IL TRIBUNALE
Nella causa iscritta al n. 812 dell'anno 1998 del r.g.a.c.,
introdotta dalla Curatela del Fallimento Parco dei Faggi S.r.l. nei
confronti di Galassi Monica, letti gli atti e sciogliendo la riserva
del 6 novembre 2001 ha pronunciato la seguente ordinanza.
E' rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 281-ter c.p.c. in relazione
agli artt. 3 e 24 della Costituzione.
1. - La Curatela del Fallimento Parco dei Faggi S.r.l. ha
avanzato domanda di risarcimento dei danni, ai sensi dell'art. 2394
c.c., per asserita responsabilita' della convenuta, Galassi Monica,
nell'espletamento della carica di amministratore unico della medesima
societa' relativamente al periodo 26 ottobre 1995-20 marzo 1997, data
quest'ultima in cui e' stato dichiarato il fallimento della stessa
compagine sociale.
La convenuta, regolarmente citata in giudizio, e' rimasta
contumace.
Parte attrice, esponendo i fatti a fondamento della propria
pretesa, ha tra l'altro fatto riferimento ad alcune circostanze
riferite al curatore fallimentare dal sig. Fabio Nulli, custode
dell'immobile di proprieta' della societa' fallita, che rivestono
decisiva importanza ai fini del decidere.
In particolare, il sig. Nulli ha riferito al curatore in merito:
a) alla consistenza degli arredamenti e delle attrezzature
aziendali che sarebbero stati consegnati alla convenuta dal
precedente amministratore;
b) alla cessazione di ogni attivita' economica e di qualsiasi
attivita' di custodia dei beni aziendali da parte della medesima
Galassi a partire dal mese di aprile del 1996;
c) infine, alla perpetrazione di furti a discapito del
patrimonio aziendale ad opera di terzi sconosciuti successivamente a
quest'ultima data.
Si tratta, a ben vedere, di circostanze di fatto che rientrano
nel thema decidendum, sia per quanto concerne la dimostrazione delle
condotte di responsabilita', sia per la esatta quantificazione dei
danni causati.
Essendo gia' maturate le preclusioni istruttorie, alla parte
attrice non e' consentito di articolare la suddetta prova
testimoniale, per cui sarebbe necessario poter disporre d'ufficio la
prova per testi del sig. Fabio Nulli sulle circostanze da questi
riferite al curatore del fallimento ed allegate dalla parte attrice.
Tuttavia, l'art. 281-ter consente la suddetta prova testimoniale
d'ufficio solo nei procedimenti davanti al Tribunale in composizione
monocratica (non essendovi spazio per una interpretazione che conduca
alla applicazione della norma de qua anche alle cause riservate alla
decisione collegiale), mentre nel caso di specie, trattandosi di
causa di responsabilita' promossa contro un amministratore di S.r.l.,
la controversia deve essere decisa dal Tribunale in composizione
collegiale (v. art. 48, secondo comma, n. 7, ord. giud. R.D.
n. 12/41, norma questa applicabile alla presente causa, che e' stata
introdotta prima del 2 giugno 1999, in virtu' della disposizione di
cui all'art. 135, lett. b, ultima parte, d.lgs. n. 51/1998).
A parere di questo giudice, e' rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 281-ter, in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione
nella parte in cui non prevede che il giudice istruttore possa
disporre d'ufficio la prova testimoniale prevista dalla disposizione
impugnata anche nelle cause riservate alla decisione collegiale.
2. - Il nuovo articolo 281-ter, a tenore del quale il giudice
puo' disporre d'ufficio la prova testimoniale formulandone i
capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono
riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verita', e'
stato introdotto dal d.lgs. n. 51/1998 ed e' entrato in vigore a
partire dal 2 giugno 1999.
E' bene anzi tutto precisare, ai fini della dimostrazione del
requisito della rilevanza della questione in esame, che la norma
suddetta e' applicabile anche ai procedimenti pendenti davanti al
Tribunale alla data di efficacia del menzionato decreto legislativo
(2 giugno 1999) con riferimento ai quali, come nel caso di specie,
non siano gia' state precisate le conclusioni (art. 135, d.lgs.
n. 51/1998).
Cio' chiarito, occorre dire che la disposizione impugnata non
costituisce una novita' assoluta all'interno del nostro sistema
processuale, in quanto la stessa altro non e' che una riedizione
dell'art. 312, come modificato dalla legge n. 374/1991 (che aveva
sostituito la parola giudice di pace a quella di conciliatore). Tale
norma, contenuta originariamente nell'art. 317, aveva le sue origini
nei progetti, preliminare e definitivo, Solmi (artt. 318 e 335).
Attualmente, pertanto, e questa e' la vera novita', la
disposizione de qua riguarda tutti i procedimenti davanti al
Tribunale in composizione monocratica, oltre che quelli davanti al
giudice di Pace (in virtu' del richiamo contenuto nell'art. 311), con
esclusione dei procedimenti relativi a cause spettanti alla
cognizione del collegio.
Quest'ultima limitazione e' da ricondurre ai limiti previsti
dalla legge delega n. 254/1997, che escludeva la estensione delle
norme pretorili alle cause spettanti alla decisione collegiale.
2.1. - Ora, ai fini soprattutto della dimostrazione del requisito
della rilevanza della questione in oggetto, va rilevato come poche
norme come quella in esame abbiano provocato interpretazioni diverse
riguardo la misura dell'esercizio del potere discrezionale da parte
del giudice.
Non puo' dubitarsi, anzi tutto, della sussistenza del doppio
limite derivante, rispettivamente, dal divieto di utilizzazione della
scienza privata del giudice e dal principio di allegazione: per cui,
da un lato il giudice non puo' disporre la prova testimoniale
d'ufficio con riferimento a fatti o a fonti di prova che non siano
gia' acquisiti al processo, dall'altro puo' deferire la medesima
prova solo se le parti si siano riferite, nella esposizione dei
fatti, a persone in grado di conoscere la verita'.
Ebbene, nel caso di specie, la parte attrice ha esplicitamente
fatto riferimento in sede di atto di citazione alle dichiarazioni
rese al curatore dal sig. Fabio Nulli, per cui non e' ravvisabile
alcuna possibilita' di violazione dei limiti suddetti.
L'ulteriore questione relativa allo spazio operativo
dell'art. 281-ter e' direttamente collegata ad un limite per cosi'
dire temporale, ci si chiede cioe' se il giudice debba disporre la
prova prima del maturare delle preclusioni istruttorie ovvero se lo
stesso potere officioso debba ritenersi esercitatile in qualunque
momento del processo.
A sommesso avviso di questo giudice, e' da preferire quest'ultima
tesi, che e' quella oltre tutto che ha riscosso maggiori consensi in
ambito dottrinale e giurisprudenziale: depone, infatti, in tal senso
sia la considerazione legata al fatto che il potere in esame deve
essere inteso quale potere-dovere che va esercitato dal giudice in
via residuale rispetto alle iniziative probatorie di parte, al fine
di evitare la meccanica applicazione della regola formale
dell'art. 2697 c.c. (per cui tale valutazione potra' essere fatta
solo quando siano gia' maturate le preclusioni istruttorie), sia in
relazione alla previsione di cui all'art. 184, ultimo comma
(disposizione da ritenere applicabile nel caso di esercizio del
potere officioso ex art. 281-ter), previsione che avrebbe poco senso
ove si ritenesse ammissibile la prova d'ufficio solo in un momento
anteriore al maturare delle preclusioni istruttorie in capo alle
parti.
Nel caso di specie, pertanto, pur essendo gia' maturate le
preclusioni istruttorie e non essendo stata ancora la causa rimessa
al collegio per la decisione, ben potrebbe questo giudice disporre la
prova testimoniale ai sensi dell'art. 281-ter.
Occorre, poi, esaminare la questione forse piu' controversa e
relativa alla portata applicativa della norma appena citata, vale a
dire quella collegata all'indagine sul metro per l'esercizio del
potere del giudice, secondo un'efficace espressione utilizzata in
dottrina.
A parere di questo giudice, merita condivisione la ricostruzione
che confina l'esercizio di tale potere entro un doppio limite in
positivo ed in negativo, nel senso che, tutte le volte che gli
elementi istruttori acquisiti al processo consentono la ricostruzione
del fatto rilevante, il potere d'ufficio del giudice deve ritenersi
non spendibile, mentre tutte le volte che il fatto da provare e'
rimasto incerto, il giudice deve spendere i poteri officiosi, al fine
di evitare la meccanica applicazione della regola formale di cui
all'art. 2697 codice civile. Con l'ulteriore precisazione che
l'incertezza del fatto rilevante potra' dipendere dall'acquisizione
in giudizio di un quadro indiziario non connotato dei requisiti
prescritti dall'art. 2729 c.c. ovvero dalla incertezza sul valore
probatorio da attribuire a determinati elementi di prova (si pensi
soprattutto alle incertezze circa l'efficacia delle prove atipiche),
incertezza, infatti, che potrebbe aver indotto una parte a confidare
sulla sufficienza delle prove gia' entrate nel processo, cosi'
omettendo di chiedere la prova testimoniale del terzo.
Ebbene, nel caso di specie, essendo le dichiarazioni del Nulli
contenute nella relazione redatta dal curatore ai sensi dell'art. 33
l.f., e' prospettabile una delle situazioni appena evidenziate, in
quanto la questione dell'efficacia probatoria della relazione
suddetta ha registrato posizioni diverse sia in ambito dottrinale sia
in quello giurisprudenziale (secondo una prima tesi, alcune parti
della relazione farebbero prova fino a querela di falso, mentre altre
varrebbero solo come prova indiziaria; secondo un altro orientamento,
alla relazione non potrebbe mai essere riconosciuta efficacia
probatoria sino a querela di falso, ma solo valore di prova
indiziaria; infine, secondo un terzo orientamento la relazione
prodotta in giudizio non costituirebbe mai prova dei fatti in essa
affermati).
Proprio tale incertezza di opinioni puo' aver condotto parte
attrice, aderendo alla teoria piu' permissiva, a ritenere superflua
la prova testimoniale del terzo in quanto ascoltato dal curatore.
Deve, tuttavia, ritenersi che le dichiarazioni rese da un terzo
al curatore e riportate nella relazione prodotta in giudizio non
possano avere l'efficacia di una testimonianza, non foss'altro
perche' sarebbe violato il principio del contraddittorio (per
l'esclusione del valore di prova testimoniale, v. Corte di Appello
Firenze, 6 febbraio 1963).
Pertanto, nel caso di specie, ricorrerebbero certamente gli
estremi per l'esercizio del potere discrezionale di cui
all'art. 281-ter, posto che tale esercizio avverrebbe nel giusto
contesto di equilibrio sottinteso dalla norma citata, e non gia' a
discapito di una parte ed a vantaggio dell'altra con conseguente
violazione del principio di terzieta' del giudice.
Diversamente, ove cioe' non si ammettesse l'esperibilita' della
prova d'ufficio de qua, le circostanze di fatto riferite dal terzo al
curatore non potrebbero ritenersi sufficientemente dimostrate, per
cui la questione in esame e' certamente rilevante ai fini della
decisione.
2.2. - In punto di legittimazione da parte di questo giudice a
sollevare la questione, deve evidenziarsi che la Corte costituzionale
ha affermato che il giudice istruttore puo' proporre questioni di
legittimita' costituzionale relativamente a norme di cui egli debba
fare applicazione per l'emanazione di provvedimenti attribuiti alla
sua competenza (v. sentt. n. 84 del 1996; n. 278 del 1994; ord.
n. 199 del 1990).
Secondo la disciplina vigente, nei procedimenti di primo grado
pendenti davanti al Tribunale e riservati alla cognizione collegiale,
la decisione sulla ammissibilita' e sulla rilevanza dei mezzi di
prova spetta al giudice istruttore, il quale dispone anche d'ufficio
i mezzi di prova nei casi espressamente previsti dalla legge (fatta
eccezione per l'ipotesi del giuramento che puo' essere deferito solo
dal collegio), senza che l'ordinanza istruttoria possa piu' essere
oggetto di reclamo davanti al collegio (ne' e' piu' possibile la
rimessione istruttoria ex art. 187, quarto comma), anche se rimane
ferma la possibilita' per il giudice collegiale di riaprire
l'istruzione dopo una rimessione totale ai sensi dell'art. 188 e/o di
disporre la rinnovazione delle prove davanti a se', come previsto
dall'art. 281.
Proprio dalla esplicita riserva di collegialita' in caso di
deferimento d'ufficio del giuramento (v. artt. 237, 240 e 241),
riserva non prevista per gli altri casi di mezzi di prova esperibili
d'ufficio (v. artt. 118, 213, 257), si evince con ragionamento
contrario che il potere officioso, nelle cause riservate alla
decisione collegiale, puo' essere esercitato dal giudice istruttore
purche' prima della rimessione al collegio, cio' perche' la legge
n. 353/1990, nel conservare la distinzione tra giudice istruttore e
collegio, ha optato per il riconoscimento in capo al primo di ogni
potere nel corso delle fasi processuali di trattazione e di
istruzione.
Infatti, l'esclusione dei poteri istruttori officiosi in capo al
giudice istruttore nelle ipotesi di deferimento del giuramento si
giustifica in relazione alla natura di prova legale dello stesso e
quindi alla predeterminazione in astratto della sua efficacia con
conseguente limitazione del libero apprezzamento del giudice
(collegiale) in sede di decisione; mentre gli altri mezzi di prova
esperibili d'ufficio, tra cui la prova testimoniale ex art. 281-ter,
appartenendo alla categoria delle prove libere, non prospettano
un'analoga esigenza, per cui non vi e' motivo di sottrarre al giudice
istruttore i normali poteri che il sistema gli attribuisce nel corso
delle fasi processuali anteriori alla decisione.
Alla luce di tale premessa, considerato che in questa sede si
rivendica il potere del giudice istruttore di disporre d'ufficio la
prova testimoniale ex art. 281-ter, soltanto questi e' legittimato a
sollevare la questione de qua, giacche' diversamente non sarebbe
ravvisabile la legittimazione di altro giudice a proporre la medesima
questione (v., a tal proposito, Corte cost. sent. n. 278 del 1994).
Ne', sotto altro profilo, difetta la possibilita' di questo
giudice istruttore di fare applicazione della norma relativa al
dubbio di costituzionalita' a seguito della fase in cui si trova il
processo (v. Corte cost. sent. 451 del 1993), posto che il
procuratore di parte attrice non e' stato ancora invitato a precisare
le conclusioni e quindi la causa non e' stata ancora rimessa per la
decisione al collegio.
3. - Risolte in tal senso le questioni preliminari di rilevanza e
di legittimazione, si ritiene che l'attuale disposizione di cui
all'art. 281-ter contrasti con l'art. 3 della Costituzione, ed in
particolare con il parametro della ragionevolezza desumibile dal
principio di uguaglianza.
E' condivisibile la posizione della dottrina, secondo cui con
l'introduzione dell'art. 281-ter, a differenza di quanto accadeva
dopo la riforma del 1990, la diversita' di composizione tra tribunale
monocratico e tribunale collegiale ha determinato una diversita' di
rito, di particolare significato proprio in punto di iniziativa
istruttoria d'ufficio, posto che la prova testimoniale e' deferibile
solo dal giudice istruttore in funzione di giudice unico.
La questione sta pertanto nello stabilire se tale diversita' di
rito possa giustificare a priori l'esclusione del potere ufficioso
nei procedimenti davanti al Tribunale in composizione collegiale,
ovvero se quest'ultima esclusione debba comunque trovare una
razionale giustificazione per non incorrere nella violazione del
principio di uguaglianza.
La Corte costituzionale ha piu' volte affermato la piena
legittimita' di sistemi processuali diversi da quelli ordinari (v. la
sent. n. 94/1973, in cui ha ribadito che le norme del procedimento
ordinario non sono le sole che assicurino la tutela giurisdizionale),
cosi' come ha ammesso la possibilita' di differenze di disciplina tra
i vari processi ordinari.
Tuttavia, il dato che emerge dalle varie pronunce della Corte e'
che le diversita' di disciplina in materia di processi ordinari sono
consentite se hanno una razionale giustificazione.
E' stato giustamente osservato che la Corte non avverte
l'esigenza di fissare il livello minimo che caratterizza il giusto
processo, quasi dando per scontato che tale livello sia attinto dal
nostro processo ordinario, preoccupandosi invece di trovare se siano
ragionevoli le ulteriori limitazioni.
Il potere officioso ex art. 281-ter deve essere letto in
relazione al principio di disponibilita' desumibile dall'art. 115, in
particolare il primo si configura come una delle possibili eccezioni
contemplate dall'incipit della norma richiamata da ultimo.
In ambito dottrinale, sono state proposte interpretazioni
differenti circa l'esigenza presupposta dal principio della
disponibilita' della prova, avendo taluni fornito un'interpretazione
in senso processuale, sostenendo che lo stesso risponderebbe sia
all'esigenza di garantire la posizione di terzieta' del giudice sia a
quella piu' pratica consistente nella osservazione che nessuno meglio
delle parti conosce i fatti della causa ed i mezzi che ne possono
dare la prova, mentre secondo altri il principio de quo costituirebbe
il mero riflesso del carattere privato degli interessi coinvolti nel
processo civile, finendo cosi' per impostare il problema sul piano
sostanziale piu' che su quello processuale.
Ma le motivazioni che hanno via via indotto il legislatore a
derogare al principio della disponibilita' non sono facilmente
riconducibili nell'ambito di una categoria unitaria. Cosi', gli ampi
poteri istruttori previsti nel processo del lavoro si giustificano
sia in considerazione del fatto che le preclusioni istruttorie, in
tale giudizio, maturano sin dai primi atti di parte, sia in relazione
al carattere indisponibile o semidisponibile degli interessi
coinvolti nello stesso processo; in altri casi, i poteri istruttori
d'ufficio non si possono certamente giustificare con il carattere
indisponibile dell'interesse protetto (v. artt. 213, 257);
diversamente, proprio nell'assoluta indisponibilita' dell'interesse
oggetto del giudizio di cui agli artt. 414 e segg. c.c. e 712 e segg.
c.p.c. deve individuarsi la giustificazione degli ampi poteri
istruttori concessi al giudice (v. artt. 419 c.c. e 714 c.p.c.).
Ora, volendo circoscrivere il campo di indagine al potere
istruttorio di cui all'art. 281-ter, debbono esaminarsi le ragioni
che mossero il legislatore del 1940 ad introdurre nel codice la
disposizione in esame (art. 317 gia' citato). Dalla Relazione
ministeriale a quel codice si evince che i poteri piu' ampi di
iniziativa istruttoria riconosciuti al giudice nei procedimenti
dinanzi al pretore ed al conciliatore (art. 317) e, in modo anche
piu' deciso, nelle controversie di lavoro (art. 439), trovavano
giustificazione sia nella particolare natura dell'interesse non solo
privato di quest'ultime cause, sia nel fatto che nelle cause di minor
valore, in cui sono in giuoco gli interessi dei cittadini meno
abbienti e meno colti, era opportuno che il giudice si avvicinasse ad
essi per supplire con piu' larghi poteri alla loro inesperienza e
alla minor facilita' che essi avevano di giovarsi dell'opera di
validi difensori. Dunque, l'originaria previsione del potere
probatorio de quo sembra potersi relegare in una dimensione
politico-sociale, come e' stato autorevolmente osservato in dottrina.
E' di tutta evidenza che, con l'ampliamento della competenza per
valore del pretore sino a cinquanta milioni, la disparita' di
trattamento tra giudizio pretorile e giudizio dinanzi al Tribunale
aveva finito per risultare sempre piu' discutibile, in conseguenza
del fatto che la categoria delle cause pretorili non poteva piu'
farsi coincidere con quella di natura per cosi' dire bagatellare.
A seguito della riforma adottata con il d.lgs. n. 51/1998, la
possibilita' di disporre d'ufficio la prova testimoniale ai sensi
dell'art. 281-ter e' prevista per ogni tipo di processo ordinario di
primo grado pendente davanti al Tribunale o al giudice di pace, a
prescindere dal valore della causa, fatta eccezione soltanto per quei
procedimenti che, in via eccezionale, sono riservati alla decisione
del collegio. (E la considerazione potrebbe essere estesa anche alla
ipotesi del rito del lavoro, il quale - secondo certi autori -
essendo inserito nel libro II del codice di rito, dovrebbe ritenersi
comunque un rito ordinario da tenere distinto dai procedimenti
speciali di cui al libro IV: rito del lavoro in cui la prova
testimoniale d'ufficio e' persino prevista in termini piu' ampi ex
art. 421; nonche', in virtu' della disposizione di cui
all'art. 447-bis, terzo comma, anche al c.d. rito locatizio).
A sommesso avviso di questo giudice, mentre prima dell'entrata in
vigore del d.lgs. n. 51 del 1998 la differenza di disciplina poteva
ancora trovare spiegazione nell'esigenza politico-sociale di trattare
diversamente le cause di valore piu' contenuto, in quanto esisteva
comunque una competenza per valore, sia pure elevata a cinquanta
milioni, che poteva ritenersi come il discrimine voluto dal
legislatore per distinguere i due riti, con l'estensione della norma
di cui all'art. 281-ter ad ogni causa pendente davanti al Tribunale
in composizione monocratica, ivi comprese quelle di valore
indeterminabile, una tale giustificazione deve ritenersi esclusa in
radice.
Infatti, una volta introdotto il potere del giudice di disporre
d'ufficio la prova testimoniale all'interno della disciplina del
modello ordinario di processo a cognizione piena (e quindi
applicabile anche alle cause di valore indeterminabile), la ratio del
medesimo potere officioso non puo' certo piu' individuarsi nella
giustificazione di natura politico-sociale poc'anzi evidenziata:
diversamente, infatti, non si comprenderebbe perche' mai - ad esempio
- una causa in materia di concorrenza sleale tra imprese con
richieste risarcitorie miliardarie (di competenza monocratica)
dovrebbe essere ritenuta piu' meritevole della possibilita'
dell'iniziativa istruttoria officiosa rispetto ad una causa
risarcitoria proposta nei confronti di un amministratore di una
societa' (come e' nella specie) magari di valore modesto.
Invero, deve affermarsi che, con la novella del legislatore del
1998, la ratio dei poteri istruttori ex art. 281-ter non ha piu'
nulla a che vedere con la motivazione politico-sociale suddetta, per
cui occorre cercarla altrove.
Gia' in sede di approvazione del progetto definitivo Solmi
(art. 335) si sostenne che il potere di disporre d'ufficio la prova
testimoniale certamente si manifestava utile nell'interesse della
giustizia nell'ipotesi in cui le parti non avessero chiesto tale
prova per dimenticanza o per l'erroneo convincimento che gli elementi
di prova dedotti o gia' acquisiti fossero risultati sufficienti e che
in cio' dovesse quindi rinvenirsi la ragionevole giustificazione
della norma (Corte di Appello di Palermo, rel. Cons. Martorana).
A sommesso avviso di questo giudice, merita condivisione quanto
sostenuto da certa parte della dottrina, vale a dire che le
iniziative istruttorie d'ufficio, come quella prevista
dall'art. 281-ter, rispondono sempre all'interesse pubblico a che si
formi una decisione giusta.
Ma la ricostruzione in tal senso del fondamento della norma in
esame, non conduce ad una diversa conclusione circa la
irragionevolezza della esclusione del medesimo potere istruttorio
d'ufficio nelle cause riservate alla decisione collegiale, posto che
il medesimo interesse pubblico e' ravvisabile tanto nell'uno quanto
nell'altro tipo di causa.
Anzi, come del resto osservato da certa parte della dottrina, se
si individua la ragione giustificatrice della disposizione de qua
nell'interesse della giustizia a che si formi una decisione giusta,
si finisce per dare risalto alla notevole incongruenza della vigente
disciplina che ha escluso il potere officioso proprio in talune
controversie in cui il carattere pubblicistico e' evidenziato dalla
necessaria partecipazione al giudizio del PM (v. art. 50-bis, primo
comma, n. 1).
Deve, infatti, ulteriormente affermarsi che molte delle cause di
cui all'attuale art. 50-bis, (che ha ripreso, con qualche
modificazione, la disposizione di cui all'art. 48 R.D. n. 12/41) sono
quelle in cui il confine tra interesse privato/pubblico o
disponibile/indisponibile e' spesso evanescente.
Ne' puo' obiettarsi che nei procedimenti in cui e' necessario
l'intervento del PM debba essere questa parte a tutelare le ragioni
di rilevanza pubblicistica con conseguente esclusione di ogni potere
istruttorio da parte del giudice, posto che in taluni procedimenti in
cui e' necessario l'intervento del PM il legislatore ha previsto
proprio specifici poteri istruttori officiosi (vedi il potere di
disporre indagini sui redditi nelle cause divorzili ex art. 5 legge
n. 898/1970; vedi ancora gli ampi poteri istruttori in materia di
giudizi di interdizione ex artt. 419 c.c. e 714 c.p.c. ed in materia
di dichiarazione dello stato di adottabilita' ex art. 10 legge
n. 184/1983).
Inoltre, non puo' ritenersi che l'esclusione del potere officioso
in esame sia la conseguenza di una scissione tra fase istruttoria, di
competenza del giudice istruttore, e fase decisoria spettante al
collegio: invero, l'iniziativa istruttoria prevista dall'art. 281-ter
sarebbe perfettamente compatibile con la struttura del processo
davanti al Tribunale in composizione collegiale per tutte le
considerazioni gia' sviluppate in precedenza, dovendosi ulteriormente
osservare in questa sede che la riserva di collegialita' trova
giustificazione nell'esigenza di assicurare maggiore ponderazione in
sede di decisione di controversie particolarmente complesse, sotto il
profilo delle questioni giuridiche interessate, ovvero di particolare
rilevanza sociale; ma la cognizione collegiale e' stata esclusa dallo
stesso legislatore per la fase istruttoria: per cui la
discriminazione in materia di esperibilita' dei mezzi di prova non
puo' ricollegarsi all'esigenza sottintesa dalla riserva di
collegialita'.
A conferma di quest'ultima affermazione, deve richiamarsi la
previsione legislativa in merito ai poteri istruttori d'ufficio nei
giudizi di interdizione e di inabilitazione: pur trattandosi,
infatti, di cause riservate per la decisione al collegio, gli ampi
poteri istruttori officiosi sono dalla legge attribuiti espressamene
al giudice istruttore (v. art. 714 c.p.c. e 419 c.c.), da cui si
desume che la riserva di collegialita' ha una sua ratio specifica che
opera soprattutto in sede decisionale e che di per se' non
costituisce alcuna valida giustificazione alla limitazione dei poteri
officiosi del giudice istruttore.
In definitiva, deve affermarsi che, con l'entrata in vigore del
d.lgs. n. 51 del 1998, la mancata previsione del potere del giudice
istruttore di disporre d'ufficio la prova per testi ex art. 281-ter
nell'ambito del c.d. rito collegiale appare in contrasto con il
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione, in
quanto configura una ingiustificata disparita' di trattamento di
situazioni sostanziali identiche, posto che l'esigenza sottintesa dal
potere officioso de quo e' ravvisabile anche nelle cause riservate
per la decisione al collegio (come quella oggetto di questa
controversia) e non soltanto in quelle, eventualmente anche di valore
indeterminabile, che debbono essere decise dal giudice istruttore in
funzione di giudice unico, ne' e' sostenibile altra razionale
giustificazione alla medesima diversita' di disciplina.
4. - La disuguaglianza suddetta, inoltre, consistendo in una
disparita' di trattamento in punto di disciplina dei mezzi di prova,
finisce per configurare una violazione dello stesso principio di cui
all'art. 24 della Costituzione.
A tal proposito, e' condivisibile quanto autorevolmente affermato
in dottrina, cioe' che il diritto alla prova, nel suo fondamentale
significato garantistico, puo' essere considerato come il diritto
delle parti di influire sull'accertamento giudiziale dei fatti per
mezzo di tutte le prove rilevanti, dirette e contrarie, di cui
dispongono.
Il diritto alla prova cosi' inteso, pertanto, nel processo civile
non puo' non avere un punto di collegamento con il principio previsto
dall'art. 2697 codice civile.
E' stato giustamente osservato che il principio dell'onere della
prova si contempera con la possibilita' che il giudice, nei casi
espressamente contemplati dalla legge, disponga mezzi di prova
d'ufficio e con il principio di acquisizione delle prove al processo,
secondo cui il giudice deve tener conto di tutti gli elementi di
prova acquisiti al processo a prescindere dalla parte che li abbia
prodotti. Per cui, non puo' escludersi che il fatto rilevante
allegato dall'attore risulti dimostrato senza che questi abbia svolto
alcuna specifica attivita' in punto di iniziativa istruttoria (v., in
tal senso, Cass. 7201/1995; n. 3564/1995; n. 1153/1995).
Riconoscendo che il principio di disponibilita' delle prove e' un
principio cardine del nostro processo civile (art. 115), non puo'
tuttavia negarsi che lo stesso trovi contemperamento nel menzionato
principio di acquisizione della prova al processo, che consente di
utilizzare anche la prova acquisita su iniziativa di una parte
diversa da quella che ne trae giovamento ovvero la prova acquisita
d'ufficio.
In definitiva, e' possibile affermare che il diritto alla prova
non puo' farsi coincidere soltanto con il diritto della parte ad
introdurre i fatti rilevanti nel processo e a provarli con i mezzi
istruttori da essa proposti, ma piuttosto con il diritto della parte
ad avvalersi di ogni mezzo di prova esperibile nel processo.
Di conseguenza, la irragionevole limitazione del potere officioso
del giudice in punto di prova testimoniale del terzo ex art. 281-ter,
oltre a realizzare una disparita' di trattamento censurabile per le
ragioni in precedenza gia' indicate, si traduce anche in una
violazione del diritto alla prova nella accezione proposta;