IL TRIBUNALE DI TORINO
Riunito in camera di consiglio ha pronunciato la seguente
ordinanza sulle questioni di legittimita' costituzionale:
a) dell'art. 166 del d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, nella
parte in cui dispone l'abrogazione degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della
legge 20 novembre 1971, n. 1062, anche relativamente alla
contraffazione, alterazione o riproduzione di "un'opera di pittura,
scultura o grafica" di autori viventi o la cui esecuzione non risalga
ad oltre cinquanta anni, in relazione all'art. 76 Cost.;
b) dell'art. 127 del d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, nella
parte in cui sottopone a sanzione penale la contraffazione,
alterazione o riproduzione di un'opera la cui esecuzione non risalga
ad oltre cinquanta anni, in relazione all'art. 76 Cost.;
Sollevate - rispettivamente - dal p.m. e dagli avv. Antonio
Forchino e Oreste Verazzo, nella loro qualita' di difensori di
Alessandrini Pietro, persona indagata per i reati di cui agli
artt. 110, 648 e 416 c.p., in relazione all'art. 3 legge 20 novembre
1971, n. 1062, come modificato dall'art. 127 d.lgs. 29 ottobre 1999,
n. 490, nel procedimento di appello proposto dai suddetti difensori
avverso il decreto del 5 gennaio 2002 con cui il p.m. ha respinto la
richiesta di restituzione dei dipinti contraffatti, a firma del
pittore Mario Schifano, deceduto nel 1998, sequestrati il 9 ed il
12 maggio 2000.
Considerazioni in fatto
1. - Nell'ambito di una vasta indagine diretta alla repressione
di una associazione criminale estesa in tutta Italia, finalizzata
alla contraffazione, alla falsa autenticazione e successiva
commercializzazione di dipinti a falsa firma del pittore Mario
Schifano, deceduto nel 1998, il p.m. presso il Tribunale di Torino -
dopo avere identificato le persone che (a Roma e a Lecce)
realizzavano i falsi dipinti, quelle che (a Roma) li autenticavano e
quelle che li vendevano - il 3 maggio 2000 disponeva, assieme ad
altre, la perquisizione dei luoghi nella disponibilita' di un noto
gallerista torinese: l'attuale appellante, Alessandrini Pietro.
All'esito delle perquisizioni i C.C. il 9 maggio 2000 sequestravano
n. 41 quadri, a firma Schifano, rinvenuti nell'abitazione
dell'Alessandrini, ed il successivo 12 maggio altri due quadri dello
stesso autore, esposti per la vendita presso l'Hotel "Atlantic" di
Borgaro Torinese, di proprieta' del medesimo Alessandrini.
Dalla consulenza disposta dal p.m. e' emerso che tutte le
suddette opere "sono false".
2. - Con istanza del 24 dicembre 2001 la difesa ha chiesto al
p.m. la restituzione delle opere sequestrate, sostenendo che, anche
ad ammettere la loro contraffazione, "vi e' oggi inesistenza del
reato". Cio' in considerazione che gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della
legge 20 novembre 1971, n. 1062, che prevedevano tale reato, sono
stati espressamente abrogati dall'art. 166 del d.lgs. 29 ottobre
1999, n. 490, e che l'art. 127 di detto decreto legislativo, anche se
ha una formulazione letterale identica a quella delle abrogate
disposizioni della legge del 1971 - ai sensi dell'art. 2 comma 6
dello stesso decreto - non e' applicabile alle "opere di autori
viventi o la cui esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni".
Il p.m. con decreto del 5 gennaio 2002 ha respinto l'istanza di
restituzione, argomentando che il cit. art. 127 punisce, nella stessa
maniera dell'abrogato art. 3 della legge del 1971, la contraffazione
di tutte le opere d'arte, anche se non risalenti ad oltre cinquanta
anni. Rileva, inoltre, il p.m. che, se fosse corretta l'opposta
interpretazione sostenuta dalla difesa, il d.lgs. n. 490/1999 sarebbe
viziato da illegittimita' costituzionale, in quanto emanato in
violazione della legge delega che non attribuiva al legislatore
delegato alcun potere di depenalizzare le figure di reato previste
dalle leggi vigenti.
3. - Nell'odierna udienza in camera di consiglio sia il p.m. e
sia la difesa, dopo avere sostenuto le rispettive opposte
interpretazioni dell'art. 127, hanno sollevato le questioni di
legittimita' costituzionale in epigrafe specificate.
Considerazioni in diritto
4. - Esame della legislazione vigente.
Con legge 8 ottobre 1997, n. 352, il Parlamento ha delegato il
Governo "ad emanare ... un decreto legislativo recante un testo unico
nel quale siano riunite e coordinate tutte le disposizioni
legislative vigenti in materia di beni culturali ed ambientali",
fissando il criterio direttivo che "alle disposizioni devono essere
apportate le modificazioni necessarie per il loro coordinamento
formale e sostanziale, nonche' per assicurare il riordino e la
semplificazione dei procedimenti" (art. 1, comma 2, lett. b).
Il Governo, nell'ambito di tale delega, ha emanato il decreto
legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, intitolato "testo unico delle
disposizioni legislative in materia di beni culturali ed ambientali".
Il testo unico e' suddiviso in due titoli: il primo e' dedicato
ai "Beni culturali"; il secondo ai "Beni paesaggistici e ambientali".
Il titolo primo, dopo avere nell'art. 2 indicato quali sono i
"Beni culturali che compongono il patrimonio storico e artistico
nazionale" (elencando le medesime categorie di beni gia' tutelate
dalle precedenti disposizioni legislative ed inserendo, nel comma 6
dell'art. 2, la medesima disposizione contenuta nell'ultimo comma
dell'art. 1 della legge 1 giugno 1939, n. 1089: "Non sono soggette
alla disciplina di questo titolo ... le opere di autori viventi o la
cui esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni"), negli articoli
successivi riproduce, coordinandole opportunamente tra loro, le
disposizioni contenute nelle varie leggi di tutela del patrimonio
storico e artistico nazionale.
Nell'art. 127, intitolato "Contraffazione di opere d'arte" (che
dispone la punizione di "chiunque, al fine di trarne profitto,
contraffa, altera o riproduce un'opera di pittura, scultura o
grafica, ovvero un oggetto di antichita' o di interesse storico o
archeologico", ovvero "pone in commercio, o detiene per farne
commercio... come autentici, esemplari contraffatti... di opere di
pittura, scultura, grafica o di oggetti di antichita', o di oggetti
di interesse storico o archeologico"), riproduce, con la medesima
formulazione letterale, gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge
20 novembre 1971, n. 1062, intitolata "Norme penali sulla
contraffazione od alterazione di opere d'arte".
Per ultimo nell'art. 166, nell'elenco delle "norme abrogate" in
quanto inserite nel testo unico, comprende anche la summenzionata
legge n. 1062/1971, "ad eccezione degli articoli 8, secondo comma, e
9".
5. - La tesi della difesa sulla attuale irrilevanza penale della
contraffazione (e detenzione per il commercio) di opere di arte
aventi meno di cinquanta anni.
La difesa dal rilievo:
a) che l'art. 3 della legge n. 1062/1971, che puniva la
contraffazione delle opere contemporanee di pittura, scultura o
grafica e la loro detenzione a fine di commercio, e' stato
espressamente abrogato dall'art. 166 del d.lgs. n. 490/1999;
b) che l'art. 127 di detto decreto, pur avendo la medesima
formulazione letterale dell'abrogato art. 3, non e' applicabile alle
opere d'arte contemporanee in quanto l'art. 2, comma 6 del decreto
legislativo limita la disciplina del titolo primo alle opere che
hanno oltre cinquanta anni, deduce che non esistono piu' nel nostro
ordinamento giuridico i reati di contraffazione di opere artistiche
contemporanee, ne' quelli di commercio e di detenzione a fine di
commercio di siffatte opere.
Secondo la difesa, siccome la contraffazione - anche se eseguita
al fine di trarne profitto - di opere di pittura la cui esecuzione
non risalga ad oltre cinquanta anni e la loro detenzione a fine di
commercio sono fatti penalmente leciti, le opere poste in commercio
dall'Alessandrini, anche se contraffatte, devono essere restituite.
6. - La tesi che ritiene ancora oggi illecito penale la
contraffazione delle opere d'arte contemporanee.
Questo Tribunale, in diversa composizione collegiale, gia' in
sede di riesame e di successivo appello, proposti dai medesimi
difensori avverso una ordinanza applicativa di misura cautelare
personale, aveva valutato infondata la tesi secondo cui per effetto
dell'emanazione del decreto legislativo n. 490/1999 la contraffazione
di opere d'arte contemporanee ed il loro commercio non costituiscono
piu' reato.
Nelle suindicate ordinanze il Tribunale - sulla base di una
molteplicita' di argomenti non solo logici, ma anche letterali -
aveva ritenuto:
a) che in tanto il legislatore delegato del 1999 ha abrogato
la legge n. 1062 del 1971, in quanto ha trasfuso la relativa
disciplina nell'art. 127;
b) che, conseguenzialmente, la contraffazione delle opere di
pittura, scultura e grafica contemporanee e la detenzione a fine di
commercio delle opere contraffatte sono attualmente punite
dall'art. 127 del decreto legislativo n. 490/1999.
6.1. - Del tutto pacifico in dottrina ed in giurisprudenza e' che
l'art. 3 della legge 1962/1971 puniva la contraffazione di tutte le
opere d'arte, sia se contemporanee, sia se antiche. La norma,
infatti, parlando di "opera di pittura, scultura e grafica", senza
alcuna specificazione, chiaramente si riferiva a tutte le opere di
pittura, scultura e grafica, senza tenere conto della data della loro
esecuzione.
Accanto alle opere di pittura, scultura e grafica l'art. 3
menzionava anche gli "oggetti di antichita' o di interesse storico o
archeologico". Tenuto conto che questi ultimi oggetti - a differenza
delle opere d'arte contemporanee - fanno parte dei beni che gia' la
dottrina e le convenzioni internazionali dell'epoca qualificavano
"beni culturali", cio' che e' rilevante notare e' che l'art. 3 puniva
la contraffazione sia di cose (gli oggetti di antichita' o di
interesse storico o archeologico) appartenenti alla categoria dei
"beni culturali" e sia di cose (le opere di pittura, scultura e
grafica contemporanee) non appartenenti alla categoria dei "beni
culturali".
6.2. - Ricevuta la delega di riunire e coordinare in un testo
unico tutte (e solo) le disposizioni legislative vigenti in materia
di beni culturali (ed ambientali), il legislatore delegato
nell'art. 127 ha riprodotto l'identico testo letterale dell'art. 3
(ed anche quello degli artt. 4, 5, 6 e 7) della legge n. 1062/1971 e
nell'art. 166 ha abrogato l'intera legge n. 1062/1971 (tranne gli
artt. 8, secondo comma, e 9).
Siccome, come gia' detto, l'art. 3 aveva per oggetto non solo le
res appartenenti ai beni culturali, ma anche tutte le opere di
pittura, scultura e grafica - le quali, se non presentano un
particolare interesse artistico o storico, certamente non sono
comprese nella categoria dei beni culturali - tenuto conto che la
delega, invece, aveva per oggetto solo i beni culturali, le ipotesi
interpretative astrattamente possibili sono soltanto due:
1) - o si ritiene che il legislatore delegato, quando parla
di "opere di pittura, scultura e grafica" - anche se non aggiunge
alcuna specificazione - intendeva riferirsi solamente alle opere di
pittura, scultura e grafica che per il loro particolare "interesse
artistico o storico" fanno parte dei beni culturali menzionati
nell'art. 2 del decreto legislativo;
2) - o si ritiene che il legislatore delegato, in tanto ha
riprodotto l'intero art. 3 senza mutare la sua formulazione
letterale, in quanto intendeva riferirsi - similmente all'art. 3 - a
tutte le opere di pittura, scultura e grafica.
La scelta tra le due diverse interpretazioni astrattamente
possibili ha rilievo anche sul piano della legittimita'
costituzionale del decreto legislativo.
Se fosse esatta la prima ipotesi, l'art. 166, che ha abrogato
l'intera legge del 1971, sarebbe di dubbia legittimita'
costituzionale per avere, eccedendo la delega (limitata al riordino e
coordinamento soltanto delle disposizioni in materia di beni
culturali), e, quindi, in violazione dell'art. 76 Cost., abrogato le
disposizioni penali che punivano la contraffazione delle opere di
pittura, scultura e grafica contemporanee.
Nel secondo caso, invece, l'abrogazione della legge del 1971 non
sarebbe viziata da alcuna illegittimita' costituzionale, in quanto la
disciplina penale contenuta nella legge del 1971, "essendo stata
riprodotta interamente nell'art. 127, e' restata immutata.
6.3. - Nell'analisi diretta ad individuare quale delle due
opposte interpretazioni sia corretta, si puo' cominciare col notare
che dall'esame dei lavori preparatori non si evince alcun elemento da
cui desumere che il legislatore delegato abbia avuto l'intenzione,
eccedendo l'oggetto e i criteri direttivi fissati dalla legge delega,
di abrogare totalmente la tutela penale prevista dalla legislazione
previgente per le opere di pittura, scultura e grafica contemporanee.
La legge del 1971, notasi, era l'unica legge che nel nostro
ordinamento giuridico proteggeva in maniera specifica le opere di
pittura, scultura e grafica. Essa puniva non solo la contraffazione,
l'alterazione e la riproduzione di dette opere, ma anche il
commercio, la detenzione a fine di commercio, l'introduzione nel
territorio dello Stato, la circolazione, la falsa autenticazione ...
etc., delle opere contraffatte. Prevedeva anche particolari pene
accessorie: l'interdizione ex art. 30 c.p.; la pubblicazione della
sentenza di condanna su tre quotidiani a diffusione nazionale e la
confisca, anche in assenza di condanna, degli esemplari contraffatti.
Non puo', dunque, non destare perplessita' la tesi che ritiene
che il legislatore delegato, pur senza manifestare espressamente una
tale intenzione ed in violazione della legge delega, abbia soppresso
la speciale protezione penale prevista dalla legge del 1971 per le
opere di pittura, scultura e grafica, lasciandole prive di qualsiasi
tutela contro la loro contraffazione.
6.4. - Vi sono molteplici argomenti non solo logici, ma anche
letterali da cui si deduce che il legislatore delegato, lungi
dall'avere l'intenzione di abrogare il complesso precettivo contenuto
nella legge del 1971, aveva l'intenzione di lasciare immutata la
protezione penale da dette disposizioni prevista per le opere di
pittura, scultura e grafica contemporanee.
Innanzitutto non e' senza significato che il legislatore
delegato, nel riprodurre nell'art. 127 del decreto legislativo gli
artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971, abbia lasciato del tutto
immutata la loro formulazione letterale.
Se si tiene presente che al legislatore delegato era ben noto che
le disposizioni della legge del 1971, data la formulazione e
letterale del loro testo, chiaramente si riferivano a tutte le opere
di pittura, scultura e grafica e che in tale maniera erano
pacificamente interpretate da consolidata giurisprudenza e dalla
dottrina, appare privo di adeguata logica ritenere che, se vi fosse
stata veramente l'intenzione di limitare la loro applicazione ai beni
culturali - come sostenuto dalla difesa - non sia stata apportata
alcuna modifica al loro testo, per l'ovvia ragione che il legislatore
delegato non poteva non comprendere che, riproducendo l'identico
testo della legge del 1971, l'interpretazione dell'art. 127 non
poteva che essere identica.
6.5. - L'interpretazione letterale e, ancor piu' quella
logico-sistematica, dell'art. 127 confermano che a questa
disposizione non puo' essere attribuito un significato diverso da
quello che la giurisprudenza e la dottrina pacificamente attribuivano
all'art. 3 della legge del 1971.
Si puo' cominciare col notare che in tutte le fattispecie
incriminatici contenute nel capo VII, intitolato "Sanzioni penali",
del titolo primo del d.lgs. 490/1999 (da art. 118 ad art. 129) il
legislatore delegato, per indicare l'oggetto tutelato, usa le
espressioni: "Beni culturali indicati nell'art. 2" (artt. 118, 119 e
125), "beni culturali dichiarati a norma dell'art. 6" (art. 120),
"beni culturali indicati nell'art. 55" (art. 122), "cose di interesse
artistico, storico, archeologico, demo-etno-antropologico,
bibliografico, documentale o archivistico, nonche' quelle indicate
nell'art. 3" (art. 123).
Solo nell'art. 127 il legislatore delegato, per indicare
l'oggetto tutelato, non solo non usa l'espressione "bene culturale",
ne' menziona alcun collegamento tra l'oggetto tutelato e i beni
culturali disciplinati nei capi precedenti, ma si limita a parlare,
cosi' come l'art. 3 della legge del 1971, genericamente e senza
alcuna specificazione, di "opera di pittura, scultura o grafica".
Applicando i tradizionali canoni ermeneutici (attribuendo, cioe',
alla legge - come prescrive l'art. 12 preleg. - il "senso ... fatto
palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di
esse"), nessun dubbio puo' esservi che l'espressione "opera di
pittura, scultura o grafica", senza alcuna altra specificazione, si
riferisca a tutte le opere di pittura, scultura o grafica, anche se
contemporanee, nella stessa maniera che a tutte dette opere si
riferiva, secondo la pacifica interpretazione della dottrina e della
giurisprudenza, l'identica espressione contenuta nell'art. 3 della
legge del 1971.
L'essersi il legislatore delegato riferito all'ampio genus "opera
di pittura, scultura o grafica", invece che alla species "opera di
pittura, scultura o grafica indicate nell'art. 2" (ovvero "opera di
pittura, scultura o grafica di interesse artistico o storico") non
consente di ritenere che l'art. 127 si riferisca solo alla
contraffazione delle opere che per il loro "interesse artistico o
storico" sono da qualificarsi "beni culturali".
Ne' puo' ritenersi che il legislatore delegato nell'art. 127
abbia usato l'espressione "opera di pittura, scultura o grafica" in
maniera impropria, in considerazione che lo stesso legislatore negli
articoli immediatamente precedenti utilizza correttamente le
espressioni "beni culturali indicati nell'art....." e le altre
similari gia' esaminate. Il fatto che solo nell'art. 127, modificando
la terminologia adottata nelle precedenti disposizioni, ne utilizzi
una che in nessun modo puo' essere ritenuta limitata soltanto alla
categoria dei "beni culturali" (e identica - notasi - a quella
contenuta nel previgente art. 3), e' sicuro indice da cui si desume
che non intendeva riferirsi solo alla contraffazione delle opere di
pittura, scultura o grafica che per il loro particolare interesse
storico o artistico sono da qualificarsi "beni culturali", ma -
similmente al previgente art. 3 - alla contraffazione di tutte,
nessuna esclusa, opere di pittura, scultura o grafica.
6.6. - Ma v'e' di piu'.
L'art. 166 del decreto legislativo abroga l'intera legge del 1971
"ad eccezione degli articoli 8, secondo comma, e 9".
L'art. 9 della legge del 1971, dopo avere disposto nel primo
comma: "Nei procedimenti penali per i reati di cui ai precedenti
articoli ... il giudice deve" (rectius: "puo'", v. Corte cost. 24
marzo - 14 aprile 1988, n. 440) "avvalersi di periti indicati dal
Ministro della pubblica istruzione ", nel secondo comma aggiunge:
"Nei casi di opere d'arte moderna e contemporanea il giudice e'
tenuto altresi' ad assumere come testimone l'autore a cui l'opera
d'arte sia attribuita o di cui l'opera stessa rechi la firma".
L'avere il decreto legislativo espressamente mantenuto in vita
l'art. 9 della legge del 1971 - che statuisce che nei processi per i
reati di cui agli artt. 3, 4. 5, 6 e 7 che hanno ad oggetto "opere
d'arte moderna e contemporanea" il giudice deve assumere come
testimone l'autore cui l'opera e' attribuita - indica che, secondo il
legislatore delegato, pure dopo l'abrogazione degli artt. 3, 4, 5, 6
e 7, i reati da essi previsti (vale a dire quelli di contraffazione,
alterazione e riproduzione di un'opera di pittura, scultura o
grafica, sia antica e sia moderna, nonche' quelli di commercio,
detenzione per farne commercio, introduzione nel territorio dello
Stato, circolazione, falsa autenticazione ... ... etc. di siffatte
opere contraffatte) ancora sussistono nel nostro ordinamento
giuridico. Se cosi' non fosse, infatti, inutile sarebbe stato
escludere espressamente l'art. 9 dalla disposta abrogazione
dell'intera legge, per l'ovvia ragione che - se i reati di
contraffazione, e gli altri reati summenzionati, di opere d'arte
moderna e contemporanea non sussistessero piu' - l'art. 9, che si
riferisce soltanto a questi reati, non sarebbe applicabile in alcun
caso.
6.7. - Contro le conclusioni cui si e' giunti dall'analisi sulla
omessa abrogazione dell'art. 9, la Sezione III penale della Corte di
cassazione - in una sentenza in cui accoglie l'interpretazione
restrittiva dell'art. 127 (quella secondo cui questa disposizione
punisce esclusivamente la contraffazione delle opere pittoriche che
siano anche beni culturali), osserva che e' "inconferente ai fini di
una diversa interpretazione dell'ambito di applicazione del citato
art. 127 la rilevata omessa abrogazione dell'art. 9 della legge
n. 1062/1971, stante la natura esclusivamente processuale della
disposizione citata" e stante l'applicabilita' dell'art. 9 nei
giudizi concernenti la contraffazione di opere moderne, "per
l'accertamento di reati diversi da quelli previsti dal testo unico,
quale ad esempio il delitto di truffa" (Cass. Sez. III, 18.9 - 20
ottobre 2001, ric. Patara Augusto).
Nonostante l'autorevolezza dell'organo che l'ha espressa, la
suddetta tesi non appare condivisibile.
Che l'art. 9 sia una norma processuale e che le norme processuali
- almeno di regola - siano ininfluenti sull'interpretazione delle
norme sostanziali e' indubbio.
Ma, la questione, nel caso che si esamina, e' diversa.
Il problema da risolvere nell'attuale procedimento penale e' se
la contraffazione di un'opera d'arte moderna e la detenzione per
farne commercio di siffatte opere contraffatte, gia' previste come
reato dall'art. 3 della legge del 1971 (abrogato dall'art. 166 del
d.lgs. n. 490/1999), siano ancora oggi previste come reato
dall'art. 127 del decreto legislativo (che riproduce integralmente il
testo letterale dell'art. 3).
Siccome l'abrogazione della legge del 1971, la riproduzione
nell'art. 127 dell'identico testo letterale dell'art. 3 e l'omessa
abrogazione dell'art. 9 della legge del 1971 sono state disposte con
un unico atto normativo (il decreto legislativo n. 490/1999), appare
logico ritenere che le tre suindicate disposizioni abbiano una
identica ratio. Ne consegue che, dopo avere esaminato quale sia
l'interpretazione letterale e logico-sistematica dell'art. 127, al
limitato fine di accertare se l'intenzione del legislatore delegato
sia conforme a detta interpretazione, non puo' ritenersi inconferente
l'analisi sulla intenzione del legislatore sottesa alla omessa
abrogazione dell'art. 9.
In questo ambito, dal fatto che il legislatore delegato abbia
mantenuto in vita l'art. 9 (il quale - notasi - detta la disciplina
processuale da applicare ai reati previsti dall'art. 127 nel caso in
cui abbiano ad oggetto la contraffazione di "opere d'arte moderna e
contemporanea"), non puo' non dedursi che, secondo il legislatore
delegato, l'art. 127 punisce anche la contraffazione di "opere d'arte
moderna e contemporanea". Se cosi' non fosse, infatti, si dovrebbe
ritenere che l'art. 9 (che si riferisce esclusivamente ai reati
previsti dall'art. 127) sia una norma inutile e pleonastica in quanto
non applicabile ad alcun caso.
6.8. - La Sezione terza della Corte di cassazione nella
summenzionata sentenza, allo scopo di giustificare la mancata
abrogazione dell'art. 9 ed individuare i casi cui si riferisce,
assume che - relativamente alle opere d'arte contemporanea - l'art. 9
e' applicabile per l'accertamento di reati diversi da quelli previsti
dal testo unico, quale ad esempio il delitto di truffa".
L'assunto non appare condivisibile.
L'art. 9 non parla genericamente di reati relativi alla
contraffazione di opere d'arte moderna, ma il suo incipit specifica
"Nei procedimenti penali per i reati di cui ai precedenti articoli",
e continua "nei casi di opere d'arte moderna e contemporanea il
giudice e' tenuto ...", dal che si desume che la disposizione non
abrogata si riferisce espressamente ed esclusivamente ai reati
previsti dai "precedenti articoli".
Siccome i reati previsti nei precedenti articoli della legge del
1971 sono: la contraffazione, l'alterazione e la riproduzione di
un'opera di pittura, scultura o grafica, anche se moderna (art. 3,
comma 1); il commercio, la detenzione per farne commercio e la messa
in commercio di siffatte opere contraffatte (art. 3, comma 2); la
falsa autenticazione delle opere contraffatte (art. 4, n. 1); le
dichiarazioni, le perizie, le pubblicazioni, l'apposizione di timbri
ed etichette e l'uso di qualsiasi altro mezzo che accrediti come
autentiche le opere contraffatte (art. 4, n. 2), significa che e' a
questi specifici reati (e non a quelli generali previsti dal codice
penale) che il legislatore delegato, nel momento in cui nell'art. 166
del decreto legislativo ha espressamente escluso l'abrogazione
dell'art. 9 della legge del 1971, intendeva riferirsi.
Ora, tenuto conto che tutti questi delitti attualmente nel nostro
ordinamento giuridico sono previsti solo dall'art. 127 (notasi che
non esiste nel nostro ordinamento alcuna altra disposizione che
punisca tutte le suindicate figure criminose), appare logico dedurre
che il legislatore delegato in tanto ha riprodotto nell'art. 127
l'identico testo letterale degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del
1971 ed ha omesso di abrogare l'art. 9 della medesima legge, in
quanto voleva lasciare immutate le previgenti fattispecie
incriminatici a tutela delle opere d'arte moderna.
Se cosi' non fosse, si dovrebbe ritenere che il legislatore
delegato, pur riproducendo nell'art. 127 l'identico testo letterale
degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971 e pur omettendo di
abrogare l'art. 9 della medesima legge, abbia voluto modificare il
contenuto precettivo delle disposizioni che riproduceva e non
abrogava, escludendo dalle figure criminose da esse previste le opere
d'arte moderna. Il che - data la singolare tecnica legislativa con
cui sarebbe stata attuata siffatta rilevante modifica (dalla quale
consegue la depenalizzazione di parte delle attivita' finalizzate al
fraudolento commercio di opere d'arte moderna contraffatte) - rende
questa tesi scarsamente sostenibile.
7. - Il comma 6 dell'art. 2 del decreto legislativo n. 490/1999.
A sostegno della tesi che esclude l'applicabilita' dell'art. 127
alle opere d'arte moderna e contemporanea la Sezione terza della
Corte di cassazione e la difesa - pur non contestando che
l'interpretazione letterale appare favorevole all'opposta tesi che
ritiene che questa disposizione si riferisca anche alle opere d'arte
moderna e contemporanea - adducono, in realta', un unico argomento:
la presenza nel dereto legislativo del comma 6 dell'art. 2 che
dispone: "Non sono soggette alla disciplina di questo titolo, a norma
del comma 1, lettera a), le opere di autori viventi o la cui
esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni".
Si assume che siccome l'art. 127 e' contenuto nel capo VII del
titolo primo, la sanzione penale da esso prevista, per precisa scelta
del legislatore delegato, non puo' essere applicata alle opere
pittoriche di autori viventi o la cui esecuzione non risalga ad oltre
cinquanta anni.
7.1. - Per valutare la suddetta tesi si puo' cominciare col
notare che in essa sono individuabili due diversi indirizzi
interpretativi che giungono a sostenere due diversi ambiti di
applicazione del comma 6 dell'art. 2.
Il primo indirizzo, dando rilievo al solo dato letterale,
sostiene che dal comma 6 consegue che l'art. 127 e' applicabile
soltanto alle opere d'arte la cui esecuzione risalga ad oltre
cinquanta anni e i cui autori non siano piu' viventi.
Il secondo indirizzo (sostenuto anche dalla Sezione terza della
Corte di cassazione nella sentenza gia' citata) - dal rilievo che i
precedenti cinque commi dell'art. 2 hanno la funzione di individuare
le cose cui per l'interesse artistico, storico, archeologico o
demo-etnoantropologico che presentano deve essere attribuita la
qualifica di "beni culturali" e sono assoggettate alla particolare
disciplina vincolistica prevista dal titolo primo - deduce che anche
il sesto comma si riferisce ai beni culturali. Il comma 6 ha
unicamente la funzione di limitare l'ambito di operativita' della
classificazione contenuta nei commi precedenti, statuendo che le cose
immobili e mobili elencate nei primi cinque commi non sono soggette
alla disciplina del titolo primo se i loro autori siano viventi o la
loro esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni.
Da questo secondo indirizzo consegue che l'art. 127 non e'
applicabile a tutte le opere d'arte la cui esecuzione risalga ad
oltre cinquanta anni e i cui autori non siano piu' viventi come
sostiene l'indirizzo precedentemente esaminato), ma solo - ed
esclusivamente - alle opere d'arte cui il comma 1 dell'art. 2
attribuisce la qualifica di bene culturale (e la cui esecuzione
risalga ad oltre cinquanta anni e i cui autori non siano piu'
viventi).
7.2. - Osserva il collegio che la tesi sostenuta dal secondo
indirizzo interpretativo esaminato, nella parte in cui assume che il
sesto comma dell'art. 2 si riferisce alle res menzionate nei
precedenti cinque commi, e' condivisibile.
E' indubbio che l'intero art. 2 ha la funzione di individuare
quali sono le cose che per l'"interesse artistico, storico,
archeologico o demo-etno-antropologico che presentano" sono
qualificati "beni culturali che compongono il patrimonio storico e
artistico nazionale (e) sono tutelati secondo le disposizioni di
questo titolo, in attuazione dell'art. 9 della Costituzione".
L'art. 2, intitolato "Patrimonio storico, artistico,
demo-etno-antropologico, archeologico, archivistico, librario", dopo
avere nel primo comma disposto "Sono beni culturali disciplinati a
norma di questo titolo:" e (dopo i due punti), elencato nei commi
successivi le varie categorie di beni culturali, nel sesto (ed
ultimo) comma aggiunge "Non sono soggette alla disciplina di questo
titolo ... le opere di autori viventi o la cui esecuzione non risalga
ad oltre cinquanta anni".
Chiaro e', dunque, che il comma 6, come i cinque precedenti, si
riferisce ai beni culturali. Esso si limita a statuire che alle res
menzionate nei commi precedenti la disciplina prevista nel titolo
primo per tutti i beni culturali non e' applicabile nel caso in cui i
loro autori siano ancora viventi o la loro esecuzione non risalga ad
oltre cinquanta anni.
Che il comma sesto si riferisca solo ed esclusivamente alle cose
menzionate nei precedenti cinque commi (vale a dire: alle "cose
immobili e mobili che per l'interesse storico e artistico che
presentano ... sono beni culturali" deriva oltre che dal locus in cui
la disposizione e' inserita (nell'art. 2 che ha la funzione di
individuare le res che, presentando detto interesse, sono sottoposte
alla disciplina prevista dal titolo primo) e dai precedenti
legislativi (nel comma 6 il legislatore delegato riproduce l'ultimo
comma dell'art. 1 della legge 1 giugno 1939, n. 1089, che ugualmente
si riferiva solo alle "cose d'interesse artistico o storico" elencate
nei commi precedenti), anche da argomenti logici.
Ad accogliere l'opposta tesi, che assume che il comma 6 si
riferisce a tutte le cose immobili e mobili la cui esecuzione risalga
ad oltre cinquanta anni, si giungerebbe all'assurda conseguenza che
qualsiasi cosa, dopo la morte dell'Autore, trascorsi cinquanta anni
dalla sua esecuzione, sarebbe sottoposta alla rigida disciplina
vincolistica prevista dal titolo primo del decreto legislativo. Ora,
se si tiene presente che detta disciplina fortemente limitativa del
diritto di proprieta' sul piano costituzionale e' giustificata
dall'essere i beni culturali considerati parte integrante del
"patrimonio storico e artistico della Nazione" (art. 9 Cost. e 1
d.lgs. n. 490/1999), ben si comprende che non tutte le cose mobili ed
immobili, ne' tutte le opere di pittura, scultura o grafica, dopo
cinquanta anni dalla loro esecuzione possono essere considerate
appartenere al "patrimonio storico e artistico della Nazione" - e,
quindi, essere sottoposte alla disciplina prevista per le cose che a
tale patrimonio appartengono - ma solo quelle cose e quelle opere,
elencate nei primi cinque commi dell'art. 2, che per il particolare
"interesse storico e artistico che presentano" sono qualificate "beni
culturali".
7.3. - Stabilito che il sesto comma dell'art. 2 si riferisce solo
alle cose cui i precedenti cinque commi attribuiscono la qualifica di
"bene culturale", consegue che esso sul problema oggetto dell'attuale
procedimento (vale a dire: se la contraffazione di un'opera di
pittura moderna - non qualificabile, ai sensi dell'art. 2, bene
culturale - sia o non sia assoggettata alle sanzioni penali previste
dall'art. 127) e' del tutto ininfluente.
Gia' si e' detto che due sono i possibili significati da
attribuire alla espressione "opere di pittura, scultura o grafica"
contenuta nell'art. 127: o si ritiene, secondo l'interpretazione
accolta dalla Sezione terza della Corte di cassazione, che essa si
riferisca esclusivamente alle opere di pittura, scultura e grafica
qualificabili, ai sensi dell'art. 2, "beni culturali"; o si ritiene
che essa, non contenendo alcuna specificazione, si riferisca a tutte
le opere di pittura, scultura e grafica, comprese quelle d'arte
moderna e contemporanea.
Ebbene, nel primo caso l'art. 127 non e' applicabile alle opere
di pittura moderna, non per la presenza del comma 6, ma in quanto le
opere di pittura moderna e contemporanea non sono beni culturali; nel
secondo caso il comma 6 e' irrilevante sull'applicabilita'
dell'art. 127 alle opere di pittura moderna e contemporanea in
considerazione che esso si riferisce solo alle opere cui e'
attribuita dall'art. 2 la qualifica di bene culturale.
Nell'uno e nell'altro caso la soluzione del problema se la
contraffazione di un'opera d'arte moderna o contemporanea sia o non
sia punibile ai sensi dell'art. 127 non dipende, come ritiene la
Sezione terza della Corte di cassazione, dal sesto comma dell'art. 2,
ma - esclusivamente - dall'interpretazione del medesimo art. 127.
Nessun dubbio, infatti, puo' esservi che, accogliendo
l'interpretazione secondo cui l'espressione "opera di pittura,
scultura o grafica" si riferisce alle opere d'arte qualificate beni
culturali, la contraffazione di un'opera d'arte moderna,
indipendentemente dal comma 6, non sarebbe punibile ai sensi
dell'art. 127; se - invece - si accogliesse l'altra interpretazione,
secondo cui la suddetta espressione si riferisce alle opere d'arte
moderna, la contraffazione di un'opera moderna o contemporanea
sarebbe certamente punibile, nonostante la presenza del comma 6, ai
sensi dell'art. 127. Su detta punibilita', notasi, nessuna influenza
puo' essere attribuita al sesto comma dell'art. 2, in considerazione
che esso si riferisce ai beni culturali e non alle opere d'arte
moderna e contemporanea che non sono beni culturali.
Siccome gia' si e' detto nei paragrafi precedenti che
dall'interpretazione letterale, logico-sistematica e dall'intenzione
del legislatore delegato si evince che l'espressione contenuta
nell'art. 127 "opera di pittura, scultura o grafica", senza alcuna
aggettivazione, si riferisce a tutte le opere d'arte, comprese quelle
d'arte moderna o contemporanea, il Tribunale ritiene che la
contraffazione di un'opera di pittura moderna, che prima
dell'emanazione del d.lgs. n. 490/1999 era punita dall'art. 3 della
legge n. 1962/1971, attualmente sia punita dall'art. 127 del suddetto
decreto che riproduce integralmente l'identico testo letterale del
previgente art. 3.
8. - La questione di legittimita' costituzionale sollevata dal
p.m.
Il p.m. ha chiesto, del caso in cui il tribunale ritenesse
fondata l'interpretazione dell'art. 127 proposta dalla difesa, la
rimessione degli atti alla Corte costituzionale.
Secondo il p.m., siccome la legge delega attribuiva al Governo
esclusivamente il potere di riunire e coordinare in un testo unico le
disposizioni legislative vigenti in materia di beni culturali, il
decreto legislativo emanato in attuazione della delega, nella parte
in cui ha abrogato le fattispecie criminose previste dagli artt. 3,
4, 5, 6 e 7 della legge n. 1062/1971, relative anche alla
contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea, e' viziato
- in relazione agli artt. 76 e 77, comma 1, Cost. - da illegittimita'
costituzionale per un duplice ordine di ragioni:
a) in quanto la delega aveva ad oggetto solo i beni culturali
e non le opere d'arte moderna e contemporanea, le quali certamente
non possono essere qualificate "beni culturali";
b) in quanto la delega autorizzava il Governo solo a riunire
e coordinare le disposizioni legislative vigenti, e non gia' ad
abrogare interamente la protezione penale da esse prevista per le
opere d'arte moderna e contemporanea.
8.1. - La questione sollevata dal p.m., a parere del tribunale,
e' fondata.
La locuzione "beni culturali", adoperata dalla legge delega, ha
nel nostro ordinamento giuridico un preciso, pacifico, consolidato ed
univoco significato.
Gia' la "Commissione di indagine per la tutela e la
valorizzazione delle cose d'interesse storico, archeologico,
artistico e del paesaggio", istituita con la legge 26 aprile 1964,
n. 310 (nota, dal nome del suo presidente, come "Commissione
Franceschini"), da' una definizione giuridica unitaria dei beni
culturali, cosi' articolata: "Appartengono a patrimonio culturale
della Nazione tutti i beni aventi riferimento alla storia della
civilta'. Sono assoggettati alla legge i beni di interesse
archeologico, storico, artistico, ambientali e paesistico,
archivistico e librario, ed ogni altro bene che costituisca
testimonianza materiale avente valore di civilta'". La legislazione
successiva recepisce i capisaldi di questa definizione ed usa la
locuzione "beni culturali" sempre in relazione ai beni che per il
loro particolare interesse storico, artistico, etc. costituiscono una
testimonianza della storia della civilta' e, proprio per questa
ragione, si ritengono appartenere al patrimonio della Nazione (v., ad
es., il d.P.R. 3 dicembre 1975, n. 805, "Organizzazione del Ministero
per i beni culturali e ambientali" e l'art. 48 del d.P.R. 24 luglio
1977, n. 616).
Sono certamente questi i beni cui la legge 8 ottobre 1997,
n. 352, si riferisce quando, nell'individuare - ai sensi dell'art. 76
Cost. - l'oggetto della delega, autorizza il Governo "ad emanare ...
un decreto legislativo ... nel quale siano riunite e coordinate tutte
le disposizioni legislative in materia di beni culturali". E che il
legislatore delegato abbia inteso bene l'oggetto e i limiti della
delega e' provato dalla considerazione che il decreto legislativo,
dopo avere nell'art. 1 indicato l'oggetto della materia disciplinata
("I beni culturali che compongono il patrimonio storico e artistico
nazionale sono tutelati secondo le disposizioni di questo titolo, in
attuazione dell'art. 9 della Costituzione") e nell'art. 2
(intitolato: "Patrimonio storico, artistico, demo-etno-antropologico,
archeologico, archivistico, librario") elencato le varie categorie di
beni culturali che, per essere testimonianza della storia della
civilta', "sono disciplinati a norma di questo titolo", in tutti i
successivi articoli del titolo primo riproduce esclusivamente le
disposizioni contenute nella previgente legislazione in tema di cose
di interesse storico, artistico, archeologico, etc.
8.2. - Stabilito:
a) che la legge delega aveva per oggetto solo i beni
culturali;
b) che gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971 punivano
(anche) la contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea;
ad accogliere l'interpretazione sostenuta dalla difesa, seguita
anche dalla Sezione terza della Corte di cassazione - secondo cui
l'art. 127 del decreto legislativo, pur riproducendo l'identico testo
letterale degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971, si
riferisce esclusivamente alle opere d'arte che l'art. 2 del medesimo
decreto qualifica beni culturali - ne consegue che l'art. 166 di
detto decreto, nella parte in cui abroga totalmente gli artt. 3, 4,
5, 6 e 7 della citata legge del 1971, e' di dubbia legittimita'
costituzionale per avere - eccedendo l'oggetto e i criteri direttivi
fissati nella delega, abrogato le fattispecie incriminatici previste
in tema di contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea,
materia per la quale il Governo non aveva ricevuto alcuna delega.
9. - La manifesta infondatezza della questione di
costituzionalita' sollevata dalla difesa.
La difesa, muovendosi dai medesimi presupposti della questione di
costituzionalita' sollevata dal p.m. - a) che la legge delega ha per
oggetto solo i beni culturali; b) che le opere d'arte moderna non
sono beni culturali -, assume che, se si accogliesse
l'interpretazione dell'art. 127 proposta dal p.m (secondo cui
l'art. 127 punisce anche la contraffazione delle opere d'arte moderna
e contemporanea), il decreto legislativo sarebbe viziato da
illegittimita' costituzionale per avere, oltrepassando i limiti
fissati dalla legge delega, legiferato in tema di contraffazione di
opere d'arte moderna e contemporanea, materia per la quale il Governo
non aveva ricevuto alcuna delega.
9.1. - L'eccezione, cosi' come prospettata, e' manifestamente
infondata.
Dal rilievo che, siccome la delega riguardava solo i beni
culturali, il legislatore delegato non poteva disporre nell'art. 127
la punizione della contraffazione delle opere d'arte moderna e
contemporanea, deriva - quale logica conseguenza - che il legislatore
delegato non avrebbe potuto nemmeno nell'art. 166 disporre
l'abrogazione degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971 che
punivano la contraffazione delle opere d'arte moderna e
contemporanea.
Se, dunque, per eccesso di delega si dovesse dichiarare
l'incostituzionalita' dell'art. 127 nella parte in cui, riproducendo
l'identico testo letterale degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del
1971, punisce la contraffazione delle opere d'arte moderna e
contemporanea, si dovrebbe necessariamente - per la medesima ragione
- dichiarare l'incostituzionalita' dell'art. 166 del decreto
legislativo, nella parte in cui abroga gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della
legge del 1971 che punivano nell'identica maniera la contraffazione
delle opere d'arte moderna e contemporanea.
Per effetto della duplice dichiarazione d'incostituzionalita' la
situazione resterebbe sostanzialmente immutata, in quanto la
contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea resterebbe
assoggettata alla medesima disciplina penalistica (in considerazione
che la fattispecie incriminatrice contenuta nell'art. 127 riproduce
le fattispecie incriminatici contenute negli artt. 3, 4, 5, 6 e 7
della legge del 1971), il che rende priva di qualsiasi rilevanza
l'eccezione d'incostituzionalita' proposta dalla difesa.
10. - La rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
sollevata dal p.m.
Da quanto gia' detto risulta evidente la rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 166 del d.lgs.
n. 490/1999.
A fondamento dell'appello con cui si chiede la restituzione dei
quadri sequestrati a firma del pittore Mario Schifano la difesa
assume che a seguito dell'abrogazione degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7
della legge del 1971 disposta dall'art. 166, anche se i dipinti sono
contraffatti, "vi e' oggi inesistenza del reato".
Ne consegue che, per decidere l'attuale appello, e' rilevante la
questione sulla eventuale incostituzionalita' dell'art. 166.
11. - Sull'ammissibilita' delle questioni di legittimita'
costituzionale in materia penale.
La Sezione terza della Corte di cassazione, cui la medesima
questione era stata sollevata, pure ammettendo non potersi escludere
"un eventuale sospetto di eccesso del legislatore delegato
nell'ambito della delega conferitagli", non ha proposto il giudizio
di legittimita' costituzionale sul rilievo che "la Corte
costituzionale con innumerevoli pronunce ha reiteramente dichiarato
manifestamente inammissibili le questioni di legittimita'
costituzionale tese ad ampliare o introdurre nuove ipotesi di reato,
avendo in proposito sempre ribadito che, avuto riguardo al secondo
comma dell'art. 25 della Costituzione - il quale afferma il principio
che nessuno puo' essere punito se non in forza di una legge entrata
in vigore prima del fatto commesso - rimane esclusa per la Corte
costituzionale la possibilita' di introdurre nell'ordinamento penale
in via additiva nuovi reati ed altresi' di ampliare o aggravare
figure di reato gia' esistenti". (Cass. Sez. III, 18.9 - 20 ottobre
2001, cit.).
L'indirizzo interpretativo adottato dalla Corte costituzionale
e', sul piano generale, indubbiamente condivisibile.
Due sono le ragioni per cui il principio di legalita', codificato
nell'art. 25, comma 2, della Costituzione ( "Nessuno puo' essere
punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima
del fatto commesso".), impedisce alla Corte costituzionale
d'introdurre nell'ordinamento penale in via additiva nuovi reati o
ampliare o aggravare le figure di reato gia' esistenti.
In primo luogo in quanto, se la Corte introducesse una nuova
figura di reato, non si sarebbe puniti "in forza di una legge", ma in
forza di una decisione della Corte costituzionale.
In secondo luogo, tenuto conto che le decisioni della Corte
esplicano i loro effetti dal giorno successivo alla pubblicazione
(v., art. 136 Cost.), una norma penale introdotta a seguito della
pronuncia d'incostituzionalita' non potrebbe essere applicata nel
procedimento penale in cui la questione e' stata sollevata perche' -
se cosi' fosse - si sarebbe puniti da una norma che e' entrata in
vigore dopo la commissione del fatto.
Il tribunale, pur condividendo questi principi, ritiene che nel
caso che si esamina la questione di costituzionalita' sia
ammissibile.
11.1. Innanzitutto si deve rilevare che il caso che si esamina
riguarda un decreto legislativo che, disponendo in una materia del
tutto estranea a quella indicata dalla legge delega, ha abrogato una
legge.
In questa ipotesi il tribunale ritiene che nessuna preclusione
derivi dal secondo comma dell'art. 25 Cost. alla eventuale
dichiarazione d'incostituzionalita' del decreto legislativo, per
l'ovvia ragione che anche dopo l'intervento della Corte
costituzionale si continuerebbe ad essere puniti "in forza di una
legge" (in forza della legge illegittimamente abrogata).
Il secondo comma dell'art. 25, nel momento in cui
costituzionalizza il principio che nessuno puo' essere punito se non
in forza di una legge", attribuisce al Parlamento in maniera
esclusiva il potere di emanare norme in materia penale, escludendo
che si possa essere puniti in forza di un atto normativo non
riconducibile alla volonta' del Parlamento.
Mentre, dunque, nel caso in cui una norma sia introdotta
nell'ordinamento penale dalla Corte costituzionale, ricavandola dai
principi generali fissati dalla Costituzione (p.es. dall'art. 3), vi
e' una lesione dell'art. 25, comma 2, in quanto la suddetta norma non
e' riconducibile alla volonta' del Parlamento, nel caso in cui la
Corte Costituzionale si limiti a dichiarare l'incostituzionalita' di
un atto del Governo (il decreto legislativo) che, senza alcuna delega
del Parlamento, in violazione degli artt. 76 e 77, comma 1, Cost.
abbia abrogato una legge, non v'e' alcuna lesione dell'art. 25, comma
2, perche' la norma che per effetto della dichiarazione
d'incostituzionalita' rivive e' proprio la norma voluta dal
Parlamento, illegittimamente abrogata dal Governo.
Per comprendere la rilevanza di quanto sostenuto, facciamo un
esempio. Ammettiamo che il Governo, senza avere ricevuto dal
Parlamento alcuna delega, con un decreto legislativo abroghi un
intero libro o un intero titolo del codice penale. In questo caso
nessun dubbio puo' sussistere che l'art. 25, comma secondo, non
costituisce un ostacolo a che la Corte costituzionale dichiari
l'illegittimita' costituzionale della suddetta abrogazione, compiuta
in violazione degli artt. 76 e 77, comma l. Se cosi' non si
ritenesse, gli artt. 76 e 77 in materia penale sarebbero pressoche'
svuotati di contenuto perche' il Governo potrebbe, in violazione dei
principi cardini del nostro ordinamento costituzionale, abrogare -
senza avere ricevuto alcuna delega dal Parlamento - qualsiasi figura
criminosa.
11.2. In secondo luogo deve rilevarsi che questo Tribunale non e'
chiamato a pronunciarsi sulla penale responsabilita' dell'indagato
(nel qual caso sulla ammissibilita' della questione di legittimita'
costituzionale potrebbe avere rilevanza l'art. 25, comma 2, Cost.
nella parte in cui dispone che si puo' essere puniti solo in forza di
una legge "che sia entrata in vigore prima del fatto commesso"), ma
deve solo decidere se all'indagato debbano essere restituiti i
dipinti a firma contraffatta del pittore Mario Schifano.
L'art. 7 della legge del 1971 (il cui testo letterale e'
integralmente riprodotto nell'art. 127, comma 4, del decreto
legislativo), abrogato dall'art. 166, dispone: "E' sempre ordinata la
confisca degli esemplari contraffatti, alterati o riprodotti delle
opere o degli oggetti indicati nei precedenti articoli, salvo che si
tratti di cose appartenenti a persona estranea al reato".
L'interpretazione di questa disposizione (che riecheggia quella
prevista dall'art. 240 c.p.v. n. 2 c.p., relativa alle cose la cui
fabbricazione, l'uso, il porto, la detenzione o l'alienazione
costituiscono reato) e' pacifica: le opere contraffatte, anche in
assenza della sentenza di condanna, vanno confiscate, per la ragione
che la loro restituzione costituirebbe la premessa per la
realizzazione di un nuovo reato.
Ne consegue che - qualora fosse dichiarata l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 166 del decreto legislativo, nella parte in
cui ha abrogato gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971 - la
reviviscenza di tali disposizioni dal giorno successivo alla
pubblicazione della decisione, anche se e' vero che non potrebbe
comportare la condanna dell'indagato, sarebbe rilevante in questo
procedimento incidentale in cui si deve soltanto decidere se le opere
di pittura moderna sequestrate, di cui e' stata accertata la
contraffazione al fine di trarne profitto, debbano o non debbano
essere restituite a persona non estranea alla illecita attivita' di
contraffazione.
12. - Considerazioni finali.
Si e' gia' detto che questo Tribunale in due precedenti ordinanze
- pronunciate il 24 gennaio ed il 3 maggio 2001 in sede di riesame e
di appello proposti da tutti gli indagati di questo procedimento
penale avverso ordinanze applicative di misure cautelari personali -
non ha ritenuto rilevante l'identica questione di legittimita'
costituzionale in quanto ha accolto interpretazione secondo cui
l'art. 127 del decreto legislativo, in cui il legislatore delegato ha
riprodotto l'identico testo letterale degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7
della legge 1971, e' applicabile anche alle opere d'arte moderna e
contemporanea. Da questa interpretazione consegue che poiche' il
decreto legislativo non ha in alcun modo modificato la disciplina
penale prevista dagli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971 in
materia di contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea,
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 166 non
sussiste.
E' da notare che l'interpretazione dell'art. 127, accolta da
questo tribunale nelle due suindicate ordinanze, era all'epoca
condivisa sia dai giudici di merito e sia dalla Corte di cassazione
(per quest'ultima, v., tra le altre, Sez. III 20 febbraio - 31 marzo
2000, n. 4084, imp. Ginori, in Cass. pen., 2001, 318).
Successivamente la medesima Sezione terza della Corte di
cassazione ha mutato indirizzo. Nella sentenza piu' volte citata del
18 settembre 2001 (pronunciata in una fattispecie del tutto identica
a quella oggetto dell'attuale appello: ricorso avverso un'ordinanza
con cui il Tribunale del riesame di Roma aveva respinto l'istanza di
restituzione di quadri contraffatti del pittore Mario Schifano) la
Corte - ritenendo non piu' in vigore gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della
legge del 1971 perche' abrogati dall'art. 166 del d.lgs. n. 490/1999,
e non applicabile l'art. 127 del medesimo decreto legislativo alle
opere d'arte moderna e contemporanea perche' il comma 6 dell'art. 2
limita la disciplina del titolo primo, in cui l'art. 127 e'
contenuto, alle opere i cui autori non siano piu' viventi o la cui
esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni - ha ordinato la
restituzione dei quadri sequestrati.
Dopo la pubblicazione della suddetta sentenza anche alcuni
giudici di merito hanno recepito l'interpretazione restrittiva
dell'art. 127 (v., in questo senso, Tribunale del riesame di Roma,
ordinanza n. 625/2001 del 13 dicembre 2001, che ha annullato il
decreto di sequestro di un catalogo contenente riproduzioni
fotografiche di opere pittoriche attribuite alla mano dell'artista
Mario Schifano, ma in realta' false, nonche' delle opere contraffatte
indicate nel catalogo), per cui oggi si assiste al consolidarsi di
una linea interpretativa tesa a sostenere che la contraffazione a
scopo di lucro di opere d'arte moderna e contemporanea, il commercio
degli esemplari contraffatti, le false autentiche e la pubblicazione
di cataloghi contenenti riproduzioni fotografiche di opere
contraffatte non integrano estremi di reato.
Il consolidamento di questo nuovo indirizzo interpretativo impone
a questo tribunale di riesaminare la questione.
12.1. - Il tribunale, anche dopo avere valutato le ragioni
addotte a favore del nuovo indirizzo interpretativo - a sostegno del
quale si adduce esclusivamente il comma 6 dell'art. 2 (v., retro,
parag. 7) - ritiene, come gia' detto, che il legislatore delegato con
l'art. 127 abbia inteso punire anche la contraffazione delle opere
d'arte moderna e contemporanea.
Ricevuta la delega di riunire e coordinare in un testo unico
tutte le disposizioni legislative in materia di beni culturali e di,
conseguenzialmente, abrogare le previgenti disposizioni legislative
inserite nel decreto, il legislatore delegato, attenendosi a quanto
prescritto dalla legge delega, ha inserito nel decreto legislativo
tutte le disposizioni legislative relative ai beni culturali e
nell'art. 166 ha elencato le leggi che, per essere state inserite nel
decreto, erano abrogate. Una unica legge, la n. 1062 del 1971 ("Norme
penali sulla contraffazione od alterazioni di opere d'arte")
riguardava sia le opere d'arte moderna e sia i beni culturali
(l'art. 3 recita, infatti, "Chiunque ... contraffa' ... un'opera di
pittura, scultura, o grafica o un oggetto di antichita' o di
interesse storico o archeologico". Per questa legge al legislatore
delegato si presentavano due vie: o inserirla nel decreto
legislativo, escludendo le parole "un'opera di pittura, scultura o
grafica" e, quindi, nell'art. 166 abrogare solo le parole "o un
oggetto di antichita' o di interesse storico o archeologico", o
inserirla totalmente, anche nella parte relativa alla contraffazione
delle opere d'arte moderna. Il legislatore delegato ha scelto questa
seconda via, ritenendo non opportuno mantenere nell'ordinamento
penale due disposizioni - l'art. 127 e gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 - del
tutto identiche, a seconda se la contraffazione avesse ad oggetto
un'opera d'arte moderna o un bene culturale. E che il legislatore
delegato, scegliendo questa via, non avesse alcuna intenzione di
violare la legge delega, depenalizzando la contraffazione delle opere
d'arte moderna e contemporanea, e' provato dalla considerazione che
ha mantenuto in vita l'art. 9 della legge del 1971 che espressamente
parla di "opere d'arte moderna e contemporanea" (v., retro, parag.
6.6).
Si e' gia' detto che, secondo questo tribunale, l'interpretazione
letterale, logico-sistematica e l'intenzione del legislatore delegato
indicano in maniera concorde che l'art. 127 si riferisce anche alle
opere d'arte moderna e contemporanea. Si deve ora aggiungere che tra
due interpretazioni ugualmente possibili, di cui una conforme al
dettato costituzionale e l'altra che comporta un vizio di
legittimita' costituzionale, il magistrato ordinario e' tenuto a
scegliere la prima.
12.2. - Nonostante quanto detto, il tribunale non puo' non tenere
conto che tra i giudici di merito e quelli di legittimita' v'e' la
tendenza ad accogliere, pur nella consapevolezza della sua
illegittimita' costituzionale, l'interpretazione secondo cui la
contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea ed il
commercio degli esemplari contraffatti non sono piu' punibili.
Poiche' nell'esercizio della giurisdizione il magistrato non puo'
non tener conto del c.d. "diritto vivente, il Tribunale ritiene
doveroso rimettere gli atti alla Corte costituzionale, affinche'
l'organo cui e' affidato il controllo di legittimita' costituzionale
sugli atti aventi forza di legge, dica se la suddetta interpretazione
sia costituzionalmente corretta.