IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1309/2000
R.G.R. proposto da societa' - Azienda Mediterranea Gas e Acqua
S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa
dall'avv. Luca Lanzalone, presso lo stesso elettivamente domiciliata
in Genova, piazza dei Giustiniani 7/d, ricorrente;
Contro Comune di Savona, in persona del sindaco in carica,
rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, presso lo stesso
elettivamente domiciliato in Genova via Palestro n. 2/3; Piccardo
Maura, nella qualita' di direttore del settore servizi demografici e
attivita' commerciali del Comune di Savona, rappresentata e difesa
dall'avv. Giovanni Bormioli, presso lo stessa elettivamente
domiciliata in Genova, piazza Dante n. 9/14, resistenti; e nei
confronti di Italgas S.p.a. Societa' italiana per il gas, in persona
del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Alberto
Quaglia, presso lo stesso elettivamente domiciliato in Genova, corso
A. Saffi n. 7/1, controinteressata;
Per l'annullamento della deliberazione consiliare 12 giugno 2000
n. 24, di attribuzione alla ditta controinteressata del servizio di
distribuzione del gas in ambito comunale per il periodo 1 gennaio
2001 - 31 dicembre 2015, con contestuale proroga della precedente
concessione, e di ogni atto connesso, nonche' per la declaratoria di
nullita' e/o l'annullamento del contratto 6 luglio 2000 stipulato tra
il comune e Italgas avente per oggetto la convenzione relativa al
servizio suddetto, e per l'accertamento dell'obbligo del comune di
bandire gara pubblica per l'assegnazione del servizio stesso, con la
condanna del comune al risarcimento del danno.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione e
del dirigente del servizio intimate e della societa'
controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 21 dicembre 2000 la relazione del
consigliere Roberta Vigotti e uditi, altresi', l'avv. Lanzalone per
la ricorrente, l'avv. Casanova per delega dell'avv. Mauceri per
l'amministrazione resistente, l'avv. Vaccari per delega dell'avv.
Bormioli per Piccardo Maura nonche' l'avv. Quaglia per la
controinteressata;
Ritenuto e considerato quanto segue:
Esposizione del fatto
La societa' Amga, S.p.a. espone che con la deliberazione
impugnata, n. 24 del 12 giugno 2000, il Comune di Savona ha disposto
di affidare alla Italgas S.p.a., titolare della concessione a far
data dal 1937, ed in scadenza al 31 dicembre 2000, il pubblico
servizio di distribuzione del gas per il periodo 1 gennaio 2001- 31
dicembre 2015, mediante proroga della concessione in essere.
Tale deliberazione, dopo aver impropriamente richiamato l'art. 14
legge n. 359 del 1992, affida il servizio per ulteriori quindici anni
senza il preventivo esperimento di alcun tipo di gara, nonostante che
il d.lgs. n. 164 del 23 maggio 2000, poi pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale in data 20 giugno 2000, entrato in vigore prima che
divenisse esecutiva la deliberazione, e il cui testo era
perfettamente conosciuto dall'amministrazione (che lo richiama nel
provvedimento), imponesse, all'art. 14, l'esperimento di una gara per
la scelta del concessionario. Alla scadenza della vigente concessione
con ltalgas (31 dicembre 2000), il servizio avrebbe dovuto quindi
essere messo a gara, per una durata non superiore a dodici anni.
Invece di verificare la conformita' alla nuova normativa di
quanto deliberato, adottando i doverosi atti di autotutela,
l'amministrazione, nella persona del direttore del competente
settore, ha proceduto alla stipula della convenzione con Italgas,
mediante la quale si e' proceduto alla proroga della concessione per
altri quindici anni, rideterminandone i contenuti, con la
giustificazione che il d.lgs. n. 164 del 2000 e' entrato in vigore in
data successiva a quella dell'adozione della deliberazione consiliare
12 giugno 2000.
La societa' Amga, premesso di essere legittimata ad agire in
quanto operante nel settore del gas e, quindi, portatrice di un
interesse differenziato e qualificato al rispetto della normativa in
materia di scelta del contraente cui affidare il servizio locale di
distribuzione, impugna la procedura posta in essere dal comune per i
seguenti motivi:
1. - Eccesso di potere per sviamento. Violazione dei principi
di correttezza ed imparzialita' dell'azione amministrativa.
Illogicita' e contraddittorieta'. Violazione art. 14 d.lgs. n. 164
del 2000.
L'amministrazione ha cercato di precostituire, a favore della
controinteressata, una situazione di vantaggio prima che entrasse in
vigore il d.lgs. n. 164, il cui testo era noto prima della
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, e che prevede che il servizio
de quo possa essere affidato dall'ente locale solo previo esperimento
di una gara. Mediante tale procedimento e' stata creata una
situazione di vigenza di un rapporto concessorio non piu' in scadenza
al 31 dicembre 2000, ma al 2015, cosi' consentendo alla Italgas di
beneficiare, quanto meno, dei periodi transitori previsti
dall'art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164.
L'amministrazione, comunque, nell'adottare la deliberazione
impugnata, si era riservata di rivedere il provvedimento, una volta
che fosse stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il d.lgs.
suddetto, ma nessuna modifica e' stata poi operata, benche' il
contenuto della convenzione fosse chiaramente contrario ai principi
del nuova testo legislativo, pubblicato prima che divenisse esecutiva
la deliberazione in esame, non solo per l'obbligo della gara, ma
anche per la durata della proroga concessa. Nessuna particolare
urgenza, infine, militava per l'adozione della delibera in pendenza
dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 164, ne' sussisteva alcun
interesse dell'amministrazione per stipulare il contratto 6 luglio
2000, in quanto quello in essere sarebbe scaduto solo a fine 2000,
mentre gli ulteriori obblighi per il concessionario decorrono a
partire dal gennaio 2001. Vi erano quindi i tempi tecnici per bandire
una pubblica gara in concomitanza con la scadenza della concessione
in corso con Italgas, essendo la gara imposta non solo dal d.lgs.
n. 164, ma anche dalla normativa generale in tema di concessione di
pubblici servizi.
La mancata revoca della deliberazione impugnata, e la stipula
della concessione nonostante l'avvenuta pubblicazione del d.lgs.
n. 164, configurano anche violazione dell'art. 14 del medesimo
d.lgs., in quanto la cosiddetta proroga e' una vera e propria nuova
concessione, sia per la durata, sia perche' il comune ne ha
rinegoziato i contenuti.
2. - Violazione art. 14 legge n. 359 deI 1992. Perplessita' e
contraddittorieta'.
L'art. 14 d.l. n. 333 del 1992, convertito nella legge n. 352 del
1992, richiamato nella deliberazione impugnata e che ha prorogato per
venti anni le concessioni in essere alla data di entrata in vigore
del decreto stesso, non e' applicabile alle concessioni di pubblico
servizio degli enti locali, in quanto si riferisce ai soli enti dello
Stato in via di trasformazione in S.p.a., con l'intento di preservare
in capo a tali gruppi le concessioni statali che avrebbero potuto
perdere a seguito della privatizzazione. La deliberazione impugnata,
che da' espressamente atto che la concessione con Italgas sarebbe
scaduta il 31 dicembre 2000, appare pertanto anche viziata per
perplessita', poiche' non si comprende quale sia la finalita' del
richiamo operato all'art. 14 suddetto.
3. - Violazione art. 267 TUFL n. 1175 del 1931 e della
normativa in materia di contratti della P.A. Violazione art. 56 legge
n. 142 del 1990. Difetto di motivazione.
La proroga operata si configura come una nuova concessione, oltre
che per i motivi sopra esaminati, anche per espressa dichiarazione
contenuta nell'art. 3 dello schema di convenzione e nella
deliberazione consiliare impugnata, dove si fa riferimento ad una
trattativa instaurata con Italgas per rideterminare i rapporti
discendenti dall'atto di concessione. Procedendo ad una trattativa
privata il comune ha pertanto violato l'art. 267 citato, che dispone
che, ove l'ente locale decida di affidare il servizio nelle forme
della concessione, e' tenuto a scegliere il concessionario mediante
le regole dell'evidenza pubblica, salvo che motivatamente chiarisca
circostanze speciali in rapporto alla natura dei servizi. La
deliberazione impugnata non reca alcuna motivazione in ordine a tale
punto, limitandosi ad affermare un indubbio vantaggio per
l'amministrazione e per la cittadinanza, senza neppure esporre quali
siano questi vantaggi, non ottenibili nell'ambito di una pubblica
gara.
La motivazione addotta non e' neppure conforme all'art. 56 legge
n. 142 del 1990, che impone l'obbligo di motivazione in ordine alle
modalita' di scelta del contraente, essendo tali modalita' ristrette
a quelle dell'evidenza pubblica, e la trattativa privata ammessa in
casi del tutto eccezionali, dei quali l'amministrazione deve dare
conto. Ne' sussistono particolari ragioni di impellente urgenza, del
resto neppure indicate, posto che gli artt. 7 e 8 dello schema di
convenzione prevedono che l'ampliamento delle reti debba iniziare
entro sei mesi dalla firma della convenzione stessa e quindi non
prima del gennaio 2001; in ogni caso la prevista estensione dei
servizio non e' sufficiente a legittimare il ricorso alla trattativa
privata, posto che l'ampliamento delle reti avrebbe potuto essere
oggetto di gara, per l'espletamento della quale vi era tutto il tempo
tecnico necessario.
Ne', a giustificazione del ricorso alla trattativa privata,
potrebbe addursi la tesi che per la concessione di pubblico servizio
assumerebbe prevalenza l'intuitus personae, a cio' ostando il
disposto dell'art. 267 TUFL e la normativa generale in tema di
contratti pubblici, che impone la gara per la scelta del contraente
della P.A., essendo d'altra parte scomparsa la diversita', tra
concessione di pubblico servizio e appalto, come e' confermato dallo
stesso d.lgs. n. 164 del 2000.
I vizi evidenziati sussisterebbero anche a voler interpretare la
deliberazione impugnata come vera e propria proroga della concessione
in essere, poiche' il concessionario uscente non ha titolo per
ottenere reiterate proroghe del rapporto, ma solo la legittima
aspettativa di essere invitato alla nuova gara; anche la proroga,
inoltre, costituisce una forma di trattativa privata, che deve essere
congruamente giustificata dall'amministrazione, mentre, nel caso di
specie, il comune non ha fornito alcuna motivazione in merito. La
proroga, infine, e' anche contraria al disposto dell'art. 30, comma
7, legge n. 488 del 1999.
4. - In subordine: violazione art. 44 legge n. 724 del 1994.
Oltre a porsi in contrasto con la normativa in tema di scelta del
contraente, la procedura impugnata non e' neppure conforme alla
regola generale introdotta dalla norma citata, poiche' il comune non
avrebbe potuto deliberare il rinnovo della proroga sei mesi prima
della scadenza del rapporto in corso, ma solo nei tre mesi successivi
alla scadenza del contratto, e comunque previa verifica, a contratto
scaduto, della sussistenza delle ragioni di pubblico interesse al
rinnovo dello stesso.
La ricorrente conclude per l'accoglimento del ricorso, con
conseguente annullamento, previa sospensione, della deliberazione
impugnata e dichiarazione di nullita' del contratto concluso il 6
luglio 2000 tra il comune e l'Italgas, per effetto del venir meno del
relativo provvedimento autorizzatorio e dell'art. 1418 commi 1 e 2
cod. civ., per contrasto con il d.lgs. in allora pienamente vigente,
la cui entrata in vigore avrebbe imposto all'amministrazione
l'obbligo giuridico di non contrarre. Si sono costituite per
resistere al ricorso l'amministrazione e la dirigente intimate,
nonche' la societa' controinteressata.
Con ordinanze depositate in data 29 settembre 2000 e 21 dicembre
2000 l'istanza cautelare e' stata respinta.
Chiamato all'udienza odierna, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione
La ricorrente societa' AMGA impugna il provvedimento con il quale
il comune di Savona ha attribuito a trattativa privata alla Italgas
S.p.a. il servizio per la distribuzione del gas per il periodo 1
gennaio 2001 - 31 dicembre 2015, cosi' prorogando la durata della
concessione in essere con la medesima societa', in scadenza al 31
dicembre 2000. La ricorrente agisce quale soggetto portatore di un
interesse qualificato e differenziato al rispetto della normativa
vigente in materia di scelta del contraente cui affidare il servizio
in discorso, essendo una primaria societa' operante nel settore del
gas, e non e' dubbio che sotto tale profilo sussiste la
legittimazione ad agire.
Il collegio dubita, invece, della sussistenza dell'interesse
concreto ed attuale a ricorrere, sussistenza che deve essere valutata
alla luce delle norme contenute nel d.lgs. n. 164 del 2000, nel
frattempo entrato in vigore, e il cui art. 14, quinto comma, ammette,
senza limitazioni territoriali, alle gare per l'affidamento del
servizio (gare dichiarate obbligatorie dall'art. 1), le societa' per
azioni o a responsabilita' limitata anche a partecipazione pubblica,
qual e' l'Amga S.p.a.
Peraltro, la medesima norma esclude dalla possibilita' di
partecipare alle gare le societa' che "gestiscono di fatto, o per
disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto,
servizi pubblici locali in virtu' di affidamento diretto o di una
procedura non ad evidenza pubblica": e in questa condizione versa la
societa' ricorrente, che deriva dalla trasformazione dell'omonima
azienda municipalizzata del Comune di Genova ed e' affidataria
diretta del servizio di che trattasi nell'ambito del territorio dello
stesso comune.
In base alla chiara dizione della norma, pertanto, la ricorrente,
non essendo abilitata a partecipare alla gara di cui trattasi, e'
carente di interesse a chiedere l'annullamento della trattativa
privata in discorso, poiche', comunque, non potrebbe partecipare alla
gara della quale pretende la celebrazione.
Tale conclusione e' tuttavia smentita dal disposto del decimo
comma dell'art. 15 d.lgs. n. 164, norma relativa al periodo
transitorio, che consente ai soggetti affidatari diretti del servizio
di distribuzione del gas, per cinque anni a decorrere dal 31 dicembre
2000, la partecipazione, senza limitazioni, alle gare indette a norma
dell'art. 14. In base a questa norma, pertanto, la ricorrente
potrebbe partecipare alla gara che il comune dovrebbe indire, ove le
doglianze contenute nel ricorso trovassero accoglimento, e avrebbe
quindi interesse alla decisione. Le parti ricorrenti contestano che
la specificazione "senza limitazioni" contenuta nel comma in esame
possa significare il superamento dei limiti territoriali e/o
funzionali posti all'azione delle societa' ex municipalizzate
dall'art. 22 legge n. 142 del 1990, dovendosi invece riferire
unicamente al superamento delle limitazioni altrimenti poste dallo
stesso decreto n. 164, ma tale conclusione non pare condivisibile,
alla luce del chiaro disposto dell'art. 14, quinto comma che gia',
come si e' detto, elimina qualsiasi limitazione territoriale per la
partecipazione alle gare delle societa' per azioni anche a
partecipazione pubblica (e l'esclusione espressa di quelle
affidatarie dirette del servizio conferma che l'ambito preso in esame
dalla norma, logicamente, le ricomprende).
E' dunque solo in virtu' del regime di transizione, di cui
all'art. 15, che la ricorrente avrebbe titolo ad essere invitata alla
gara per la scelta del contraente, ed il ricorso si presenterebbe,
sotto il profilo considerato, ammissibile: ma il collegio dubita
della costituzionalita' del comma 10 dello stesso articolo, e la
questione e' rilevante, dal momento che la sua soluzione incide sulla
ammissibilita' o meno del gravame.
Se la ratio della esclusione dettata a regime dall'art. 14, comma
5, alla partecipazione delle societa' che gestiscono servizi pubblici
locali in virtu' di affidamento diretto o di una procedura non ad
evidenza pubblica e' quella, del tutto palese, di salvaguardare il
principio delle libera concorrenza, tutelato anche in sede
comunitaria, e che sarebbe vanificato dalla partecipazione alla gara
di soggetti che godono di posizioni di notevole vantaggio rispetto
agli altri concorrenti, non e' dubbio, a parere del collegio, che il
sistema transitorio cosi' congegnato (che puo' protrarsi ben oltre i
cinque anni previsti in via generale, per effetto degli incrementi
previsti dallo stesso art. 15, comma 7) stravolge, per effetto del
superamento dei limiti territoriali e/o funzionali derivante dal
combinato-disposto con l'art. 14, quinto comma, con effetti
perduranti nel tempo, tutto il sistema delineato a regime e, con
esso, il principio della parita' di condizioni tra i possibili
concorrenti e della stessa uguaglianza di trattamento tra posizioni
potenzialmente simili, che, come noto, comporta l'obbligo di
eliminare situazioni di privilegio, modulando in coerenza
l'architettura normativa.
Non e' manifestamente infondato, quindi, il dubbio circa la
violazione, da parte dell'art. 15, comma 10, d.lgs. n. 164 del 2000,
degli artt. 3 e 41 della Costituzione. Inoltre, la stessa norma
appare in contrasto con i principi e criteri direttivi dettati dalla
legge 17 maggio 1999, n. 144 che, nel delegare il governo ad emanare
norme per dare attuazione alla direttiva 98/30/CE del Parlamento
europeo e del consiglio, del 22 giugno 1998, relativa al mercato
interno del gas naturale, lo vincolava, con l'art. 41 lettera c), ad
"eliminare ogni disparita' normativa tra i diversi operatori nel
sistema del gas, garantendo, nei casi in cui siano previsti
contributi, concessioni, autorizzazioni o altra approvazione per
costruire o gestire impianti o infrastrutture del sistema del gas,
uguali condizioni e trattamenti non discriminatori alle imprese":
essendo tale uguaglianza di condizioni imposta dalla stessa normativa
comunitaria. E tale vincolo non sembra sia stato rispettato dal comma
in esame, che consente, per un periodo transitorio ma con effetti
tali da sfalsare in maniera rilevante e perdurante nel tempo il
libero mercato, a societa' concessionarie dirette del servizio di
competere a parita' di condizioni con le altre imprese del settore,
non altrettanto agevolate. Anche l'art. 76 della Costituzione sembra
percio' non rispettato, ed anche della relativa questione va
investita la Corte costituzionale, affinche' venga chiarito se questo
giudice possa assumere l'art. 15 comma 10 d.lgs. n. 164 del 2000
quale parametro di valutazione dell'ammissibilita' del ricorso. Il
giudizio deve pertanto essere sospeso, in attesa della decisione
della questione cosi' sollevata.