IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Sulla eccezione di inutilizzabilita' delle intercettazioni di
comunicazioni di presenti proposta alla udienza dell'11 febbraio 2002
dalla Difesa di Armando Lussana e Giovanni Longoni, imputati dei
delitti di cui all'art. 73 d.p.r. n. 309/1990 nell'ambito
dell'emarginato processo penale, pronuncia la seguente ordinanza.
Ottenuta rituale autorizzazione dal giudice per le indagini
preliminari ai sensi degli artt. 266 e 267 c.p.p. in data 30 novembre
2000, il Pubblico Ministero presso questo Tribunale disponeva la
intercettazione di conversazioni telefoniche sulla utenza
n. 0338/7565565 intestata ed in uso ad Armando Lussana, oltre alle
intercettazioni di tutte le comunicazioni tra presenti che avverranno
all'interno dell'autocarro Nissan Terrano tg. AW 142 TH intestato ed
in uso all'indagato, previa installazione di apposito apparecchio GPS
ed altro apparato idoneo alle intercettazioni di conversazioni tra
presenti, per la durata di giorni quindici.
Delegando gli ufficiali della polizia giudiziaria della Questura
di Bergamo, il Pubblico Ministero disponeva che, quanto
all'intercettazione telefonica, le operazioni fossero compiute per
mezzo degli impianti installati presso la Procura della Repubblica di
Bergamo, mentre nulla statuiva in ordine alle modalita' di
intercettazione delle conversazioni tra presenti all'interno
dell'autocarro di Armando Lussana.
Atteso che dette ultime conversazioni, per come meglio risulta
dal verbale di documentazione delle operazioni di localizzazione
satellitare a foglio 15 del fascicolo, sono state captate e
registrate in una sala appositamente allestita presso la Questura di
Bergamo, la Difesa degli imputati ne eccepisce la inutilizzabilita',
ai sensi del combinato disposto degli artt. 268, comma terzo, e 271
c.p.p., per difetto di un provvedimento motivato del Pubblico
Ministero sulla insufficienza od inidoneita' degli impianti della
Procura della Repubblica e sulla sussistenza di eccezionali ragioni
di urgenza, che consentissero il compimento delle operazioni mediante
impianti in dotazione alla polizia giudiziaria, invocando il
recentissimo orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte (S.U.
28 novembre 2001, n. 42792).
Avuto riguardo alla formulazione letterale della norma ed alla
ratio legis secondo cui - in ossequio alle indicazioni offerte dalla
stessa Corte costituzionale gia' nella vigenza dell'abrogato codice
di rito (Sen. 34/1973) - la compressione del diritto alla liberta' ed
alla segretezza di ogni forma di comunicazione tutelato dall'art. 15
della Costituzione, contemperandosi con il distinto interesse, pure
oggetto di protezione costituzionale, all'efficace prevenzione e
repressione dei gravi illeciti penali, pretende che la stessa sia
subordinata al rigoroso rispetto di precise garanzie, non soltanto di
ordine giuridico, ma anche di ordine tecnico, finalizzate alla
possibilita' che l'Autorita' Giudiziaria eserciti anche di fatto il
controllo necessario ad assicurare che si proceda soltanto alle
intercettazioni autorizzate, solo a queste e nei limiti
dell'autorizzazione, la Corte suprema ha ritenuto assolutamente
adeguata la sanzione della inutilizzabilita' delle risultanze delle
operazioni captative, ove le garanzie tecniche di espletamento del
mezzo (in particolare quella dell'obbligo della motivazione del
provvedimento esecutivo derogatorio) siano state eluse, senza che
possa distinguersi tra intercettazioni telefoniche e intercettazioni
di comunicazioni tra presenti, le quali comportano anzi un piu'
intenso sacrifico dei diritti tutelati dalla Carta costituzionale
rispetto alle prime.
La stessa Corte costituzionale, con sentenza in data 17 luglio
2001, n. 259, ha esaminato la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 268, comma terzo, c.p.p. con riferimento a
fattispecie relativa ad intercettazioni telefoniche, per violazione
dell'art. 76 della Costituzione.
Secondo il giudice rimettente, nella ipotesi analizzata dalla
stessa Corte, vi sarebbe stato eccesso di delega con riguardo al
principio fissato dalla legge 16 febbraio 1987, n. 81, che
limitandosi a prevedere la individuazione degli impianti presso cui
le intercettazioni possono essere effettuate, non aveva fissato
principi in ordine alle condizioni di inidoneita' od insufficienza
degli impianti negli uffici di Procura e della esistenza di
eccezionali ragioni di urgenza.
Si legge nella sentenza di rigetto che, nel compito di
individuare gli impianti presso cui le intercettazioni possono essere
effettuate, e' chiaramente insita una regola di selezione degli
impianti stessi, il cui termine di riferimento non puo' che essere
rappresentato dalle esigenze di garanzia evocate nell'art. 15 della
Costituzione, in tema di limitazioni della liberta' e segretezza
delle comunicazioni; che la scelta normativa di motivata deroga da
parte del Pubblico Ministero non e' in contrasto con le disposizioni
della legge delega, ne' costituisce una scelta arbitraria, in quanto
e' finalizzata ad evitare che le intercettazioni possano avvenire al
di fuori del controllo dell'autorita' giudiziaria; che non incide,
infine, sull'obbligo di esercitare l'azione penale l'avere stabilito
le garanzie tecniche di un mezzo di ricerca della prova
particolarmente invasivo.
Sotto diverso profilo viene oggi rilevata di ufficio la questione
di costituzionalita' delle norme di cui agli artt. 268, comma terzo,
e 271, comma primo, c.p.p. sulla cui formulazione letterale la
Suprema Corte fonda la propria interpretazione costituzionalmente
orientata - e cui questo Giudice, in osservanza del principio di
nomofilachia sancito dall'art. 65 dell'ordinamento giudiziario,
dovrebbe uniformarsi.
Ritiene chi scrive che tali norme siano viziate per eccesso di
delega in relazione all'art. 76 della Costituzione, con riferimento
ai principi e criteri direttivi dettati dalla legge per l'emanazione
del codice di procedura penale (legge 16 febbraio 1987. n. 81).
Invero, prevede l'art. 2, numero 41, della medesima legge che il
codice di procedura penale debba attuare la determinazione della
disciplina delle intercettazioni di conversazioni e di altre forme di
comunicazione, in attuazione dei principi meglio indicati alle
lettere a), b), c), d), e) ed f) allo stesso numero 41.
Ebbene, mentre i singoli principi esposti alle lettere a), b),
c), ed e) fanno generale riferimento alle intercettazioni (intese
come genus di cui sono specie le intercettazioni di conversazioni
telefoniche e le intercettazioni di conversazioni tra presenti) - per
modo che la predeterminazione dei reati per i quali sono ammesse
(lettera a), la predeterminazione della durata e delle modalita'
(lettera b), la annotazione in apposito registro dei decreti (lettera
c), la conservazione della documentazione integrale e la
determinazione dei casi in cui la stessa documentazione deve essere
distrutta (lettera e), debbono riferirsi sia alle intercettazioni
telefoniche che a quelle tra presenti, il principio esposto alla
lettera d) per la individuazione degli impianti destinati alle
operazioni di intercettazione fa riferimento esclusivo a quelle
telefoniche.
Come la Corte ha piu' volte statuito (sentenze 259 e 96 dell'anno
2001, 415, 292 e 276 dell'anno 2000) l'esame del vizio di eccesso di
delega va condotto, da un lato, definendo, alla luce del complessivo
contesto normativo e delle finalita' che ispirano la delega, la
portata delle norme che fissano i criteri ed i principi direttivi e,
dall'altro, considerando che i principi posti dal legislatore
delegante costituiscono non solo la base ed il limite delle norme
delegate, ma strumenti per l'interpretazione della portata delle
stesse, le quali, pertanto, vanno lette, fintanto sia possibile, nel
significato compatibile con detti principi.
Nel caso di specie, l'avere disposto che il codice di procedura
penale, nella determinazione della disciplina delle intercettazioni
di conversazioni e di altre forme di comunicazione individuasse gli
impianti presso cui le intercettazioni telefoniche possono essere
effettuate altro non puo' significare che solo per queste (e non per
le intercettazioni di comunicazioni tra presenti) dovessero essere
individuati gli impianti di registrazione.
E cio' - come piu' volte sottolineato dalla giurisprudenza di
legittimita' (Cass. sez. I 8 giugno 1994, 28 settembre 1996, sez. VI
7 gennaio 1997, 22 gennaio 1997, 16 maggio 1997, 16 dicembre 1997,
sez. V 24 settembre 1998, sez. I 26 novembre 1998, sez. VI 1 dicembre
2000) - sul rilievo condiviso dalla dottrina largamente prevalente
che le intercettazioni ambientali, potendo essere realizzate solo a
mezzo di apparecchiature vicine alla fonte sonora, richiederebbero
l'uso di strumenti non installati o non agevolmente installabili
presso la Procura della Repubblica, a causa delle loro
caratteristiche che, necessitando di centrali di ascolto mobili,
sarebbero tecnicamente incompatibili con impianti fissi e
centralizzati.
Ne deriva che la previsione secondo cui tutte le operazioni di
intercettazione (e non solo quelle telefoniche) possono essere
compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella
Procura della Repubblica (art. 268, comma terzo, c.p.p.), salva
motivata deroga del Pubblico Ministero in ragione della insufficienza
od inidoneita' degli impianti e della sussistenza di eccezionali
ragioni di urgenza, e secondo cui i risultati delle intercettazioni
(e non solo di quelle telefoniche) non possono essere utilizzati ...
qualora non siano state osservate le disposizioni previste ...
dall'art. 268 comma terzo (art. 271 c.p.p.), esorbitano - in
relazione alle intercettazioni di comunicazioni tra presenti - dalla
legge delega n. 81/1987 rispettivamente ai principi fissati
all'art. 2, numero 41, lettere d) e f).
Tale ultima lettera dispone che il codice di procedura penale
preveda sanzioni processuali in caso di intercettazioni compiute in
violazione della disciplina di cui alle lettere precedenti.
Ed atteso che, tra le lettere precedenti e' compresa quella di
cui alla tenera d) che prevede che il codice di procedura penale
individui gli impianti presso cui le sole intercettazioni telefoniche
possono essere effettuate, anche la sanzione della inutilizzabilita'
avrebbe dovuto essere prevista solo qualora fossero violate le
disposizioni che individuano il luogo di registrazione delle stesse
intercettazioni telefoniche.
Ne', sul punto, puo' ritenersi che, ove le intercettazioni di
comunicazioni tra presenti fossero svolte per mezzo di impianti
diversi da quelli installati nella Procura della Repubblica, ne
deriverebbe un minore controllo giurisdizionale da parte del Pubblico
Ministero sulle operazioni svolte da ufficiali di polizia giudiziaria
delegati ai sensi del comma quarto dell'art. 267 c.p.p..
Ed invero, il segreto di indagine di cui e' parola nell'art. 329
c.p. e la qualifica di pubblici ufficiali dei delegati dal Pubblico
Ministero appaiono garanzie piu' che sufficienti per scongiurare
abusi che, comunque, potrebbero essere commessi anche ove le
operazioni di intercettazione fossero effettuate presso gli impianti
installati nella Procura della Repubblica.
Nelle superiori considerazioni in fatto ed in diritto risiedono
sia la rilevanza sia la non manifesta infondatezza delle questioni
prospettate, nell'ambito dell'emarginato processo.
E, non potendo il giudizio essere definito indipendentemente
dalla risoluzione delle stesse, e' necessario disporre l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, dichiarando, nelle
more, la sospensione del giudizio in corso.