IL TRIBUNALE
Rilevato che all'odierna udienza i procuratori speciali degli
imputati Usubelli Stefano, Valetti Stefano e Colosio Angelo, presenti
in udienza hanno reiterato la richiesta di applicazione pena gia'
proposta nell'udienza preliminare del 26 ottobre 2000, per la quale
il p.m. aveva espresso dissenso motivato dalla incongruita' della
pena richiesta e da esigenze di parita' di trattamento sanzionatorio
con altri imputati giudicati con il rito abbreviato o con
l'applicazione di pena concordata;
che conseguentemente questo giudice veniva investito della
decisione sul rito e sulla richiesta di applicazione pena degli
imputati ex art. 448 primo comma secondo periodo c.p.p. e 135 disp.
Att. Cpp., ovvero nella fase preliminare del dibattimento e prima
della dichiarazione di apertura dello stesso;
ritenuto che sussistano profili di incostituzionalita' delle
norme appena richiamate e introdotte dall'art. 34 legge 16 dicembre
1999 n. 479 per contrasto con gli artt. 111, come modificato dalla
legge di riforma costituzionale 23 novembre 1999 n. 2 e 112 della
Carta costituzionale,
Solleva d'ufficio questione di legittimita' costituzionale degli
artt. 448 cpp. e 136 disp. Att. Cpp. per contrasto con gli artt. 111
e 112 della Costituzione per i motivi che seguono, ordinando
conseguentemente la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale
per la sua decisione.
m o t i v i
Nel corso dell'udienza preliminare del 15 giugno 2001 i difensori
di Usubelli Stefano, Colosio Angelo, Valetti Stefano, imputati non in
concorso ma nell'ambito dello stesso procedimento anche a carico di
altri imputati, chiedevano l'applicazione della pena finale di mesi
10 di reclusione L. 3.000.000 di multa (per i primi due) e di mesi 6
di reclusione L. 2.400.000 di multa per il Valetti, previo
riconoscimento per tutti delle attenuanti generiche nonche' di quella
di cui al quinto comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990. Il p.m.
negava il proprio consenso motivandolo con la incongruita' della pena
rispetto alla gravita' dei reati ascritti e al ruolo specifico di
fornitori rivestito dagli imputati, nell'ambito generale del
procedimento cui erano chiamati a rispondere con gli altri
coimputati, rivestenti minori responsabilita'.
All'odierna udienza dibattimentale i difensori degli imputati,
muniti di procura speciale, rinnovavano la richiesta ed il giudice,
chiamato a decidere immediatamente sulla stessa, rilevava d'ufficio
la presente eccezione di incostituzionalita'.
Ed invero, con il novellato articolo 448 cpp. e' data la
possibilita' all'imputato, anche nel caso di dissenso del p.m. o di
rigetto della richiesta da parte del giudice per le indagini
preliminari, e prima della dichiarazione di apertura del dibattimento
di primo grado, di rinnovare la richiesta: in questo caso il giudice
deve (ex art. 135 disp. Att. Cpp.) ordinare l'esibizione degli atti
contenuti nel fascicolo del p.m. e, se la ritiene fondata,
pronunciare immediatamente sentenza, anche senza il consenso del p.m.
Appare di tutta evidenza lo "snaturamento" dell'istituto del c.d.
patteggiamento se solo si ripercorrono brevemente le fasi della sua
evoluzione.
Nella originaria costruzione dell'impianto del "nuovo" c.p.p.
esso era inteso e costruito come istituto che consentiva
l'applicazione della pena su richiesta (concorde) delle parti: cosi'
il titolo II del libro VI del nuovo c.p.p. L'accordo fra le parti
caratterizzava l'istituto dell'applicazione della pena su richiesta:
dall'assetto globale dell'istituto e dall'analisi delle singole
disposizioni che lo disciplinano, si desume che la richiesta di
patteggiamento ed il consenso costituivano ed in qualche misura
costituiscono tuttora, due manifestazioni di volonta' unilaterali
convergenti, rivolte al giudice, provenienti dall'imputato e dal p.m.
(v. Cass. 24 giugno 2001, Grosso).
Soltanto in un caso era possibile superare il mancato consenso
del p.m. e accogliere la richiesta dell'imputato: quando, all'esito
del dibattimento il dissenso del p.m. appariva ingiustificato e, per
converso, appariva congrua la pena richiesta dall'imputato. Dunque,
prima della riforma introdotta dalla c.d. legge Carotti, era
pacificamente esclusa la possibilita' che il giudice del dibattimento
dovesse vagliare "immediatamente" il dissenso espresso dal p.m. ed
eventualmente accogliere la richiesta dell'imputato: solo conclusa la
discussione tale possibilita' di vaglio e di "recupero" della
richiesta era fornita al giudice del dibattimento (in questo senso v.
per tutte Cass. 27 ottobre 1999, Inguaggiato).
La ratio che informava questa disciplina, che costituisce una
sorta di eccezione alla regola del necessario accordo fra le parti
sulla richiesta di applicazione della pena, risiedeva nella idoneita'
soltanto del solo giudizio conseguente all'esito del dibattimento a
fornire al giudice gli elementi necessari per concludere sul difetto
di giustificazione del dissenso del p.m. e quindi, per applicare la
pena richiesta. La giurisprudenza della Corte di cassazione aveva
affermato esplicitamente il principio per cui solo lo svolgimento del
dibattimento garantisce nel massimo grado il principio del
contraddittorio e la raccolta delle prove ad opera delle parti; solo
esso puo' consentire al giudice di valutare la fondatezza del
dissenso del p.m. e permette di introdurre l'eccezione al principio
secondo cui la pena patteggiata ha essenzialmente natura negoziale e
si fonda sul consenso delle parti e non di una sola di esse
(l'imputato). Diversamente, il patteggiamento diventa una sorta di
giudizio abbreviato effettuabile sulla base degli atti contenuti nel
fascicolo del p.m. e alla condizione che esso si concluda con una
sentenza che irroghi la pena determinata unilateralmente
dall'imputato.
In difetto del consenso del p.m., quindi, non era ritenuta
sufficiente per la formazione di un valido convincimento giudiziale,
l'esibizione del fascicolo del p.m., ma era necessario procedere alla
formazione della prova nel contraddittorio delle parti per consentire
l'esercizio di una cognizione piena.
Ebbene, a parere di questo giudice, tali principi risultano ancor
piu' validi oggi, con l'introduzione della riforma costituzionale
dell'art. 111 della Costituzione, ed irragionevolmente scavalcati
dalla nuova disciplina introdotta dall'art. 34 comma 1 della legge
16 dicembre 1999, n. 479, sopravvenuta anche alla legge di riforma
costituzionale.
Viene infatti irragionevolmente superato il principio
costituzionale, introdotto, dall'art. 111 comma 2 della Costituzione,
che impone che "ogni processo si svolga nel contraddittorio fra le
parti, in condizione di parita', davanti ad un giudice terzo e
imparziale".
Nell'ipotesi che qui ci occupa, infatti, non solo viene infranta
la necessaria condizione di parita' fra le parti perche' soltanto
all'imputato - e non anche al Pubblico Ministero - viene concessa la
possibilita' di richiedere una pena non piu' concordata ma di
iniziativa unilaterale, ma viene imposto al giudice, in tale
situazione di non parita', di decidere non nel contraddittorio delle
parti, e quindi a seguito del giudizio, ma "immediatamente" e sulla
base del fascicolo del Pubblico Ministero (scelta, questa, opinabile
anche nel merito, posto che il fascicolo del p.m. dissenziente al
rito verosimilmente contiene prove piu' favorevoli all'ipotesi
accusatoria e quindi poco producenti per le ragioni dell'imputato
istante: piu' utilmente sarebbe dovuto prevedersi quanto meno
l'acquisizione anche dei risultati delle indagini difensive ...).
Nell'istituto che piu' tipicamente esprime la condizione di
parita' delle parti, quello di applicazione della pena "concordata",
viene irragionevolmente introdotta una norma di disparita', lesiva
altresi' del principio costituzionale della formazione della prova
nel dibattimento: principio non comprimibile nel caso di specie
neppure in ossequio alle ragioni dell'economia processuale.
Ed invero, secondo l'attuale assetto processuale, e' previsto -
incoerentemente - che non il g.i.p. (giudice naturalmente preposto ai
riti speciali) ma il giudice del dibattimento, pur sulla base dello
stesso (se non ridotto) materiale probatorio in possesso del g.i.p.,
debba valutare se superare il dissenso del p.m. relativamente alla
pena richiesta dall'imputato. Qualora egli cio' non ritenga di fare,
o ritenga di fare solo per alcuni imputati, dovra' verosimilmente
astenersi per superare le verosimili censure che deriverebbero dalla
sua anticipazione di giudizio, secondo il solco della giurisprudenza
costituzionale piu' volte intervenuta in materia di incompatibilita'
del giudice. Cosi' come, tale giudice del dibattimento, dovrebbe
necessariamente separare le posizioni ed eventualmente astenersi (per
le imputazioni a concorso necessario) quando solo alcuni fra i
coimputati accedano al rito speciale, con evidente sacrificio delle
esigenze di unitarieta' del procedimento e di economia processuale.
Al contrario, una valutazione sul dissenso del p.m. limitata alla
sola fase post-dibattimentale consentirebbe di superare questi
anti-economici inconvenienti, permettendo altresi' al giudice di
valutare con piena cognizione di causa la fondatezza della proposta.
Inoltre, la disparita' di peso processuale introdotta dalla
richiamata normativa, appare sacrificare l'ulteriore principio
costituzionalmente garantito dell'obbligatorieta' all'esercizio
dell'azione penale.
L'esclusione del pubblico ministero non solo dalla richiesta
iniziale di accesso al rito speciale del c.d. patteggiamento
unilaterale, dalla necessita' del suo previo consenso ed infine dalla
successiva fase di cognizione, configura un vero e proprio
esautoramento della parte pubblica dall'esercizio concreto
dell'azione penale. Ed invero, l'art. 112 della Costituzione,
prevedendo l'obbligatorieta' all'esercizio dell'azione penale da
parte del p.m. si attaglia, a tutta evidenza, non solo al momento
iniziale e genetico dell'azione penale stessa, ma a tutto il suo
sviluppo e concreto esercizio. Sul punto la stessa Corte
costituzionale, sebbene in diverso ambito procedurale, ha affermato
che "L'obbligo del p.m. di attuare la pretesa punitiva dello Stato
non puo' ritenersi esaurito con il promovimento dell'azione penale,
ma permane nelle fasi successive del procedimento ..." (cosi' Corte
costituzionale 26 aprile 1994, Corsaro).
La potesta' di richiedere all'organo giurisdizionale di giudicare
sulla imputazione include anche la potesta' di richiedere (oltre alla
declaratoria di colpevolezza) l'applicazione di una pena ritenuta
congrua dall'organo dell'accusa. La confisca ai danni dell'organo
pubblico della possibilita' di richiedere l'applicazione della pena
in misura congrua ex art. 133 c.p., che si attua attraverso la
richiesta unilaterale dell'imputato non vagliata nel contraddittorio
dibattimentale, lede i principi di parita' e preclude la possibilita'
di esercitare l'azione penale in tutte le sue attribuzioni, in
particolare attraverso il dibattimento, ove si potrebbero evidenziare
profili di gravita' del reato maggiori e che richiedono una pena
diversa da quella richiesta dall'imputato.
Sussiste pertanto una questione di illegittimita' costituzionale
dell'art. 448, comma 1, secondo periodo c.p.p. nella parte in cui
consente al solo imputato di chiedere (e ottenere) nonostante il
dissenso del p.m. l'applicazione della pena nella fase preliminare al
dibattimento per contrasto con gli artt. 111 e 112 della
Costituzione, per contrasto cioe' con i principi costituzionali della
parita' delle parti processuali, del necessario svolgimento del
processo nel contraddittorio fra le parti e dell'obbligatorieta' di
esercizio dell'azione penale. Non potendosi ravvisare un pari potere
del p.m. di chiedere una pena, con il dissenso dell'imputato, per
evidenti ragioni di tutela del diritto di difesa, dovrebbe affermarsi
identica preclusione per l'imputato al fine di attuare una effettiva
parita' delle parti e di consentire l'esercizio dell'azione penale
nel contraddittorio delle stesse.