglianza - "si imporrebbe semmai con riferimento ai
giudizi di rito ordinario introdotti con ricorso (come, ad esempio,
pur a prescindere dal richiamato processo del lavoro, il giudizio di
opposizione del debitore o del terzo all'esecuzione gia' iniziata)
nei quali, ad una fase introduttiva strutturata secondo lo schema del
ricorso, segue una fase di trattazione ed istruzione concepita avendo
di vista lo schema dell'atto di citazione".
Deve osservarsi, in particolare - che un'ingiustificata
disparita' di trattamento tra il procedimento ex art. 619 c.p.c.,
instaurato con ricorso, ed il giudizio ordinario di cognizione,
instaurato con atto di citazione, sussiste tanto a voler ritenere non
operante nel procedimento di opposizione ex art. 619 c.p.c. il
sistema di decadenze delineato dall'art. 167, secondo comma, c.p.c.
(come sostiene in principalita' l'opposta Etro S.p.a.), quanto a
volerlo ritenere operante (come sostiene l'opponente Solaris One
S.r.l.).
Nella prima ipotesi la parte opposta verrebbe ad essere
ingiustificatamente avvantaggiata rispetto al convenuto evocato in
giudizio con atto di citazione, in quanto manterrebbe la facolta' di
dispiegare domande riconvenzionali anche dopo l'udienza di prima
comparizione ex art. 180 c.p.c., tenutasi dinanzi al giudice
dell'esecuzione.
Nella seconda ipotesi, per converso, il ricorrente opponente si
troverebbe ad essere ingiustificatamente avvantaggiato rispetto
all'attore di un ordinario giudizio introdotto con atto di citazione,
atteso che la decadenza in oggetto maturerebbe inesorabilmente a
carico della controparte anche in assenza di esplicito avvertimento,
non comportando cio' - come sopra si e' accennato - una nullita'
dell'atto introduttivo, atteso il principio di tassativita' delle
nullita' dettato dall'art. 156, primo comma, c.p.c..
E' innegabile, nel caso sottoposto al giudizio di questo
tribunale, la rilevanza delle questioni come sopra delineate, la cui
risoluzione influisce direttamente sulla valutazione in ordine alla
tempestivita' o meno della domanda riconvenzionale de qua (domanda
dispiegata dalla Etro S.p.a. unicamente dopo la riassunzione disposta
dal giudice dell'esecuzione ex art. 619, ultimo comma, c.p.c.).
Non sussistono d'altra parte, tra il giudizio di cognizione
ordinario introdotto con citazione ed il giudizio di opposizione ex
art. 619 c.p.c. introdotto con ricorso, differenze ontologiche e
strutturali apprezzabili, tali da poter giustificare la qui rilevata
disparita' di trattamento (ossia differenze del genere di quelle
rilevate da Corte costituzionale 29 maggio 1997, n. 154 nel
dichiarare infondate analoghe questioni concernenti la mancata
previsione dell'avvertimento ex art. 163, n. 7 c.p.c. nell'ambito del
giudizio dinanzi al giudice di pace).
Per queste ragioni il tribunale ritiene non manifestamente
infondate (oltreche' direttamente rilevanti ai fini del decidere) le
seguenti questioni di legittimita' costituzionale, sollevate
d'ufficio in riferimento all'art. 3 Cost.:
a) dell'art. 619 c.p.c. nella parte in cui non dispone che il
ricorso introduttivo per opposizione di terzo all'esecuzione debba
contenere, a pena di nullita', l'invito all'opposto a costituirsi nel
termine di venti giorni prima dell'udienza fissata dal giudice
dell'esecuzione con pedissequo decreto, ovvero - al piu' tardi - alla
stessa udienza, con l'avvertimento che la costituzione oltre i
suddetti termini implica le decadenze di cui all'art. 167 c.p.c.;
b) dell'art. 163, n. 7 c.p.c. nella parte in cui non dispone
che il ricorso introduttivo per opposizione di terzo all'esecuzione
ex art. 619 c.p.c. debba contenere l'invito all'opposto a costituirsi
nel termine di venti giorni prima dell'udienza fissata dal giudice
dell'esecuzione con pedissequo decreto, ovvero - al piu' tardi - alla
stessa udienza, con l'avvertimento che la costituzione oltre i
suddetti termini implica le decadenze di cui all'art. 167 c.p.c.;
c) dell'art. 164, primo comma, c.p.c. nella parte in cui non
dispone che il ricorso introduttivo per opposizione di terzo
all'esecuzione ex art. 619 c.p.c. sia nullo qualora manchi
l'avvertimento all'opposto che la costituzione avvenuta oltre il
termine di venti giorni prima dell'udienza fissata dal giudice
dell'esecuzione con pedissequo decreto, o comunque avvenuta
successivamente a detta udienza, implica le decadenze di cui
all'art. 167 c.p.c.;
d) del combinato disposto degli artt. 166 e 167, secondo
comma, c.p.c., nella parte in cui non dispongono che, nel giudizio di
opposizione di terzo ex art. 619 c.p.c., l'opposto a pena di
decadenza debba proporre le eventuali domande riconvenzionali nella
comparsa di risposta, da depositarsi almeno venti giorni prima
dell'udienza fissata dal giudice dell'esecuzione con pedissequo
decreto, ovvero - al piu' tardi - alla stessa udienza.
Conseguentemente si ordina la rimessione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il presente giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.