IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza di sospensione del procedimento e
di rimessione degli atti alla Corte costituzionale (art. 23 legge
n. 87/1953).
Il giudice dell'udienza preliminare, vista la richiesta dell'11
aprile 2001 con la quale il p.m. in sede ha chiesto il rinvio a
giudizio Modoni Maria Vincenza contestandole il reato di cui agli
artt. 110 e 640 cpv. n. 1 c.p.;
Esaminati gli atti del procedimento allegati all'anzidetta
richiesta;
Sentite le parti nell'odierna udienza preliminare fissata ai
sensi degli artt. 419 e segg. c.p.p.,
Osserva quanto segue
Nei confronti di Modoni Maria Vincenza il p.m. esercito' una
prima volta l'azione penale presentando, il 15 marzo 2000, richiesta
di rinvio a giudizio con cui le venne contestato il reato di truffa
aggravata per avere, quale bibliotecaria della scuola elementare di
Cavallino - in concorso con Cappilli Francesco, bidello della stessa
scuola - con artifizi e raggiri consistiti nell'allontanarsi
arbitrariamente dal posto di lavoro senza il permesso dei
responsabili dell'istituto, indotto in errore la pubblica
amministrazione sull'effettivita' del servizio e cosi' procurato a
se' l'ingiusto profitto dell'intera retribuzione, non decurtata per
le ore di servizio non prestate.
Nell'udienza preliminare del 9 gennaio 2001 venne ordinata la
separazione della posizione dell'imputato Cappilli, il cui
procedimento fu definito con una sentenza di applicazione di pena su
richiesta. All'esito della medesima udienza, proseguita nei riguardi
della sola Modoni, rilevato che il pubblico ministero non aveva
ritenuto di modificare l'imputazione sensi dell'art. 423 c.p.p., e
riconosciuta l'esistenza a carico della prevenuta di un fatto diverso
da quello alla stessa formalmente ascritto (risultando dagli atti che
il solo Cappilli si era arbitrariamente allontanato dal posto di
lavoro e che la Modoni, invece, aveva concorso nella condotta del
primo beneficiando di una serie di "favori" del Cappilli,
assicuratile durante quei periodi di allontanamento), questo giudice
dispose la restituzione degli atti al rappresentante della pubblica
accusa.
Il pubblico ministero ha, dunque, modificato il capo
d'imputazione notificando alla Modoni un nuovo avviso ai sensi
dell'art. 415-bis c.p.p. e formulando la seconda richiesta di rinvio
a giudizio, depositata l'11 aprile 2001, cui sopra si e' fatto cenno.
Cio' premesso, ritiene questo giudice di dovere sollevare
d'ufficio questione di legittimita' costituzionale con riferimento
alle disposizioni dettate dall'art. 34 commi 2 e 2-bis c.p.p. nella
parte in cui esse non prevedono l'incompatibilita' all'esercizio
delle funzioni di giudice dell'udienza preliminare per il magistrato
che, all'esito di una precedente udienza preliminare, riguardante lo
stesso imputato e il medesimo fatto storico, abbia disposto la
restituzione degli atti al pubblico ministero avendo ravvisato un
fatto diverso da quello formalmente descritto nell'imputazione
contestata.
Al riguardo va preliminarmente considerato che nessun dubbio
sussiste circa il potere del giudice dell'udienza preliminare di
restituire gli atti al pubblico ministero laddove, come e' accaduto
nel caso di specie, abbia ritenuto che il fatto e' diverso da quello
iscritto nel capo d'imputazione (dopo aver preso atto che il
rappresentante della accusa, presente in udienza, non ha esercitato
il potere di modifica dell'accusa, riconosciutogli dall'art. 423
c.p.p). In siffatta ipotesi il giudice dell'udienza preliminare si
viene a trovare in una situazione analoga a quella del giudice del
dibattimento cui l'art. 521 comma 2 c.p.p. riconosce espressamente il
potere di trasmissione degli atti al pubblico ministero nel caso in
cui abbia accertato che il fatto e' diverso da quello formalmente
contestato: e, nonostante qualche pronuncia di segno contrario, tale
soluzione esegetica risulta essere quella fatta propria dalla
prevalente e piu' recente giurisprudenza di legittimita' in base alla
quale "dove ritenersi - in conformita' ai principi enunciati dalla
Corte costituzionale nella sentenza n. 88 del 1994 - che l'esigenza
di correlazione dell'imputazione alle risultanze degli atti sia
presente in ogni fase processuale e pertanto debba essere garantita,
ai fini del rispetto del diritto di difesa, anche nell'udienza
preliminare" (v. Cass., sez. I, 5 maggio 2000, p.m. in
proc. Ferrentino; Cass., sez. V, 3 ottobre 1997, p.m. in proc.
Casaglieri; Cass., 13 dicembre 1995, Pilotto; e, sia pure con qualche
puntualizzazione, Cass., 2 marzo 1998, Romano).
Alla luce di questa premessa, va detto che la questione di
legittimita' che qui si intende sollevare investe tanto la norma
dettata dal comma 2 dell'art. 34 c.p.p., quanto quella prevista dal
successivo comma 2-bis.
Con riferimento alla prima disposizione sarebbe sufficiente
richiamare la sentenza con la quale la Corte costituzionale ha gia'
dichiarato la illegittimita' di quella stessa norma nella parte in
cui non prevede l'incompatibilita' alla funzione di giudizio del
giudice che, all'esito di precedente dibattimento, riguardante il
medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, abbia ordinato
la trasmissione degli atti al pubblico ministero a norma
dell'art. 521 comma 2 c.p.p. (sent. 15 dicembre 1994 n. 455). In
quella occasione la Consulta, richiamata la propria precedente
giurisprudenza secondo cui deve riconoscersi l'incompatibilita' alla
funzione di giudizio in capo al giudice che abbia, in uno stadio
anteriore del procedimento, espresso una valutazione nel merito della
stessa materia processuale riguardante il medesimo incolpato, ebbe a
sottolineare come "il giudice, quando accerta all'esito del
dibattimento che "il fatto e' diverso da come descritto nel decreto
che dispone il giudizio , (compie) una penetrante delibazione del
merito della regiudicanda, non dissimile da quella che, in mancanza
di una valutazione della diversita' del fatto, conduce alla
definizione con sentenza del giudizio di merito".
In tale ottica non vi e' chi non veda le analogie esistenti tra
la situazione valutata dalla Corte costituzionale nella predetta
sentenza e quella rilevante in questa sede: perche' se e' vero che le
funzioni esercitate dal giudice dell'udienza preliminare non
riguardano propriamente il merito delle regiudicanda, e cioe' una
valutazione conclusiva sulla responsabilita' dell'imputato, non si
puo' non tenere conto degli ampliati poteri decisionali allo stesso
giudice assegnati dalla disciplina codicistica riguardante quella
udienza, cosi' come recentemente "ridisegnata" dalla legge
16 dicembre 1999 n. 479.
E' percio' palese la violazione del principio di uguaglianza per
il differente trattamento che riceve l'imputato in due situazioni
sostanzialmente assimilabili: l'imputato che, rinviato a giudizio
dopo che, in altro precedente giudizio, un magistrato aveva ordinato
la trasmissione degli atti al pubblico ministero per la diversita'
del fatto ai sensi dell'art. 521 comma 2 c.p.p., deve essere
necessariamente giudicato da altro magistrato, rispetto all'imputato
il quale - destinatario di una richiesta di rinvio a giudizio dopo
che, in una precedente udienza preliminare, un magistrato aveva
ugualmente ordinato la trasmissione degli atti al rappresentate della
pubblica accusa per la diversita' del fatto - puo' vedere il medesimo
magistrato decidere sulla richiesta nella nuova udienza preliminare.
Ed invero, in entrambi i casi il giudice chiamato a svolgere le
sue funzioni valutative e' "pregiudicato" dall'avere adottato il
provvedimento di restituzione degli atti al pubblico ministero, per
essersi precedentemente formato un convincimento sul merito
dell'azione penale: "evenienza idonea a configurare una sua
incompatibilita' a nuovamente giudicare sul medesimo fatto" (cosi'
nella citata sent. n. 455/1994). Ne risultano, conseguentemente, lesi
il diritto di difesa costituzionalmente garantito dall'art. 24 Cost.
ed il correlato principio di imparzialita' del giudice di cui
all'art. 111 comma 2 Cost.
Sotto altro, e verosimilmente piu' pregnante, punto di vista,
appare con tutta evidenza la illegittimita' della disposizione
prevista dall'art. 34 comma 2-bis c.p.p., per la quale vi e'
incompatibilita' all'esercizio delle funzioni di giudice dell'udienza
preliminare per il magistrato che, nello stesso procedimento, ha
esercitato le funzioni di giudice per le indagini preliminari.
Disposizione che, ispirata - secondo quanto osservato dai primi
commentatori - ad un principio di opportunita' costituzionale piu'
che di doverosita' costituzionale, ha finito per comportare un
definitivo superamento dell'orientamento esegetico con il quale la
Consulta aveva escluso che il giudice dell'udienza preliminare,
chiamato a formulare un giudizio di mero rito, potesse considerarsi
pregiudicato dalla precedente emissione di altra decisione
comportante una valutazione del merito dell'imputazione (v. Corte
cost. 5 febbraio 1996 n. 24; Id., 3 luglio 1996 n. 232; e Id.
11 aprile 1997 n. 97).
Con riferimento ai gia' considerati canoni della Carta
fondamentale, e' agevolmente riconoscibile la irragionevolezza della
norma di cui al comma 2-bis dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui
stabilisce la innanzi indicata incompatibilita' all'esercizio delle
funzioni di giudice dell'udienza preliminare, e nella parte in cui,
al contrario, ai fini dello svolgimento della medesima udienza, non
preveda analoga incompatibilita' per il giudice che, in una
precedente udienza preliminare, abbia rilevato la diversita' del
fatto rispetto a quello contestato ed abbia ordinato la restituzione
degli atti al pubblico ministero.
Ed infatti, la incompatibilita' del giudice per le indagini
preliminari e' fissata indipendentemente dal tipo e natura del
provvedimento o dei provvedimenti adottati dal magistrato che ha
esercitato quelle funzioni: ad esempio, e' sufficiente che il giudice
per le indagini preliminari abbia deciso una richiesta di proroga del
termine di durata delle indagini, con l'adozione di un provvedimento
che non presuppone alcuna "invasiva" valutazione sul merito;
viceversa, non e' prevista alcuna incompatibilita' per il magistrato
che - come si e' verificato nel caso di specie - nella veste di
giudice dell'udienza preliminare si e' trovato ad esprimere un
approfondito giudizio di merito tanto da riconoscere una diversita'
tra il fatto contestato e quello emergente dalle carte del
procedimento.
Anche in tale contesto, dunque, e' prospettabile la violazione
dei gia' menzionati principi dettati dagli artt. 3, 24 e 111 Cost.
La questione di legittimita' costituzionale sollevata non e'
manifestamente infondata e, condizionando la individuazione del
giudice legittimato all'esercizio delle funzioni di giudice
dell'udienza preliminare, e' certamente rilevante nel processo a
carico della Modoni di cui va, percio', disposta la sospensione, con
trasmissione degli atti al giudice delle leggi.