IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza, sul ricorso n. 4347/2000
proposto da Bertelli Egidio, Bellusi Luisa Maria, Capuano Aniello,
Cosentino Gaetano, Cozzolino Annunziata, De Palma Tommaso, Di Massa
Andrea, Livi Walter, Menicacci Felice, Nuti Daniele, Passali
Desiderio, Rossi Alessandro, Stortini Giancarlo, Malpassi Claudio,
Bonelli Giovanni, Cintorino Marcella, Moschini Francesco, Piva Italo,
Rocchi Raffaele, Righi Giovanni Andrea, Giannini Fabio, Cioni
Maddalena, Malandrini Alessandro, Palmieri Silvia, Giordano Nicola
Giuseppe, Cito Giuseppe, Acquaviva Antonio, Nardi Paolo, Picciolini
Enrico, Carretti Nicola, rappresentati e difesi dall'avv. Gian Luca
Lemmo ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell'avv. G.
Battista Santangelo in Roma, via B. Oriani n. 85;
Contro: Azienda Ospedaliera Senese; Ministero della sanita';
MURST; Regione Toscana, rappresentati e difesi come in atti;
Per l'annullamento:
del provvedimento avente ad oggetto l'opzione per l'esercizio
dell'attivita' assistenziale intramuraria o dell'attivita'
libero-professionale extramuraria, ai sensi dell'art. 5 decreto
legislativo 21 dicembre 1999, n. 517;
di ogni altro atto indicato nell'epigrafe del ricorso:
Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni
come da verbale;
Nominato relatore il consigliere Bruno Mollica e uditi
all'udienza del 5 luglio 2000 gli avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Fatto e diritto
1. - Il ricorso, proposto da docenti universitari afferenti alla
facolta' di medicina e chirurgia ed in servizio presso policlinici
universitari, investe vari profili della legislazione delegata di
riforma del settore sanitario: va allora definito e circoscritto
l'oggetto del giudizio; restando estranee allo stesso alcune delle
argomentazioni esposte, in quanto l'esame di questo giudice deve
incentrarsi esclusivamente sull'oggetto diretto e immediato della
contestazione giudiziale, e cioe' l'esercizio dell'opzione, da parte
dei sanitari universitari, per l'attivita' assistenziale intramuraria
(definita anche come "attivita' assistenziale esclusiva") o per
l'attivita' libero professionale extramuraria ai sensi dell'art. 5,
commi 7 e 8, decreto legislativo 21 dicembre 1999 n. 517, e le
conseguenze che ne derivano alla loro posizione di status nell'una e
nell'altra ipotesi.
2. - Nel contesto dell'articolato gravame si delineano nettamente
vari ordini di censure: alcune, intese alla demolizione dell'atto
impugnato; altre, dirette ad ottenere una pronuncia di accertamento
del diritto al non esercizio dell'opzione stessa: tutte si basano
sull'assunto della incostituzionalita', sotto vari profili, della
normativa che la detta opzione impone.
Residua qualche ulteriore doglianza che non investe la "sostanza"
dell'operato dell'amministrazione e, come tale, si presenta di
secondaria portata.
La doverosa graduazione delle questioni dedotte conduce ad
assegnare priorita' assoluta alle censure di rilevanza
costituzionale, ferma restando ogni ulteriore verifica di merito in
ordine a quelle concernenti profili accessori: tale verifica potra'
svolgersi - anche in ragione di principi attinenti all'economia di
giudizio - dopo l'esame della Corte costituzionale, sempre che
l'esito del medesimo, eventualmente in toto favorevole alla parte
ricorrente, non renda del tutto carente l'interesse alla decisione.
3. - In punto di rilevanza, va ricordato che la contestata
opzione e' imposta dall'art. 5, commi 7 e 8, del decreto legislativo
21 dicembre 1999 n. 517 cit.: si' che, dovendosi fare necessariamente
applicazione delle dette disposizioni, il giudizio non puo' essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale.
D'altro canto, il provvedimento in questa sede impugnato
costituisce puntuale applicazione delle disposizioni medesime, con la
conseguenza che l'eventuale eliminazione delle stesse dalla realta'
giuridica determinerebbe il soddisfacimento pieno dell'interesse
sostanziale azionato, mentre le altre censure sollevano questioni
che, ove fondate, assicurerebbero un grado minore di soddisfazione
all'interesse stesso e si presentano logicamente subordinate
all'esito eventualmente negativo dell'incidente di costituzionalita'.
4. - Sempre in punto di rilevanza - e prescindendo, ovviamente,
dall'esame di quelle eccezioni preliminari che non appaiono intese a
paralizzare il giudizio sul merito dell'impugnativa o che mirano a
precludere esclusivamente l'accoglimento della domanda cautelare - il
Collegio osserva che la circostanza che nella specie sia rinvenibile
un abbozzo di individuazione delle strutture non viene ad incidere
sul giudizio di rilevanza stesso: la manifestazione di volonta' (in
uno con i primi adempimenti di regolamentazione)
dell'amministrazione, di agire nel senso della (comunque) futura
realizzazione delle strutture medesime resta sul piano dei meri
intenti operativi, mentre e' la prescrizione normativa in questa sede
contestata che, per essere conforme - ad avviso di questo giudice -
ai canoni costituzionali (secondo le considerazioni di cui infra),
avrebbe necessariamente richiesto l'introduzione della previsione di
concreta disponibilita' delle strutture medesime quale condizione per
l'esercizio dell'opzione per cui e' causa.
Quanto alla completezza del contraddittorio, in relazione
all'eccepita omessa notifica del gravame alla regione, basti
considerare che il ricorso risulta notificato all'autorita' emanante
il provvedimento impugnato nonche' ai Ministeri della sanita' e
dell'universita': il che deve ritenersi sufficiente, ai fini della
rituale instaurazione del contraddittorio, facendosi nella specie
questione, sostanzialmente, di riconoscimento del diritto
all'esercizio di funzioni caratterizzanti (in tesi) lo status del
personale sanitario docente universitario, anche alla stregua dei
principi di autonomia ex art. 33 Cost.: profili, questi, alla cui
normazione - ed al relativo giudizio di costituzionalita' - la
regione resta in definitiva estranea.
5. - La questione, oltre che rilevante, appare non manifestamente
infondata; ed invero, la sezione dubita della legittimita'
costituzionale delle norme poste a base della censurata opzione, e
delle disposizioni alle stesse sottese (o comunque connesse): ritiene
pertanto di dover sollevare, anche d'ufficio per i profili non
trattati dalla parte ricorrente, la relativa questione di
costituzionalita' per contrasto con gli articoli 3, 97, 33 e 76 Cost.
6. - Viene in primo luogo in considerazione la norma dell'art. 5,
comma 8, del decreto legislativo n. 517/1999, che impone un termine
perentorio (che sia di tale natura non sembra revocabile in dubbio,
attese le conseguenze derivanti dall'omesso esercizio dell'opzione
nel termine fissato, previste dall'ultima parte del comma stesso) per
l'esercizio dell'opzione ai sensi e per gli effetti di cui al comma
7: tale ultimo comma stabilisce che i professori ed i ricercatori
universitari afferenti alla facolta' di medicina e chirurgia optano
rispettivamente per l'esercizio di attivita' assistenziale
intramuraria ai sensi dell'art. 15-quinquies del decreto legislativo
30 dicembre 1992 n. 502 e successive modificazioni e "secondo le
tipologie di cui alle lettere a), b), c) e d) del comma 2 dello
stesso articolo" ovvero per l'esercizio di attivita' libero
professionale extramuraria; tali "tipologie" fanno espresso
riferimento alle "strutture aziendali individuate dal direttore
generale d'intesa con il collegio di direzione", con cio' ponendo una
stretta correlazione tra l'individuazione delle strutture destinate
all'attivita' libero professionale e l'esercizio dell'attivita'
medesima.
Tale stretta correlazione e', del resto, logico corollario della
"compenetrazione tra l'attivita' sanitaria assistenziale e quella
didattico-scientifica dei docenti universitari della facolta' di
medicina, che operano nelle cliniche e negli istituti universitari di
ricovero e cura", che costituisce "il dato caratterizzante le loro
funzioni ed il conseguente stato giuridico" (cfr. Corte cost.
16 maggio 1997 n. 134).
E nel senso della "inscindibilita'" delle attivita' assistenziali
del personale universitario da quelle di didattica e di ricerca si
pone anche l'art. 5 del decreto ministeriale 31 luglio 1997, che reca
le linee guida per la stipula dei protocolli d'intesa
universita-regioni.
Nel sistema normativo scaturente dall'art. 5, comma 7, del
decreto legislativo n. 517/1999 e dall'art. 15-quinquies, comma 2,
del decreto legislativo n. 502/1992, e' quindi configurabile un
obbligo dell'amministrazione di individuare le strutture aziendali
entro cui va esercitata l'attivita' assistenziale intramuraria (o le
soluzioni alternative, di cui all'art. 72, comma 11, della legge
23 dicembre 1998, n. 448), si' da rendere concretamente disponibili
le strutture stesse ed i servizi (in tal senso, cfr., anche, Cons.
Stato, VI Sez., ordinanza, 24 marzo 2000 n. 1431). E tale obbligo
dell'amministrazione e' correlato al "diritto all'esercizio di
attivita' libero professionale individuale ... ... nell'ambito delle
strutture aziendali" (art. 15-quinquies, punto 2, lettera a, del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 nel testo introdotto
dall'art. 13 del decreto legislativo 19 giugno 1999 n. 229) da parte
dei sanitari universitari, diritto il cui esercizio sembra di dubbia
attuabilita' in assenza della detta individuazione e predisposizione
delle strutture, non apparendo rilevante, sul piano della
effettivita' del diritto stesso, la mera possibilita' di tutela nelle
competenti sedi nei confronti dei funzionari inadempienti (ex
art. 72, comma 11, della legge n. 448 del 1998).
Se cio' e' vero, sembra ravvisabile una intrinseca
contraddittorieta', pur nel medesimo contesto normativo, tra il comma
8 dell'art. 5 decreto legislativo n. 517/1999 cit. - nella parte in
cui introduce il censurato termine "perentorio" per l'opzione,
omettendo di subordinare o comunque correlare l'opzione medesima alla
concreta disponibilita' delle strutture - ed il comma 7, nella parte
in cui (rinviando alle tipologie di cui alle lettere a, b, c, d,
comma 2, art. 15-quinquies del decreto legislativo n. 502/1992 e
successive modificazioni) fa riferimento all'individuazione delle
strutture medesime, con conseguente configurabilita', per tale
profilo, di un'ipotesi di contrasto tra la censurata disposizione
dell'art. 5 comma 8, del decreto legislativo n. 517/1999, sub specie
di manifesta irragionevolezza ed intrinseca contraddittorieta' col
sistema normativo in cui si colloca e l'art. 3 Cost. - inteso come
generale canone di coerenza e ragionevolezza dell'ordinamento (Corte
cost. n. 204/1982) - nonche' col principio di buon andamento ex
art. 97 Cost.: quest'ultimo, in particolare, sotto il profilo della
mancanza di proporzionalita' dei mezzi prescelti dal legislatore
delegato rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle
finalita' da perseguire, nonche' sotto il profilo della razionale
organizzazione dei servizi.
Appare quindi non manifestamente infondata la questione di
costituzionalita' dell'art. 5, comma 8, del decreto legislativo
n. 517/1999 nella parte in cui, imponendo di compiere una scelta
entro un termine perentorio, e attribuendo alla mancata opzione
dell'interessato un significato legale tipico (equivalenza alla
scelta per l'attivita' assistenziale esclusiva), non condiziona o
correla l'esercizio dell'opzione alla concreta disponibilita' delle
strutture, per contrasto con gli articoli 3 e 97 della Costituzione
sotto i profili indicati.
7. - Il Collegio dubita nel contempo della conformita' ai
parametri costituzionali ex art. 33 della Costituzione dell'art. 5,
comma 7, del decreto legislativo n. 517/1999, nella parte in cui
impone la detta opzione relativamente al personale sanitario
universitario, in uno con le disposizioni allo stesso sottese (o
comunque connesse, art. 5 commi da 1 a 6 e da 8 a 11, e art. 3 in
parte qua) in quanto sembra porsi ex se - indipendentemente, cioe',
dal profilo della necessita' di prescrizione della previa
individuazione delle strutture - altresi' in contrasto con il
principio dell'autonomia universitaria nel perseguimento dei fini
istituzionali didattici e scientifici.
Stabilisce il comma 7 cit. che "l'opzione per l'attivita'
assistenziale esclusiva e' requisito necessario per l'attribuzione ai
professori e ricercatori universitari di incarichi di direzione di
struttura nonche' dei programmi di cui al comma 4".
A tacere della incidenza sullo stato giuridico degli interessati
di una prescrizione siffatta, giusta altresi' le conseguenze
derivanti alla posizione degli stessi (cfr., in particolare, commi 4,
5 e 6 dello stesso art. 5), certo e' che i programmi di cui al comma
4, infra o interdipartimentali, sono dichiaratamente finalizzati
"alla integrazione delle attivita' assistenziali, didattiche e di
ricerca, con particolare riguardo alle innovazioni tecnologiche ed
assistenziali, nonche' al coordinamento delle attivita' sistematiche
di revisione e valutazione della pratica clinica ed assistenziale".
La preclusione della attribuzione della responsabilita' e della
gestione dei detti programmi per i sanitari universitari non optanti
per l'attivita' assistenziale esclusiva appare con tutta evidenza
lesiva di quel principio di compenetrazione tra attivita' sanitaria
assistenziale e attivita' didattica e di ricerca scientifica, che
costituisce dato caratterizzante l'attivita' dei sanitari
universitari e che trova tutela (anche) nei principi di autonomia
didattico-scientifica postulati dall'art. 33 Cost.
Ma la stessa opzione per l'attivita' assistenziale esclusiva -
tra l'altro irretrattabile, a norma del comma 10 dell'art. 5 cit.,
fatta eccezione per limitate specifiche ipotesi - non sembra in linea
con i principi di autonomia didattico-scientifica ex art. 33 Cost.
L'opzione comporta l'assoggettamento dell'attivita' assistenziale
del sanitario universitario alle determinazioni organizzative
assistenziali del direttore generale dell'azienda ospedaliera (sia
pure d'intesa col rettore o su proposta del responsabile di struttura
complessa; cfr., in particolare, commi 1, 2, 5, 6 dell'art. 5 cit.):
dell'adempimento delle attivita' assistenziali - che pur "si
integrano" con quelle di didattica e di ricerca a norma del com-ma 2
dell'art. 5 - il personale universitario risponde al (solo) direttore
generale, ai sensi dello stesso comma; l'attribuzione e la revoca
degli incarichi di struttura semplice e degli incarichi di natura
professionale e' disposta dal direttore generale su proposta del
responsabile della struttura complessa di appartenenza del sanitario
(comma 6); l'incarico di direzione di struttura complessa e'
attribuito (e revocato) dal direttore generale sulla base di (mera)
intesa con il rettore, ai sensi del comma 5 (analogamente a quanto
disposto per il direttore del dipartimento ad attivita' integrata
dall'art. 3, comma 4).
Ne discende la possibile incidenza delle dette determinazioni del
direttore generale sulle attribuzioni in materia didattica e di
ricerca riservate all'istituzione universitaria (anche per cio' che
concerne l'attivita' di programmazione di tali aspetti); la stessa
collocazione funzionale assistenziale per effetto della esercitata
opzione - rimessa, in definitiva, al direttore generale - ben puo'
incidere, in concreto, sulla liberta' d'insegnamento (si pensi, in
particolare, all'attribuzione di un incarico assistenziale che non
consenta un'adeguata e proficua utilizzazione di strutture e
personale per esigenze di didattica e ricerca nel quadro della
programmazione del dipartimento).
L'attivita' di insegnamento appare, in sostanza, suscettibile di
condizionamenti in relazione alle determinazioni in materia
assistenziale di un direttore generale che ha come obiettivo
gestionale essenzialmente la realizzazione di un progetto di
assistenza sanitaria ospedaliera, e non certo di un programma
universitario scientifico-didattico.
Cio' in presenza di una posizione "marginale" assegnata dal
sistema normativa in esame agli organi istituzionali dell'universita'
in materia di coordinamento degli interessi che sono propri
dell'autonomia dell'istituzione (id est, di insegnamento e ricerca
scientifica), posizione non bilanciata dalla previsione di
partecipazione (recte, intesa) del rettore alla nomina del direttore
del dipartimento ad attivita' integrata ex art. 3 comma 4, quale
centro di collegamento tra assistenza, didattica e ricerca.
Se e' vero, infatti, che tale organismo e' concepito in funzione
del detto necessario coordinamento, e' pur vero che gli interessi
istituzionali dell'universita' restano comunque ampiamente
condizionati dalle scelte gestionali del direttore del dipartimento:
e cio' in termini di programmazione, organizzazione e gestione
dell'attivita' di insegnamento e di aggiornamento e ricerca
scientifica, che la Costituzione assegna primariamente all'autonomia
dell'universita' stessa.
Ed invero, a tacer d'altro, il direttore del dipartimento assume
la responsabilita' gestionale nei confronti del direttore generale in
ordine alla razionale e corretta programmazione e gestione delle
risorse assegnate per la realizzazione degli obiettivi attribuiti,
tenendo "anche" conto della necessita' di soddisfare le peculiari
esigenze connesse alle attivita' didattiche e scientifiche, con cio'
conferendo, nelle scelte decisionali, priorita' ai profili
dell'assistenza rispetto quelli della ricerca e della didattica, in
violazione, altresi', del disposto dell'art. 6 lettera b), della
legge delega (vedasi al riguardo il successivo punto 8), laddove si
intende "assicurare" lo svolgimento delle attivita' assistenziali
"funzionali alle esigenze della didattica e della ricerca", con
inversione, quindi, del processo logico postulato dal legislatore
delegante.
Quanto sopra fa dubitare, anche, in via derivata, della
conformita' al dettato costituzionale delle norme in tema di
organizzazione interna delle aziende, di cui all'art. 3 del decreto
legislativo cit., per i riflessi sulla posizione dei sanitari optanti
per l'attivita' assistenziale esclusiva, nella parte in cui non
prvedono una partecipazione diretta di organi universitari alle
scelte decisionali in tema di collegamento tra assistenza, didattica
e ricerca.
Sembra quindi non manifestamente infondata la questione di
costituzionalita' dell'art. 5 comma 7, del decreto legislativo
n. 517/1999 e delle norme ad esso sottese, o comunque connesse, in
parte qua (art. 5, commi da 1 a 6 e da 8 a 11 e art. 3) per contrasto
con l'art. 33 Cost.
8. - La normativa delegata in materia di opzione dei sanitari
universitari non sembra inoltre avere compiutamente realizzato -
attese le evidenziate incongruenze del sistema - il disegno del
legislatore delegante in ordine alla "coerenza fra l'attivita'
assistenziale e le esigenze della formazione e della ricerca"
(art. 6. lettera b, c, della legge 30 novembre 1998 n. 419, anche in
relazione a quanto sopra esposto).
E' ben vero che la normativa medesima si occupa di tale profilo
laddove si prevede - come gia' ricordato al punto 7 - una
organizzazione dipartimentale al fine di assicurare l'esercizio
integrato delle attivita' assistenziali, didattiche e di ricerca
(art. 3) anche sotto l'aspetto della utilizzazione delle strutture
assistenziali; ma sembra al Collegio che debba ragionevolmente
dubitarsi della effettivita' della richiesta "coerenza" tra le dette
esigenze e l'attivita' assistenziale (oltre che per i motivi gia'
illustrati) in presenza di un espresso disposto della legislazione
delegata che non consente al sanitario universitario non optante per
l'attivita' assistenziale esclusiva la preposizione, non solo alla
direzione di strutture, con conseguente impossibilita' di
impostazione dei programmi, delle modalita' e degli specifici
contenuti della ricerca scientifica, ma addirittura ai programmi
espressamente finalizzati alla "integrazione delle attivita'
assistenziali, didattiche e di ricerca, con particolare riguardo alle
innovazioni tecnologiche ed assistenziali".
E tale limite di legge non puo' essere posto nel nulla neppure
dal sistematico rinvio a futuri (ed incerti nei contenuti) protocolli
d'intesa.
D'altro canto, non puo' esservi "coerenza" tra i detti profili
se il sistema e' "sbilanciato" verso la primaria considerazione delle
esigenze assistenziali; ne' il legislatore delegato si e' mosso
nell'ottica di un rafforzamento dei processi di collaborazione tra
universita' e servizio sanitario nazionale ex art. 6 lettera a) della
legge delega, se e' vero che l'autonomia dell'universita' ne risulta
ampiamente "sacrificata", giuste le pregresse considerazioni.
Non sembra altresi' che la delega ex art. 6 lettera c) cit. abbia
ad oggetto anche la modificazione dello stato giuridico del personale
sanitario universitario: nel momento in cui si va ad alterare,
quantomeno per il personale universitario non optante per l'attivita'
assistenziale esclusiva, il quadro di ragionevole compenetrazione fra
attivita' didattico-scientifica e attivita' assistenziale, siccome
consolidato anche dal complessivo andamento della pluriennale
legislazione in materia, si va invero ad incidere in modo sostanziale
sulla particolare connotazione della posizione dei sanitari
universitari, che costituisce il "dato caratterizzante le loro
funzioni ed il conseguente stato giuridico" (Corte cost. n. 134/1997
cit.).
L'art. 6 della legge delega, alla lettera c) si e' limitato a
demandare al legislatore delegato l'emanazione di "idonee
disposizioni in materia di personale" nel quadro dell'esigenza di
assicurare la "coerenza" fra l'attivita' assistenziale e quella di
formazione e ricerca, e non ha inteso assolutamente consentire lo
stravolgimento dello stato giuridico dei sanitari universitari: ed
invero, l'oggetto della delega e' espressamente e chiaramente
definito nella prima parte del comma 1, laddove la delega stessa e'
intesa all'emanazione di decreti legislativi specificatamente "volti
a ridefinire i rapporti tra servizio sanitario nazionale e
universita'"; ed in tali limiti deve mantenersi l'attivita' normativa
del legislatore delegato.
Ne' e' riferibile ai professori e ricercatori universitari - sia
per la collocazione sistematica della norma che per il richiamo
inequivoco al "solo personale della dirigenza sanitaria" in servizio
al 31 dicembre 1998 - il criterio direttivo di cui all'art. 2 lettera
q) della legge n. 419/1998 cit., in ordine alla previsione di
modalita' per pervenire all'esclusivita' del rapporto di lavoro quale
scelta individuale.
Sembra pertanto ipotizzabile il contrasto della norma di opzione
(e delle norme sottese o connesse, gia' sopra indicate) anche con i
canoni costituzionali ex art. 76 Cost.
9. - Per le considerazioni che precedono, va conseguentemente
sollevata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 5
comma 8, del decreto legislativo 21 dicembre 1999 n. 517 per
contrasto con gli articoli 3 e 97 Cost.; dell'art. 5, comma 7, del
decreto legislativo n. 517/1999 per contrasto con gli articoli 33 e
76 Cost.; nonche' dell'art. 5, commi da 1 a 6 e da 8 a 11, e
dell'art. 3 del decreto legislativo n. 517/1999 cit., in parte qua,
per contrasto con gli articoli 33 e 76 Cost.
Va disposta, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, per la pronuncia sulla
legittimita' costituzionale delle suindicate norme.