LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa al n. R.G.
916/2001 - ric. sez. 29/2001 avente ad oggetto: sospensione ex art.
351 c.p.c. promossa da SITAF S.p.a, con sede in Torino, via Lamarmora
n. 18, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore,
prof. Felice Santonastaso, rappresentata e difesa, come da mandato in
data 14 maggio 2001 dagli avvocati Mario Vecchione, prof. Sergio
Scotti Camuzzi, Fabrizio Magri' e Domenico Prato e presso lo studio
del primo in Torino, c.so Vittorio Emanuele II, n. 82, elettivamente
domiciliata, ricorrente;
Contro FININC S.p.a. divisione impresa Italo Bartoletti S.p.a.
ora I.N.C. General Contractor S.p.a., con sede in Torino, via Invorio
24/A in proprio e quale capogruppo mandataria del Raggruppamento
temporaneo d'Impresa formato dalla stessa e dalle imprese Lungarni
Alfredo e Figli s.n.c., Itinera S.p.a. (ora Impresa Grassetto
S.p.a.), Torri S.p.a., INC S.p.a (ora INC General Contractor S.p.a.)
e Fratelli Poscio S.p.a., mandanti, in persona del legale
rappresentante pro tempore della mandataria, elettivamente
domiciliata in Torino, c.so Matteotti n. 0, presso lo studio degli
avv. Sergio Aragona e Fabrizio Torcellan, restistente;
Contro BENTLEY S.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, con sede in Torino, via della Rocca n. 45, elettivamente
domiciliata in Torino, c.so Duca degli Abruzzi n. 15, presso lo
studio dell'avv. Gianantonio Dionisio, resistente;
Contro ing. Marascio Peppino, residente in Roma, viale B. Buozzi
n. 49, elettivamente domiciliata in Torino, via Piffetti n. 7-bis
presso lo studio dell'avv. Natale Mangano, resistente;
Contro ANAS - Ente Nazionale per le Strade, con sede in Roma, via
Monzambano n. 10, in persona dell'amministratore pro-tempore,
elettivamente domiciliata in Torino, via Casalis n. 28, presso lo
studio dell'avv. Giuseppe Salvini, resistente.
Udienza in camera di consiglio del 20 giugno 2001.
La Corte d'appello ritenuto che all'udienza del 20 giugno 2001
fissata per provvedere alla sospensione dell'efficacia della sentenza
prima dell'udienza di comparizione (art. 351 c.p.c.) sono comparse la
parte istante, avv. Vecchione e Scotti Camuzzi in rappresentanza
della SITAF S.p.a., e la parte resistente, che ha chiesto di poter
esplicare le sue difese in rappresentanza di FININC S.p.a. ora INC
General Contractor S.p.a. BENTLEY S.r.l., ing. Marascio Peppino ed
ANAS;
Rilevato che per rispondere alla richiesta di partecipazione
attiva alla discussione, diretta all'emanazione del provvedimento di
sospensione, occorre esaminare la disciplina positiva onde accertare
se la legge permette la partecipazione al giudizio senza la
costituzione della parte resistente nella causa di merito;
Osservato che per procedere a tale accertamento risulta
necessario effettuare le seguenti considerazioni:
come e' noto il principio del doppio grado puo' essere inteso
in due modi completamente diversi dal punto di vista dei rapporti fra
il primo e il secondo giudizio. In dottrina, a tale proposito, si e'
precisato che un primo modo e' quello di considerare il processo di
appello come un novum judicium cioe' come un giudizio nel quale le
parti possono liberamente dedurre, entro i limiti segnati dalla
domanda, nuove difese, nuove eccezioni, nuove prove. Sempre in
dottrina si e' notato che, secondo tale concezione, la causa e'
devoluta al giudice superiore (effetto devolutivo dell'appello), il
quale ha cognizione piena, cosi' che la sua decisione puo' essere
difforme da quella del primo giudice indipendentemente dall'errore
che questi abbia commesso, per effetto del nuovo materiale apportato
nel processo (beneficium nondum deducta deducendi, nondum probata
probandi). Cosicche' i limiti della nuova indagine sono segnati
solamente dalle preclusioni verificatesi nel precedente giudizio.
In secondo modo, si precisa in dottrina, e' invece quello di
considerare il processo di appello come una revisio prioris
instantiae e cioe' un riesame delle sole questioni trattate nel primo
grado di giudizio, con esclusione di nuove eccezioni e di nuove
prove.
La giustificazione politica di questa concezione sta nella tutela
della buona fede e della fedelta' processuale, che impongono di
manifestare apertamente, fin dal primo momento, tutti i mezzi di
difesa e di offesa ai quali si affidano le rispettive domande delle
parti.
Appare ovvio considerare che entrambi questi sistemi presentano i
loro vantaggi e correlativi svantaggi.
Il secondo, gia' accolto dal c.p.c. del 1940 (in contrasto con il
c.p.c. del 1865), sia pure con qualche temperamento, era stato
decisamente rifiutato dalle norme modificatrici introdotte dalla
legge n. 581/1950.
La riforma introdotta dalla legge n. 353/1990 ha restaurato
l'architettura originaria del c.p.c. del 1940, dalla quale emerge,
senza ombra di dubbio, la struttura dell'appello quale revisio
prioris instantiae.
La struttura tipica di questo appello presenta una fase
preparatoria, con eventuali incidenti relativi all'esecuzione
provvisoria, una di trattazione vera e propria, con un'eventuale fase
istruttoria e una fase decisoria.
Contenuto della fase preparatoria:
a) il giudice verifica se sussistono le condizioni per la
procedibilita' dell'appello (costituzione nei termini e comparizione
nella prima udienza dell'appellante art. 348;
b) in difetto di tali condizioni dichiara, anche d'ufficio,
con ordinanza la improcedibilita' dell'appello; ovvero in caso di
mancata comparizione dell'appellante, rinvia la causa e se
l'appellante non compare alla nuova udienza dichiara improcedibile
l'appello.
In questa fase verifica la regolare costituzione del
contraddittorio nelle due ipotesi di causa inscindibile e di cause
scindibili. E se rileva un vizio di notificazione dell'atto di
appello, dispone la rinnovazione della notifica.
Verificata la procedibilita' dell'appello e la regolare
costituzione del contraddittorio, il collegio dichiara la contumacia
dell'appellato, che non si sia costituito, e provvede alla riunione
degli appelli proposti contro la stessa sentenza.
Alla fase preparatoria segue la fase detta degli "eventuali
incidenti relativi alla sospensione dell'esecuzione". Questa fase e'
esclusivamente, endoprocessuale, tanto e' vero che il giudice
(collegio) puo' procedere all'esame dell'istanza inerente alla
esecuzione provvisoria solo se non ravvisi un vizio di
inammissibilita' o di improcedibilita'. E la legge (art. 351 c.p.c.)
dispone che sull'istanza prevista dall'art. 283 il giudice provvede
con ordinanza nella prima udienza, cioe' a contraddittorio pieno : a)
costituzione del rapporto processuale tra appellante e appellato e
parti chiamate in integrazione, e costituzione del rapporto
processuale tra le parti e il giudice, mediante la costituzione in
giudizio o mediante la declaratoria di contumacia da parte del
giudice di alcuna delle parti appellate.
Si noti che in questa fase (fase seconda, dopo la prima fase
detta preparatoria) non e' possibile scambiare memorie scritte,
perche' la fase necessaria di trattazione scritta, che inizia quando
il giudice concede il "termine perentorio di sessanta giorni dalla
rimessione della causa al collegio ai sensi dell'art. 190 c.p.c."
("deposito delle difese scritte") presuppone che le difese precedenti
debbano necessariamente essere orali: art. 352 c.p.c.
Da questa struttura emerge che la pronunzia sulla sospensione
implica che il contraddittorio (rapporto processuale costituito tra
le parti e tra le parti ed il giudice) sia completo, con la presenza
di tutte le parti costituite e la pronunciata dichiarazione di
contumacia delle parti non costituite, non essendo possibile
pronunciare un provvedimento di sospensione della efficacia della
sentenza, che implica la delibazione di non manifesta infondatezza
dell'appello e la sussistenza o insussistenza del pericolo ("gravi
motivi") nel creditore o nel debitore o in entrambi, senza la
costituzione in giudizio di una delle parti o della pronunciata
dichiarazione di contumacia della stessa.
Necessariamente tale "situazione" deve sussistere anche quando la
sospensione in pubblica udienza non e' la forma ordinaria, che
prevede l'emanazione dell'ordinanza (di accoglimento o di rigetto
dell'istanza) nella prima udienza, ma la sospensione in camera di
consiglio, che integra la forma eccezionale alla quale si fa luogo
quando la parte, che ha proposto l'istanza di sospensione
nell'impugnazione principale o in quella incidentale, proponga,
anteriormente alla prima udienza di comparizione, ricorso ad hoc al
Presidente del collegio. Il che vuol dire che la parte resistente, se
vuole contrastare il provvedimento di sospensione deve gia' essere
costituita nella causa di merito.
Infatti con la novella del 1990 il legislatore non ha costruito
un procedimento relativo alla sospensione avulso dalle fasi di merito
ed in cui non vi e' bisogno di costituirsi, ma piu' semplicemente ha
previsto la comparizione delle parti costituite davanti al giudice
della causa di merito.
Il legislatore, che ha introdotto un appello limitato
(devoluzione parziale o totale, ma "specifica"), volto a pervenire al
piu' presto possibile alla formazione del giudicato formale della
sentenza di primo grado, gia' di per se' esecutiva, si e' cosi'
espresso: "La parte (ovviamente gia' costituita) puo', con ricorso al
giudice, chiedere che la decisione sulla sospensione sia pronunciata
prima dell'udienza di comparizione. Dopo di che il Presidente del
collegio gia' individuato in base al nuovo sistema, deve far
comparire le parti [ovviamente gia' costituite, atteso che non si
puo' individuare la parte, alla quale notificare il decreto di
fissazione dell'udienza in camera di consiglio, in base a criteri
esterni all'appello medesimo, salvo a ritenere che la parte non
costituita riceva un altro atto del processo nella stessa forma
dell'atto di citazione d'appello, che non la legittima a comparire
all'udienza di sospensione anticipata, ma solo ed ovviamente a
costituirsi in giudizio, atteso che prima della costituzione non puo'
compiere nessun atto processuale in un rapporto processuale gia'
regolarmente costituito tra le parti e tra una delle parti (quella
istante) ed il giudice]".
Alla luce delle considerazioni che precedono deve quindi
ritenersi che il nostro diritto positivo imponga necessariamente di
giungere alla conclusione che non e' consentito alla parte non ancora
ritualmente costituita nel giudizio di appello di intervenire
all'udienza camerale fissata ai sensi dell'art. 351 c.p.c, per la
decisione anticipata dell'istanza di sospensione dell'efficacia
esecutiva ovvero dell'esecuzione della sentenza impugnata, senza che
sia possibile ipotizzare una interpretazione alternativa
costituzionalmente compatibile.
Si e' visto altresi' che tale soluzione vale tanto per l'ipotesi
che l'istante sia la parte appellante, quanto per l'ipotesi che
l'istante sia la parte appellata - appellante incidentale.
L'assetto che ne deriva si pone in termini difficilmente
compatibili con i principi costituzionali.
L'art. 24, secondo comma, della Costituzione, sancisce infatti il
principio dell'inviolabilita' del diritto di difesa in ogni stato e
grado del procedimento.
Tale principio risulta chiaramente vulnerato da una disciplina
positiva, quale quella sopra ricostruita, che priva una parte in una
specifica fase processuale (sia pur di contenuto e oggetto limitato)
del potere di interloquire dinanzi al giudice nel contraddittorio con
la controparte, promotrice dell'iniziativa.
E' pur vero che il diritto di difesa non e' radicalmente escluso
e che la parte nei cui confronti e' stata promossa l'iniziativa
diretta alla sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza in
via anticipata ha pur sempre la possibilita' di esercitarlo
compiutamente a patto che si costituisca ritualmente nel giudizio di
merito.
Si e' visto peraltro che non e' possibile separare le difese
della fase relativa alla sospensione dell'efficacia esecutiva dalle
difese inerenti il merito dell'appello.
In particolare la parte resistente che sia, come e' normale, la
parte appellata, ha l'onere di costituirsi con la comparsa di
costituzione e risposta, ai sensi degli artt. 347 e 166 c.p.c.,
proponendo se del caso anche l'appello incidentale ex art. 343 c.p.c.
(cfr. Cass. 14 maggio 1981 n. 3166, secondo cui, relativamente al
procedimento di inibitoria ex art. 351 c.p.c. anteriore alla Novella
del 1990, pur caratterizzato da autonomia rispetto al procedimento di
appello, "nel procedimento di appello, qualora nell'udienza per i
provvedimenti sull'esecuzione provvisoria, fissata anticipatamente
rispetto alla prima udienza di trattazione l'appellato non si limiti
a dedurre su detta questione, ma replichi al gravame avversario con
comparsa di costituzione e risposta, la facolta' di proporre
impugnazione incidentale puo' essere esercitata solo con tale
comparsa a norma dell'artt. 343 c.p.c. e non anche pertanto con
ulteriore comparsa nella successiva udienza di trattazione.").
In altri termini, la parte aggredita dall'iniziativa di
sospensione anticipata dell'efficacia esecutiva ha l'onere di
costituirsi anticipatamente nel giudizio di secondo grado, svolgendo
tutte le difese ed eccezioni e riproponendo tutte le domande
assorbite e dispiegando tutte le impugnazioni incidentali che ritenga
di svolgere.
Cio' tuttavia comporta che la parte appellata resistente sia
posta nell'alternativa:
di rinunciare all'integrale godimento dei termini a comparire
a curato dal combinato disposto degli artt. 342, secondo comma, 347,
166 e 163-bis c.p.c.;
di rinunciare al diritto di contraddire nel procedimento di
inibitoria;
ed appare evidente che siffatta compressione pregiudica il
diritto di difesa dal momento che la parte si trova nella necessita'
per esercitare compiutamente il proprio diritto in una sede a
comprometterlo nell'altra.
Il rilievo appare tanto piu' grave in quanto l'attuale testo
dell'art. 351 c.p.c. (a differenza del previgente terzo comma dello
stesso articolo che conteneva l'inciso "se riconosce che ricorrono
giusti motivi d'urgenza") non consente al presidente del collegio
alcuna valutazione, pur sommaria, dell'urgenza ai fini della
anticipazione (" il Presidente del collegio, con decreto in calce al
ricorso, ordina la comparizione delle parti ... ").
E' cosi' chiaro che il sistema (privo com'e' di un potere di
controllo in capo al Presidente del collegio sui motivi di urgenza
proposti dall'istante per ottenere l'anticipazione dell'udienza)
attribuisce - a sua discrezione - ad una parte (quella ricorrente per
la sospensione) il potere di privare l'altra (quella resistente in
sospensione) del termine a comparire o di costringerla a rinunciare a
coltivare le proprie difese in punto inibitoria.
Si tratta proprio del grave rischio delineato nella autorevole
pronuncia della suprema Corte del 1972 (Cass. 21 luglio 1972 n. 2497
) come elemento integrativo da considerare ai fini
dell'interpretazione del previgente diritto positivo, peraltro in
relazione alla disciplina anteriore caratterizzata, come si e' detto,
dall'autonomia del procedimento di sospensione rispetto al giudizio
di appello a cui si riferiva.
La suprema Corte in tale pronuncia, relativa al sistema anteriore
alla Novella del 1990, rispondendo (negativamente) all'interrogativo
se lo svolgimento di attivita' difensiva a mezzo di procuratore
dinanzi al Presidente del collegio in sede di procedimento di
inibitoria importasse per il resistente costituzione nel giudizio di
appello, osservava, fra l'altro, che la soluzione affermativa avrebbe
comportato per il resistente, di regola l'appellato, un
ingiustificato accorciamento dello spatium deliberandi concessogli
per la costituzione in giudizio e per la proposizione dell'appello
incidentale.
Il dubbio di legittimita' costituzionale si profila non
manifestamente infondato anche in relazione al secondo comma del
novellato art. 111 della Costituzione (introdotto dalla legge Cost.
23 novembre 1999 n. 2) secondo cui "ogni processo si svolge nel
contraddittorio delle parti, in condizioni di parita', davanti a
giudice terzo e imparziale".
La disciplina positiva sopra analizzata appare incompatibile sia
con la piena esplicazione del costituzionalizzato principio del
contraddittorio, che non tollera il condizionamento da parte di oneri
che ne rendano troppo disagevole l'esercizio, sia con una reale
situazione di parita' delle parti processuali, sicuramente
compromessa dall'evidenziato squilibrio a carico della parte
appellata resistente in inibitoria (costretta a scegliere fra la
rinuncia alla difesa nel sub-procedimento di sospensiva e la rinuncia
al termine a comparire).
Infine la disciplina ricostruita appare in contrasto anche con
l'art. 3, primo comma, della Costituzione per l'irragionevole
discriminazione di trattamento in ordine al termine a comparire che
la legge introduce:
tra parti appellate resistenti in inibitoria non ancora
costituite, a seconda dell'irragionevole elemento discretivo
rappresentato dal fatto che la controparte discrezionalmente proponga
o meno istanza ai sensi dell'art. 351 c.p.c.;
tra la palle appellata resistente in inibitoria non ancora
costituita (esposta al pesante sacrificio del vitale termine a
comparire) e la parte appellante resistente in inibitoria non ancora
costituita (esposta tuttalpiu' alla rinuncia alla possibilita' di
costituzione tardiva ai sensi del combinato disposto degli artt. 347,
165 e 171 c.p.c.).
La Corte ritiene pertanto ai sensi dell'art. 23 legge 11 marzo
1953 n. 87 per tutti i motivi esposti che la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 351 c.p.c., nella parte in cui
condiziona l'esercizio del diritto di difesa della parte resistente
all'onere della preventiva costituzione rituale in giudizio, non sia
manifestamente infondata con riferimento agli artt. 24, secondo
comma, 111, secondo comma, e 3, primo comma, della Costituzione.
Analogamente la Corte ritiene che il giudizio non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale, da reputarsi pertanto rilevante, dal
momento che nel presente procedimento e' stato richiesto da alcune
parti resistenti di interloquire in ordine all'istanza di inibitoria
nell'udienza fissata ai sensi dell'art. 351 c.p.c. senza
preventivamente costituirsi ritualmente con apposita comparsa di
risposta nel giudizio di appello.
Pertanto la Corte intende promuovere d'ufficio la predetta
questione di costituzionalita', come previsto dal terzo comma del
citato art. 23.
Il giudizio in corso (ai sensi del secondo comma dell'art. 23)
oggetto di sospensione non puo' coerentemente che essere il giudizio
di appello unitario di cui la fase inibitoria non costituisce, come
si e' detto ed argomentato, che un mero incidente.
Il Cancelliere dovra': notificare la presente ordinanza a tutte
le parti in causa e al Presidente del Consiglio dei ministri;
comunicare la presente ordinanza ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.