IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza.
Il giudice, esaminati gli atti del procedimento a carico di:
Alessandrini Piero, Bellesini Giancarlo, Comparcola Gaetano,
Governatori Anna Maria, Andreozzi Sergio, Mastrangeli Ettore, Meda
Roberto, Paparo Nunzio, Pellegrini Nunzio, Patracca Donato, Pogliani
Sergio, Roberti Guido, Rocchetti Umberto, Rosa Luciano, Spadafora
Giuseppe, indagati in ordine ai reati di cui agli 110, 81 cpv c.p.,
3, legge n. 1062/1971, come modificato dall'art. 127, d.lgs. 29
ottobre 1999, n. 490, 416 c.p., 648 c.p., nei quali sono persone
offese: Fondazione Mario Schifano - nella persona del presidente
avv. Felicioni - Di Bello Simona, Sandano Maristella Pezzato Livio,
Butera Filippo, Defilippi Gabriella, Zaccaria Franco, Giugiario
Laura, Aimeri Francesco, Zaccaria Chiara, Carna' Antonio;
P r e m e s s o
Che, nell'ambito del procedimento in esame, gli addebiti elevati
a carico degli indagati si sostanziano nei reati di associazione a
delinquere finalizzata alla contraffazione, falsa autenticazione e
successiva commercializzazione di dipinti a falsa firma del pittore
Mario Schifano, deceduto nel 1998;
Che, in ordine a tale reati, il pubblico ministero procedente
invoca:
la perizia - da svolgersi nelle forme dell'incidente
probatorio - sulla autenticita' di quadri sequestrati da ultimo e non
ancora esaminati nel corso della perizia gia' espletata nelle
medesime forme (all'esito della quale, le opere di pittura in
sequestro sono risultate non autentiche, cfr. relazione a firma
prof. Quintavalle);
l'esame, ai sensi dell'art. 392, lett. c), c.p.p., degli
indagati Alessandrini Piero, Bellesini Giancarlo, Andreozzi Sergio,
Meda Roberto, Pogliani Sergio, Roberti Guido, Rocchetti Umberto,
Spadafora Giuseppe, in ordine alla responsabilita' e ai ruoli dei
coindagati;
Che, nelle more della richiesta sopra indicata, la difesa
dell'indagato, Alessandrini Pietro, ha depositato, presso il
Tribunale del riesame, atto di appello avverso decreto del pubblico
ministero di reiezione della istanza di restituzione dei dipinti
contraffatti, a firma del pittore Mario Schifano, sequestrati il 9 e
il 12 maggio 2000; che il giudice di seconde cure - investito sia
dalla difesa, che dal pubblico ministero - con ordinanza in data 8
aprile 2002, ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 166 del decreto
legislativo 29 ottobre 1999 n. 490, nella parte in cui dispone
l'abrogazione degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge 20 novembre
1971, n. 1062 anche per le opere d'arte moderna e contemporanea, in
relazione agli artt. 76 e 76, comma 1, della Costituzione;
O s s e r v a
In tale sede, si impone la necessita' di devolvere alla Corte
costituzionale la medesima questione.
Invero, preso atto del provvedimento con cui il locale tribunale
del riesame denuncia, in via incidentale, l'incostituzionalita' delle
norme sopra indicate, si ritiene che la risoluzione della questione
demandata alla Corte costituzionale sia pregiudiziale ad una
decisione sulla ammissibilita' delle prove richieste dal pubblico
ministero.
1. - Esame della legislazione vigente.
Come rilevato dal tribunale del riesame, appare imprescindibile
l'analisi della legislazione "incriminata". Pertanto, vengono qui
riportate integralmente le indicazioni normative sul punto (cfr. pag.
3 e ss. dell'ordinanza sopra citata), con cui si rileva che:
"Con legge 8 ottobre 1997, n. 352, il Parlamento ha delegato
il Governo "ad emanare ... un decreto legislativo recante un testo
unico nel quale siano riunite e coordinate tutte le disposizioni
legislative vigenti in materia di beni culturali ed ambientali ,
fissando il criterio direttivo che "alle disposizioni devono essere
apportate le modificazioni necessarie per il loro coordinamento
formale e sostanziale, nonche' per assicurare il riordino e la
semplificazione dei procedimenti (art. 1, commna 2, lett. b).
Il Governo, nell'ambito di tale delega, ha emanato il decreto
legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, intitolato "testo unico delle
disposizioni legislative in materia di beni culturali ed ambientali .
Il testo unico e' suddiviso in due titoli: il primo e' dedicato
ai "Beni culturali , il secondo ai "Beni paesaggistici e ambientali .
Il titolo primo, dopo avere nell'art. 2 indicato quali sono i
"Beni culturali che compongono il patrimonio storico e artistico
nazionale (elencando le medesime categorie di beni gia' tutelate
dalle precedenti disposizioni legislative ed inserendo, nel comma 6
dell'art. 2, la medesima disposizione contenuta nell'ultimo comma
dell'art. 1, legge 1 giugno 1939, n. 1089: "Non sono soggette alla
disciplina di questo titolo ..., le opere di autori viventi o la cui
esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni ), negli articoli
successivi riproduce, coordinandole opportunamente tra loro, le
disposizioni contenute nelle varie leggi di tutela del patrimonio
storico e artistico nazionale.
Nell'art. 127, intitolato "Contraffazione di opere d'arte (che
dispone la punizione di "chiunque, al fine di trarne profitto,
contraffa', altera o riproduce un'opera di pittura, scultura o
grafica, ovvero un'oggetto di antichita' o di interesse storico o
archeologico ovvero "pone in commercio, o detiene per farne commercio
... come autentici, esemplari contraffatti ... di opere di pittura,
scultura, grafica o di oggetti di antichita', o di oggetti di
interesse storico o archeologico ) riproduce, con la medesima
formulazione letterale, gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge
20 novembre 1971 n. 1062, intitolata "Norme penali sulla
contraffazione od alterazione di opere d'arte .
Per ultimo nell'art. 166, nell'elenco delle "norme abrogate , in
quanto inserite nel testo unico, comprende anche la summenzionata
legge n. 1062/1971, "ad eccezione degli articoli 8, secondo comma, e
9 ".
2. - La tesi che riconduce nell'alveo dell'illecito penale le
condotte di contraffazione (e di detenzione per il commercio) delle
opere d'arte aventi meno di cinquanta anni.
2.1. - La difesa degli indagati sostiene che l'avvento del testo
unico n. 490/1999 abbia provocato la depenalizzazione delle condotte
di contraffazione (e di detenzione per il commercio) delle opere
d'arte coeve; e cio', alla luce del dettato normativo dell'art. 2,
testo unico sopra cit., che al comma 6 recita "Non sono soggette alla
disciplina di questo titolo ... le opere di autori viventi o la cui
esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni". Ritiene, quindi, che
la richiesta probatoria formalizzata dal pubblico ministero vada
respinta unitamente ad una pronuncia liberatoria per tutti gli
indagati (cfr. memoria depositata dalla difesa di Governatori Anna
Maria, avv. Roberto Nordio del foro di Venezia, memoria depositata
dalla difesa di Alessandrini Piero, avv. Antonio Forchino e
avv. Oreste Verazzo, entrambi del foro di Torino).
2.2. - Non puo' tacersi che sia da quest'ufficio, con
provvedimento de libertate del 28 marzo 2001, sia dal locale
Tribunale del riesame, con ordinanza del 3 maggio 2001, era stata
esclusa l'asserita irrilevanza penale della contraffazione (e
detenzione per il commercio) di opere d'arte aventi meno di cinquanta
anni, nonche' profili di incostituzionalita' del d.lgs. n. 490/1999,
per violazione della legge delega n. 532 del 1997.
A suffragio di tale tesi, possono enuclearsi - in sintesi - i
seguenti argomenti.
Si rileva che:
a) il legislatore delegato ha inteso - in modo eloquente -
far confluire l'intera disciplina della legge n. 1062/1971 (cd. legge
Pieraccini che, attraverso gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7, mirava alla
repressione del cd. falso d'arte a tutela dell'interesse alla
regolarita' degli scambi commerciali e della fede pubblica) nel testo
unico del 1999 ed, in particolare, nell'art. 127; si tratta, infatti,
di norma che richiama integralmente quanto era gia' previsto negli
artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge n. 1062 del 20 novembre 1971 (come
evidenziato nel testo del decreto legislativo n. 490/1999 pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale del 27 dicembre 1999) e che, sin dalla sua
rubrica, contiene un riferimento esplicito alla contraffazione di
opere d'arte e non gia' alla sola contraffazione di beni culturali;
b) il legislatore delegato non si esime dallo specificare
l'oggetto della tutela predisposta - nel capo VII dedicato alle
sanzioni (cfr. dall'art. 118 all'art. 129 d.lgs. n. 490/1999) -
adottando il termine "bene culturale" ogni qualvolta si tratti di
presidii ben piu' rigorosi a tutela del superiore interesse dello
Stato rispetto a quello degli altri enti e dei privati proprietari
delle "cose d'interesse storico e artistico" che rappresentano il
patrimonio nazionale culturale; allorquando - nell'art. 127 d.lgs.
sopra citato - si discute, invece, di opere d'arte tout court, anche
quelle d'arte moderna e contemporanea, per le quali prevede una
tutela volta esclusivamente a contenere - attraverso rimedi meno
pregnanti - l'esteso fenomeno del falso d'arte e il relativo mercato,
il legislatore adotta il ben diverso termine di "opere di pittura,
scultura o grafica";
c) il legislatore del 1999 ha inteso espressamente lasciare
inalterate le norme speciali che regolano i processi per i reati di
contraffazione (e detenzione per il commercio) di opere d'arte
moderna e contemporanea: non e', infatti, suscettibile di diversa
interpretazione l'art. 9 del decreto teste' citato - ed escluso,
nell'art. 166, dalla intervenuta abrogazione - che, dopo avere
disposto nel primo comma: "Nei procedimenti penali per i reati di cui
ai precedenti articoli ... il giudice deve (rectius: "puo'", v. Corte
cost. 24 marzo-14 aprile 1988, n. 440) avvalersi di periti indicati
dal Ministro della pubblica istruzione", nel secondo comma aggiunge:
"Nei casi di opere d'arte moderna e contemporanea il giudice e'
tenuto altresi' ad assumere come testimone l'autore a cui l'opera
d'arte sia attribuita o di cui l'opera stessa rechi la firma. Si
tratta di norma, infatti, che - imponendo al giudice, nei
procedimenti penali per i reati previsti dagli artt. 3, 4, 5, 6 e 7,
legge n. 1062/1971 oggi refluiti nell'art. 127 d.lgs. n. 490/1999,
l'audizione quale teste dell'autore delle opere in ipotesi d'accusa
contraffatte - non e' compatibile con la depenalizzazione proprio di
quei reati; in definitiva, la tecnica di redazione del decreto
legislativo n. 490/99 - che ha previsto l'abrogazione della legge
n. 1062/1971, la sua riproduzione dell'identico testo letterale
nell'art. 127, e contestualmente ha fatto salva la norma di cui
all'art. 9 della suddetta legge - risponde ad un'unica ratio che
vuole tuttora in vigore il regime sanzionatorio previsto per le
condotte di contraffazione (e detenzione per il commercio) delle
opere d'arte coeve. In caso contrario, dovrebbe concludersi, ed in
modo quantomeno discutibile, che il legislatore - pur non avendo
abrogato espressamente alcuna disposizione (ne' quelle refluite
integralmente nell'art. 127, ne' quelle special-processuali previste
dall'art. 9) e pur non avendo, in forza della delega conferitagli,
alcun potere innovativo - e' pervenuto ad una modifica del contenuto
precettivo della legislazione all'epoca vigente e alla conseguente
avulsione di figure criminose in esse previste;
d) nessuna valenza innovativa e' consentito attribuire al
disposto del comma 6 dell'art. 2 del d.lgs., laddove recita "Non sono
soggette alla disciplina di questo titolo ..., le opere di autori
viventi o la cui esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni": la
norma richiamata, infatti, si limita ad escludere - al pari del suo
antecedente storico contenuto nell'ultimo comma dell'art. 1 della
legge 1 giugno 1939, n. 1089 - dalla tutela prevista per i "beni
culturali" - dettagliatamente descritti nei primi cinque commi che
precedono e che compongono il patrimonio nazionale - i manufatti
artistici realizzati da autori viventi e, comunque, realizzati negli
ultimi cinquanta anni.
Appare opportuno, per una piu' approfondita illustrazione delle
problematiche in esame, richiamare integralmente le considerazioni
sviluppate dal tribunale del riesame, nella sua ordinanza dell'8
aprile scorso.
".... il tribunale - sulla base di una molteplicita' di argomenti
non solo logici, ma anche letterali - aveva ritenuto: a) che in tanto
il legislatore delegato del 1999 ha abrogato la legge n. 1062 del
1971, in quanto ha trasfuso la relativa disciplina nell'art. 127; b)
che, conseguenzialmente, la contraffazione di opere di pittura,
scultura e grafica contemporanee e la detenzione a fine di commercio
delle opere contraffatte sono attualmente punite dall'art. 127 del
decreto legislativo n. 490/1999.
6.1. - Del tutto pacifico in dottrina ed in giurisprudenza e' che
l'art. 3 della legge n. 1962/1971 puniva la contraffazione di tutte
le opere d'arte, sia se contemporanee, sia se antiche. La norma,
infatti, parlando di "opera di pittura, scultura e grafica senza
alcuna specificazione, chiaramente si riferiva a tutte le opere di
pittura, scultura e grafica, senza tenere conto della data della loro
esecuzione.
Accanto alle opere di pittura, scultura e grafica l'art. 3
menzionava anche gli "oggetti di antichita' o di interesse storico e
archeologico . Tenuto conto che questi ultimi oggetti - a differenza
delle opere d'arte contemporanee - fanno parte dei beni che gia' la
dottrina e le convenzioni internazionali dell'epoca qualificavano
"beni culturali , cio' che e' rilevante notare e' che l'art. 3 puniva
la contraffazione sia di cose (gli oggetti di antichita' o di
interesse storico o archeologico) appartenenti alla categoria dei
"beni culturali e sia di cose (le opere di pittura, scultura e
grafica contemporanee) non appartenenti alla categoria dei "beni
culturali .
6.2. - Ricevuta la delega di riunire e coordinare in un testo
unico tutte (e solo) le disposizioni legislative vigenti in materia
di beni culturali (ed ambientali), il legislatore delegato
nell'art. 127 ha riprodotto nell'art. 127 l'identico testo letterale
dell'art. 3 (ed anche quello degli artt. 4, 5, 6 e 7) della legge
n. 1062/1971 e nell'art. 166 ha abrogato l'intera legge n. 1062/1971
(tranne gli artt. 8, secondo comma, e 9).
Siccome, come gia' detto, l'art. 3 aveva per oggetto non solo le
res appartenenti ai beni culturali, ma anche tutte le opere di
pittura, scultura e grafica - le quali, se non presentano un
particolare interesse artistico o storico, certamente non sono
comprese nella categoria dei beni culturali - tenuto conto che la
delega, invece, aveva per oggetto solo i beni culturali, le ipotesi
interpretative sono due:
1) o si ritiene che il legislatore delegato, quando parla di
"opere di pittura, scultura e grafica - anche se non aggiunge alcuna
specificazione - intendeva riferirsi solamente alle opere di pittura,
scultura e grafica che per il loro particolare "interesse artistico o
storico fanno parte dei beni culturali menzionati nell'art. 2 del
decreto legislativo;
2) o si ritiene che il legislatore delegato, in tanto ha
riprodotto l'intero art. 3 senza mutare la sua formulazione
letterale, in quanto intendeva riferirsi - similmente all'art. 3 - a
tutte le opere di pittura, scultura e grafica.
La scelta tra le due diverse interpretazioni astrattamente
possibili ha rilievo anche sul piano della legittimita'
costituzionale del decreto legislativo.
Se fosse esatta la prima ipotesi, l'art. 166, che ha abrogato
l'intera legge del 1971, sarebbe di dubbia legittimita'
costituzionale per avere, eccedendo la delega (limitata al riordino e
coordinamento soltanto delle disposizioni in materia di beni
culturali) e, quindi, in violazione dell'art. 76 Cost., abrogato le
disposizioni penali che punivano la contraffazione delle opere di
pittura, scultura e grafica contemporanee.
Nel secondo caso, invece, l'abrogazione della legge del 1971 non
sarebbe viziata da alcuna illegittimita' costituzionale, in quanto la
disciplina penale contenuta nella legge del 1971, essendo stata
riprodotta interamente nell'art. 127, e' restata immutata.
6.3. - Nell'analisi diretta ad individuare quale delle due
opposte interpretazioni sia corretta, si puo' cominciare col notare
che dall'esame dei lavori preparatori non si evince alcun elemento da
cui desumere che il legislatore delegato abbia avuto l'intenzione,
eccedendo l'oggetto e i criteri direttivi fissati dalla legge delega,
di abrogare totalmente la tutela penale prevista dalla legislazione
previgente per le opere di pittura, scultura e grafica contemporanee.
La legge del 1971, notasi, era l'unica legge che nel nostro
ordinamento giuridico proteggeva in maniera specifica le opere di
pittura, scultura e grafica. Essa puniva non solo la contraffazione,
l'alterazione e la riproduzione di dette opere, ma anche il
commercio, la detenzione a fine di commercio, l'introduzione nel
territorio dello Stato, la circolazione e la falsa autenticazione ...
etc., delle opere contraffatte. Prevedeva anche particolare pene
accessorie: l'interdizione ex art. 30 c.p.; la pubblicazione della
sentenza di condanna su tre quotidiani a diffusione nazionale e la
confisca, anche in assenza di condanna, degli esemplari contraffatti.
Non puo', dunque, non destare perplessita' la tesi che ritiene
che il legislatore delegato, pur senza manifestare espressamente una
tale intenzione ed in violazione della legge delega, abbia soppresso
la speciale protezione penale prevista dalla legge del 1971 per le
opere di pittura, scultura e grafica, lasciandole prive di qualsiasi
tutela contro la loro contraffazione.
6.4. - Vi sono molteplici argomenti non solo logici, ma anche
letterali da cui si deduce che il legislatore delegato, lungi
dall'avere l'intenzione di abrogare il complesso precettivo contenuto
nella legge del 1971, aveva l'intenzione di lasciare immutata la
protezione penale da dette disposizioni prevista per le opere di
pittura, scultura e grafica contemporanee.
Innazitutto non e' senza significato che il legislatore delegato
nel riprodurre nell'art. 127 del decreto legislativo gli artt. 3, 4,
5, 6 e 7 della legge del 1971, abbia lasciato del tutto immutata la
loro formulazione letterale.
Se si tiene presente che al legislatore delegato era ben noto che
le disposizioni della legge del 1971, data la formulazione letterale
del loro testo, chiaramente si riferivano a tutte le opere di
pittura, scultura e grafica e che in tale maniera erano pacificamente
interpretate da consolidata giurisprudenza e dalla dottrina, appare
privo di adeguata logica ritenere che, se vi fosse stata veramente
l'intenzione di limitare la loro applicazione ai beni culturali come
sostenuto dalla difesa - non sia stata apportata alcuna modifica al
loro testo, per l'ovvia ragione che il legislatore delegato non
poteva non comprendere che, riproducendo l'identico testo della legge
del 1971, l'interpretazione dell'art. 127 non poteva che essere
identica.
6.5. - L'interpretazione letterale e, ancor piu' quella
logico-sistematica, dell'art. 127 confermano che a questa
disposizione non puo' essere attribuito un significato diverso da
quello che la giurisprudenza e la dottrina pacificamente attribuivano
all'art. 3 della legge del 1971.
Si puo' cominciare col notare che in tutte le fattispecie
incriminatrici contenute nel capo VII, intitolato "Sanzioni penali ,
del titolo primo del d.lgs. n. 490/1999 (da art. 118 ad art. 129) il
legislatore delegato, per indicare l'oggetto tutelato, usa le
espressioni "beni culturali indicati nell'art. 2 (artt. 118, 119 e
125) "beni culturali dichiarati a norma dell'art. 6 (art. 120), "beni
culturali indicati nell'art. 55 (art. 122), "cose di interesse
artistico, storico, archeologico, demo-etno-antropologico
bibliografico, documentale o archivistico, nonche' quelle indicate
nell'art. 3 (art. 123).
Solo nell'art. 127 il legislatore delegato, per indicare
l'oggetto tutelato, non solo non usa l'espressione "bene culturale ,
ne' menziona alcun collegamento tra l'oggetto tutelato e i beni
culturali disciplinati nei capi precedenti, ma si limita a parlare,
cosi' come l'art. 3 della legge del 1971, genericamente e senza
alcuna specificazione, di "opera di pittura, scultura o grafica .
Applicando i tradizionali canoni ermeneutici (attribuendo, cioe',
alla legge - come prescrive l'art. 12 preleg. - il "senso ... fatto
palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di
esse ), nessun dubbio puo' esservi che l'espressione "opera di
pittura, scultura e grafica ; senza alcuna altra specificazione, si
riferisca a tutte le opere di pittura, scultura o grafica, anche se
contemporanee, nella stessa maniera che tutte dette opere si
riferiva, secondo la pacifica interpretazione della dottrina e della
giurisprudenza, l'identica espressione contenuta nell'art. 3 della
legge del 1971.
L'essersi il legislatore delegato riferito all'ampio genus "opera
di pittura, scultura o grafica , invece che alla species "opera di
pittura, scultura o grafica indicate nell'art. 2 (ovvero "opera di
pittura, scultura o grafica di interesse artistico o storico ) non
consente di ritenere che l'art. 127 si riferisca solo alla
contraffazione delle opere che per il loro "interesse artistico o
storico sono da qualificarsi "beni culturali .
Ne' puo' ritenersi che il legislatore delegato nell'art. 127
abbia usato l'espressione "opera di pittura, scultura o grafica in
maniera impropria, in considerazione che lo stesso legislatore negli
articoli immediatamente precedenti utilizza correttamente le
espressioni "beni culturali indicati nell'art. ... e le altre
similari gia' esaminate. Il fatto che solo nell'art. 127, modificando
la terminologia adottata nelle precedenti disposizioni, ne utilizzi
una che in nessun modo puo' essere ritenuta limitata soltanto alla
categoria dei "beni culturali (e identica - notasi - a quella
contenuta nel previgente art. 3), e' sicuro indice da cui si desume
che non intendeva riferirsi solo alla contraffazione delle opere di
pittura, scultura o grafica che per il loro particolare interesse
storico o artistico sono da qualificarsi "beni culturali , ma -
similmente al previgente art. 3 - alla contraffazione di tutte,
nessuna esclusa, opere di pittura, scultura o grafica.
6.6. - Ma v'e' di piu'.
L'art. 166 del decreto legislativo abroga l'intera legge del 1971
"ad eccezione degli artt. 8, secondo comma, e 9 L'art. 9 della legge
del 1971, dopo avere disposto nel primo comma: "Nei procedimenti
penali per i reati di cui ai precedenti articoli ... il giudice deve
(rectius: `puo'', v. Corte cost. 24 marzo-14 aprile 1988, n. 440)
avvalersi di periti indicati dal Ministro della pubblica istruzione ,
nel secondo comma aggiunge: "Nei casi di opere d'arte moderna e
contemporanea il giudice e' tenuto altresi' ad assumere come
testimone l'autore a cui l'opera d'arte sia attribuita o di cui
l'opera stessa rechi la firma .
L'avere il decreto legislativo espressamente mantenuto in vita
l'art. 9 della legge del 1971 - che statuisce che, nei processi per i
reati di cui agli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 che hanno ad oggetto "opere
d'arte moderna e contemporanea , il giudice deve assumere come
testimone l'autore cui l'opera e' attribuita - indica che, secondo il
legislatore delegato, pure dopo l'abrogazione degli artt. 3, 4, 5, 6
e 7, i reati da essi previsti (vale a dire quelli di contraffazione,
alterazione e riproduzione di un'opera di pittura, scultura e
grafica, sia antica e sia moderna, nonche' quelli di commercio,
detenzione per farne commercio, introduzione nel territorio dello
Stato, circolazione, falsa autenticazione ... etc. di siffatte opere
contraffatte) ancora sussistono nel nostro ordinamento giuridico. Se
cosi' non fosse, infatti, inutile sarebbe stato escludere
espressamente l'art. 9 dalla disposta abrogazione dell'intera legge,
per l'ovvia ragione che - se i reati di contraffazione, e gli altri
reati summenzionati, di opere d'arte moderna e contemporanea non
sussistessero piu' - l'art. 9, che si riferisce soltanto a questi
reati, non sarebbe applicabile in alcun caso.
6.7. - Contro le conclusioni cui si e' giunti dall'analisi sulla
omessa abrogazione dell'art. 9, la sezione III penale della Corte di
cassazione - in una sentenza in cui accoglie l'interpretazione
restrittiva dell'art. 127 (quella secondo cui questa disposizione
punisce esclusivamente la contraffazione delle opere pittoriche che
siano anche beni culturali) - osserva che e' "inconferente ai fini di
una diversa interpretazione dell'ambito di applicazione del citato
art. 127 la rilevata omessa abrogazione dell'art. 9 della legge
1062/1971, stante la natura esclusivamente processuale della
disposizione citata e stante l'applicabilita' dell'art. 9 nei giudizi
concernenti la contraffazione di opere moderne "per l'accertamento di
reati diversi da quelli previsti dal testo unico, quale ad esempio il
delitto di truffa (Cass. sez. pen. III, 18 settembre-20 ottobre 2001,
ric. Patara Augusto).
Nonostante l'autorevolezza dell'organo che l'ha espressa, la
suddetta tesi non appare condivisibile.
Che l'art. 9 sia una norma processuale e che le norme processuali
- almeno di regola - siano ininfluenti sull'interpretazione delle
norme sostanziali e' indubbio.
Ma la questione, nel caso che si esamina, e' diversa.
Il problema da risolvere nell'attuale procedimento penale e' se
la contraffazione di un'opera d'arte moderna e la detenzione per
farne commercio di siffatte opere contraffatte, gia' previste come
reato dall'art. 3 della legge del 1971 (abrogato dall'art. 166 del
d.lgs. 490/1999), siano ancora oggi previste come reato dall'art. 127
del decreto legislativo (che riproduce integralmente il testo
letterale dell'art. 3).
Siccome l'abrogazione della legge del 1971, la riproduzione
nell'art. 127 dell'identico testo letterale dell'art. 3 e l'omessa
abrogazione dell'art. 9 della legge del 1971 sono state disposte con
un unico atto normativo (il decreto legislativo n. 490/1999), appare
logico ritenere che le tre suindicate disposizioni abbiano una
identica ratio. Ne consegue che, dopo avere esaminato quale sia
l'interpretazione letterale e logico-sistematica dell'art. 127, al
limitato fine di accertare se l'intenzione del legislatore delegato
sia conforme a detta interpretazione, non puo' ritenersi inconferente
l'analisi sulla intenzione del legislatore sottesa alla omessa
abrogazione dell'art. 9.
In questo ambito, dal fatto che il legislatore delegato abbia
mantenuto in vita l'art. 9 (il quale - notasi - detta la disciplina
processuale da applicare ai reati previsti dall'art. 127 nel caso in
cui abbiano ad oggetto la contraffazione di "opere d'arte moderna e
contemporanea ) non puo' non dedursi che, secondo il legislatore
delegato, l'art. 127 punisce anche la contraffazione di "opere d'arte
moderna e contemporanea . Se cosi' non fosse, infatti, si dovrebbe
ritenere che l'art. 9 (che si riferisce esclusivamente ai reati
previsti dall'art. 127) sia una norma inutile e pleonastica in quanto
non applicabile ad alcun caso.
6.8. - La sezione terza della Corte di cassazione nella
summenzionata sentenza, allo scopo di giustificare la mancata
abrogazione dell'art. 9 ed individuare i casi cui si riferisce,
assume che - relativamente alle opere d'arte contemporanea - l'art. 9
e' applicabile "per l'accertamento di reati diversi da quelli
previsti dal testo unico, quale ad esempio il delitto di truffa .
L'assunto non appare condivisibile.
L'art. 9 non parla genericamente di reati relativi alla
contraffazione di opere d'arte moderna, ma il suo incipit specifica
"Nei procedimenti penali per i reati di cui ai precedenti articoli ,
e continua "nei casi di opere d'arte moderna e contemporanea il
giudice e' tenuto .... , dal che si desume che la disposizione non
abrogata si riferisce espressamente ed esclusivamente ai reati
previsti dai "precedenti articoli .
Siccome i reati previsti nei precedenti articoli della legge 1971
sono: la contraffazione, l'alterazione e la riproduzione di un'opera
di pittura, scultura e grafica, anche se moderna (art. 3, comma 1);
il commercio, la detenzione per farne commercio e la messa in
commercio di siffatte opere contraffatte (art. 3, comma 2); la falsa
autenticazione delle opere contraffatte (art. 4 n. 1); le
dichiarazioni, le perizie, le pubblicazioni, l'apposizione di timbri
ed etichette e l'uso di qualsiasi altro mezzo che accrediti come
autentiche le opere contraffatte (art. 4, n. 2), significa che a
questi specifici reati (e non a quelli generali previsti dal codice
penale) che il legislatore delegato, nel momento in cui nell'art. 166
del decreto legislativo ha espressamente escluso l'abrogazione
dell'art. 9 della legge del 1971, intendeva riferirsi.
Ora, tenuto conto che tutti questi delitti attualmente nel nostro
ordinamento giuridico sono previsti dall'art. 127 (notasi che non
esiste nel nostro ordinamento alcuna altra disposizione che punisca
tutte le suindicate figure criminose), appare logico dedurre che il
legislatore delegato in tanto ha riprodotto nell'art. 127 l'identico
testo letterale degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971 ed ha
omesso di abrogare l'art. 9 della medesima legge, in quanto voleva
lasciare immutate le previdenti fattispecie incriminatici a tutela
delle opere d'arte moderna.
Se cosi' non fosse, si dovrebbe ritenere che il legislatore
delegato, pur riproducendo nell'art. 127 l'identico testo letterale
degli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971 e pur omettendo di
abrogare l'art. 9 della medesima legge, abbia voluto modificare il
contenuto precettivo delle disposizioni che riproduceva e non
abrogava, escludendo dalle figure criminose da esse previste le opere
d'arte moderna. Il che - data la singolare tecnica legislativa con
cui sarebbe stata attuata siffatta rilevante modifica (dalla quale
consegue la depenalizzazione di parte delle attivita' finalizzate al
fraudolento commercio di opere d'arte moderna contraffatte) - rende
questa tesi scarsamente sostenibile.
7. - Il comma 6 dell'art. 2, del decreto legislativo n. 490/1999.
A sostegno della tesi che esclude l'applicabilita' dell'art. 127
alle opere d'arte moderna e contemporanea la sezione terza della
Corte di cassazione e la difesa - pur non contestando che
l'interpretazione letterale appare favorevole all'opposta tesi che
ritiene che questa disposizione si riferisca anche alle opere d'arte
moderna e contemporanea - adducono, in realta', un unico argomento:
la presenza nel decreto legislativo del comma 6 dell'art. 2 che
dispone "Non sono soggette alla disciplina di questo titolo, a norma
del comma 1, lettera a), le opere di autori viventi o la cui
esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni .
Si assume che siccome l'art. 127 e' contenuto nel capo VII del
titolo primo, la sanzione penale da esso prevista, per precisa scelta
del legislatore delegato, non puo' essere applicata alle opere
pittoriche di autori viventi o la cui esecuzione non risalga ad oltre
cinquanta anni.
7.1. - Per valutare la suddetta tesi si puo' cominciare col
notare che in essa sono individuabili due diversi indirizzi
interpretativi che giungono a sostenere due diversi ambiti di
applicazione del comma 6 dell'art. 2.
Il primo indirizzo, dando rilievo al solo dato letterale,
sostiene che dal comma 6 consegue che l'art. 127 e' applicabile
soltanto alle opere d'arte la cui esecuzione risalga ad oltre
cinquanta anni e i cui autori non siano piu' viventi.
Il secondo indirizzo (sostenuto anche dalla sezione terza della
Corte di cassazione nella sentenza gia' citata) - dal rilievo che i
precedenti cinque commi dell'art. 2 hanno la funzione di individuare
le cose cui per l'interesse artistico, storico, archeologico o
demo-etno-antropologico che presentano deve essere attribuita la
qualifica di "beni culturali e sono assoggettate alla particolare
disciplina vincolistica prevista dal titolo primo - deduce che anche
il sesto comma si riferisce ai beni culturali. Il comma 6 ha
unicamente la funzione di limitare l'ambito di operativita' della
classificazione contenuta nei commi precedenti, statuendo che le cose
immobili e mobili elencate nei primi cinque commi non sono soggette
alla disciplina del titolo primo se i loro autori siano viventi o la
loro esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni.
Da questo secondo indirizzo consegue che l'art. 127 non e'
applicabile a tutte le opere d'arte la cui esecuzione risalga ad
oltre cinquanta anni e i cui autori non siano piu' viventi (come
sostiene l'indirizzo precedentemente esaminato), ma solo - ed
esclusivamente - alle opere d'arte cui il comma 1 dell'art. 2
attribuisce la qualifica di bene culturale ( e la cui esecuzione
risalga ad oltre cinquanta anni e i cui autori non siano piu'
viventi).
7.2. - Osserva il collegio che la tesi sostenuta dal secondo
indirizzo interpretativo esaminato, nella parte in cui assume che il
sesto comma dell'art. 2 si riferisce alle res menzionate nei
precedenti cinque commi, e' condivisibile.
E' indubbio che l'intero art. 2 ha la funzione di individuare
quali sono le cose che per l'"interesse artistico, storico,
archeologico e demo-etno-antropologico che presentano sono
qualificati "beni culturali che compongono il patrimonio storico e
artistico nazionale (e) sono tutelati secondo le disposizioni di
questo titolo, in attuazione dell'art. 9 della Costituzione .
L'art. 2, intitolato "Patrimonio storico, artistico,
demo-etno-antropologico archeologico, archivistico, librario , dopo
avere nel primo comma disposto "Sono beni culturali disciplinati a
norma di questo titolo: e (dopo i due punti), elencato nei commi
successivi le varie categorie di beni culturali, nel sesto (ed
ultimo) comma aggiunge "Non sono soggette alla disciplina di questo
titolo...le opere di autori viventi o la cui esecuzione non risalga
ad oltre cinquanta anni .
Chiaro e', dunque, che il comma 6, come i cinque precedenti, si
riferisce ai beni culturali. Esso si limita a statuire che alle res
menzionate nei commi precedenti la disciplina prevista nel titolo
primo per tutti i beni culturali non e' applicabile nel caso in cui i
loro autori siano ancora viventi o la loro esecuzione non risalga ad
oltre cinquanta anni.
Che il comma sesto si riferisca solo ed esclusivamente alle cose
menzionate nei precedenti cinque commi (vale a dire: alle "cose
immobili e mobili che per l'interesse storico e artistico che
presentano ... sono beni culturali ) deriva oltre che dal locus in
cui la disposizione e' inserita (nell'art. 2 che ha la funzione di
individuare le res che, presentando detto interesse, sono sottoposte
alla disciplina prevista dal titolo primo) e dai precedenti
legislativi (nel comma 6 il legislatore delegato riproduce l'ultimo
comma dell'art. 1 della legge 1 giugno 1939, n. 1089, che ugualmente
si riferiva solo alle "cose d'interesse artistico o storico elencate
nei commi precedenti), anche da argomenti logici.
Ad accogliere l'opposta tesi, che assume che il comma 6 si
riferisce a tutte le cose immobili e mobili la cui esecuzione risalga
ad oltre cinquanta anni, si giungerebbe all'assurda conseguenza che
qualsiasi cosa, dopo la morte dell'autore, trascorsi cinquanta anni
dalla sua esecuzione, sarebbe sottoposta alla rigida disciplina
vincolistica prevista dal titolo primo del decreto legislativo. Ora,
se si tiene presente che detta disciplina fortemente limitativa del
diritto di proprieta' sul piano costituzionale e' giustificata
dall'essere i beni culturali considerati parte integrante del
"patrimonio storico e artistico della Nazione (art. 9 Cost. e 1
d.lgs. 490/1999), ben si comprende che non tutte le cose mobili ed
immobili, ne' tutte le opere di pittura, scultura o grafica, dopo
cinquanta anni dalla loro esecuzione possono essere considerate
appartenere al "patrimonio storico e artistico della Nazione - e,
quindi, essere sottoposte alla disciplina prevista per le cose che a
tale patrimonio appartengono - ma solo quelle cose e quelle opere,
elencate nei primi cinque commi dell'art. 2, che per il particolare
"interesse storico e artistico che presentano sono qualificate "beni
culturali .
7.3. - Stabilito che il sesto comma dell'art. 2 si riferisce solo
alle cose cui i precedenti cinque commi attribuiscono la qualifica di
"bene culturale , consegue che esso sul problema oggetto dell'attuale
procedimento (vale a dire: se la contraffazione di un'opera di
pittura moderna - non qualificabile, ai sensi dell'art. 2, bene
culturale - sia o no assoggettata alle sanzioni penali previste
dall'art. 127) e' del tutto ininfluente.
Gia' si e' detto che due sono i possibili significati da
attribuire alla espressione "opere di pittura, scultura o grafica
contenuta nell'art. 127: o si ritiene, secondo l'interpretazione
accolta dalla sezione terza della Corte di cassazione, che essa si
riferisca esclusivamente alle opere di pittura, scultura o grafica
qualificabili, ai sensi dell'art. 2, "beni culturali , o si ritiene
che essa, non contenendo alcuna specificazione, si riferisca a tutte
le opere di pittura, scultura o grafica, comprese quelle d'arte
moderna e contemporanea.
Ebbene, nel primo caso, l'art. 127 non e' applicabile alle opere
di pittura moderna, non per la presenza del comma 6, ma in quanto le
opere di pittura moderna e contemporanea non sono beni culturali; nel
secondo caso, il comma 6 e' irrilevante sull'applicabilita'
dell'art. 127 alle opere di pittura moderna e contemporanea in
considerazione che esso si riferisce solo alle opere cui e'
attribuita dall'art. 2 la qualifica di bene culturale.
Nell'uno e nell'altro caso la soluzione del problema se la
contraffazione di un'opera d'arte moderna o contemporanea sia o non
sia punibile, ai sensi dell'art. 127, non dipende, come ritiene la
sezione terza della Corte di cassazione, dal sesto comma dell'art. 2,
ma - esclusivamente - dall'interpretazione del medesimo art. 127.
Nessun dubbio, infatti, puo' esservi che, accogliendo
l'interpretazione secondo cui l'espressione "opera di pittura,
scultura o grafica si riferisca alle opere d'arte qualificate beni
culturali, la contraffazione di un'opera d'arte moderna,
indipendentemente dal comma 6, non sarebbe punibile ai sensi
dell'art. 127; se - invece - si accogliesse l'altra interpretazione,
secondo cui la suddetta espressione si riferisce alle opere d'arte
moderna, la contraffazione di un'opera d'arte moderna o contemporanea
sarebbe certamente punibile, nonostante la presenza del comma 6, ai
sensi dell'art. 127. Su detta punibilita', notasi, nessuna influenza
puo' essere attribuita al sesto comma dell'art. 2, in considerazione
che esso si riferisce ai beni culturali e non alle opere d'arte
moderna e contemporanea che non sono beni culturali.
Siccome gia' si e' detto nei paragrafi precedenti che
dall'interpretazione letterale, logico-sistematica e dall'intenzione
del legislatore delegato si evince che l'espressione contenuta
nell'art. 127 "opera di pittura, scultura o grafica , senza alcuna
aggettivazione, si riferisce a tutte le opere d'arte, comprese quelle
d'arte moderna o contemporanea, il tribunale ritiene che la
contraffazione di un'opera di pittura moderna, che prima
dell'emanazione del d.lgs. n. 490/1999 era punita dall'art. 3 della
legge 1062/71, attualmente sia punita dall'art. 127 del suddetto
decreto che riproduce integralmente l'identico testo letterale del
previdente art. 3".
3. - La tesi sulla attuale irrilevanza penale della
contraffazione (e detenzione per il commercio) di opere d'arte aventi
meno di cinquanta anni.
Come gia' anticipato, secondo la difesa degli indagati
(Governatori Anna Maria e Alessandrini Pietro):
l'art. 3 della legge 1062/1971, che puniva la contraffazione
delle opere contemporanee di pittura, scultura o grafica e la loro
detenzione a fine di commercio, e' stato espressamente abrogato
dall'art. 166 del d.lgs. n. 490/1999;
l'art. 127 di detto decreto, pur avendo la medesima
formulazione letterale dell'abrogato art. 3, non e' applicabile alle
opere d'arte contemporanee in quanto l'art. 2 comma 6 del decreto
legislativo limita la disciplina del titolo primo alle opere che
hanno oltre cinquanta anni;
di conseguenza nel nostro ordinamento giuridico non esistono
piu' i reati di contraffazione di opere artistiche contemporanee, ne'
quelli di commercio e di detenzione a fine di commercio di siffatte
opere.
Va evidenziato che sia nella giurisprudenza di merito, che nella
giurisprudenza di legittimita' si registra un'uniforme
interpretazione che vuole non piu' previste dalla legge come reato le
condotte di contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea
ed il commercio degli esemplari contraffatti.
In tal senso la sezione terza della Corte di cassazione (gia'
citata) che ha escluso l'applicabilita' dell'art. 127 d.lgs.
n. 490/1999 alle opere d'arte moderna e contemporanea; si conclude
nel senso di una depenalizzazione delle condotte di contraffazioni di
tali opere richiamando il testo dell'art. 2 comma 6 d.lgs.
n. 490/1999, che detta "Non sono soggette alla disciplina di questo
titolo, a norma del comma 1, lettera A, le opere di autori viventi o
la cui esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni".
Si sostiene, in particolare, che siccome l'art. 127 e' contenuto
nel cap VII del titolo primo, la sanzione penale da esso prevista non
puo' essere applicata alle opere pittoriche di autori viventi o la
cui esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni (cfr. Cass. III,
18 settembre - 20 ottobre 2001, ric. Patara Augusto; ricorso avverso
un'ordinanza con cui il Tribunale del riesame di Roma aveva respinto
l'istanza di restituzione di quadri contraffatti del pittore Mario
Schifano).
Vanno ricordate, inoltre, le seguenti pronunce di giudici di
merito conformi al suddetto indirizzo:
Ordinanza del Tribunale del riesame di Roma n. 625/2001 del
13 dicembre 2001, che ha annullato il decreto di sequestro di opere
di pittura a falsa firma Mario Schifano disposto dalla procura presso
il suddetto Tribunale;
Sentenza del Tribunale di Milano, sezione 6 penale, del 18
gennaio 2002, relativa alla contraffazione di opere dell'artista
Michele Cascella, deceduto nel 1989, di assoluzione perche' il fatto
non e' previsto dalla legge come reato;
Sentenza del Tribunale di Ferrara n. 550/2001 dell'11
dicembre 2001, pur sempre in ordine alla contraffazione e detenzione
a fini di commercio di c.d. falsi Schifano, di assoluzione perche' il
fatto non e' previsto dalla legge come reato.
(cfr. provvedimenti allegati alla memonia depositata dalla difesa
Governatori, avv. Nordio)
L'argomento e' unico: l'art. 2, comma 6 del d.lgs. n. 490/1999,
in relazione all'art. 127 dello stesso provvedimento legislativo, ha
ristretto rispetto alla pregressa disciplina - ex artt. 3, 4, 5, 6 e
7 della legge 1062 del 1971 - l'oggetto materiale dei delitti presi
in considerazione, escludendo dal loro ambito di applicazione "le
opere di autori viventi o la cui esecuzione non risalga ad oltre
cinquanta anni".
4. - La questione di legittimita' costituzionale sollevata dal
p.m.
Il pubblico ministero, sin dalla sua richiesta di incidente
probatorio, paventava profili di illegittimita' costituzionale in
ordine alla interpretazione dell'art. 127 d.lgs. n. 490/1999
sostenuta dalla difesa e condivisa dall'attuale orientamento della
sezione terza della Corte di cassazione e da parte della
giurisprudenza di merito. Formalizzava, poi, in sede di appello
innanzi al locale tribunale del riesame la questione di
incostituzionalita'.
A tal proposito, rileva il tribunale del riesame:
"Secondo il p.m., siccome la legge delega attribuiva al
Governo esclusivamente il potere di riunire e coordinare in un testo
unico le disposizioni legislative vigenti in materia di beni
culturali, il decreto legislativo emanato in attuazione della delega,
nella parte in cui ha abrogato le fattispecie criminose previste
dagli artt. 3, 4, 5, 6, e 7 della legge 1062/71, relative anche alla
contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea, e' viziato
- in relazione agli artt. 76 e 77, comma 1, Cost. - da illegittimita'
costituzionale per un duplice ordine di ragioni:
a) in quanto la delega aveva ad oggetto solo i beni
culturali e non le opere d'arte moderna e contemporanea, le quali
certamente non possono essere qualificate "beni culturali ;
b) in quanto la delega autorizzava il Governo solo a
riunire e coordinare le disposizioni legislative vigenti, e non gia'
ad abrogare interamente la protezione penale da esse prevista per le
opere d'arte moderna e contemporanea.
La questione sollevata dal p.m., a parere del Tribunale, e'
fondata.
La locuzione "beni culturali , adoperata dalla legge delega, ha
nel nostro ordinamento giuridico un preciso, pacifico, consolidato ed
univoco significato.
Gia' la "Commissione di indagine per la tutela e la
valorizzazione delle cose d'interesse storico, archeologico,
artistico e del paesaggio istituita con la legge 26 aprile 1964
n. 310 (nota, dal nome del suo presidente, come "Commissione
Franceschini ) da' una definizione giuridica unitaria dei beni
culturali, cosi' articolata "Appartengono al patrimonio culturale
della Nazione tutti i beni aventi riferimento alla storia della
civilta'. Sono assoggettati alla legge i beni di interesse
archeologico, storico, artistico, ambientale e paesistico,
archivistico e librario, ed ogni altro bene che costituisca
testimonianza materiale avente valore di civilta' . La legislazione
successiva recepisce i capisaldi di questa definizione ed usa la
locuzione "beni culturali sempre in relazione ai beni che per il loro
particolare interesse storico, artistico, etc. costituiscono una
testimonianza della storia della civilta' e, proprio per questa
ragione, si ritengono appartenere al patrimonio della Nazione (v. ad
es., il d.P.R. 3 dicembre 1975, n. 805 "Organizzazione del Ministero
per i beni culturali e ambientali e l'art. 48 del d.P.R. 24 luglio
1977, n. 616).
Sono certamente questi i beni cui la legge 8 ottobre 1997,
n. 352, si riferisce quando, nell'individuare - ai sensi dell'art. 76
Cost. - l'oggetto della delega, autorizza il Governo "ad emanare ....
un decreto legislativo .... nel quale siano riunite e coordinate
tutte le disposizioni legislative in materia di beni culturali . E
che il legislatore delegato abbia inteso bene l'oggetto e i limiti
della delega e' provato dalla considerazione che il decreto
legislativo, dopo avere nell'art. 1 indicato l'oggetto della materia
disciplinata ("I beni culturali che compongono il patrimonio storico
e artistico nazionale sono tutelati secondo le disposizioni di questo
titolo, in attuazione dell'art. 9 della Costituzione ) e nell'art. 2
(intitolato: "Patrimonio storico, artistico, demo-etno-antropologico,
archeologico, archivistico, librario ), che elencato le varie
categorie di beni culturali che, per essere testimonianza della
storia della civilta', "sono disciplinati a norma di questo titolo ,
in tutti i successivi articoli del titolo primo riproduce
esclusivamente le disposizioni contenute nella previgente
legislazione in tema di cose di interesse storico, artistico,
archeologico, etc.
Stabilito che:
a) la legge delega aveva per oggetto solo i beni culturali;
b) gli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971 punivano
(anche) la contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea;
ad accogliere l'interpretazione sostenuta dalla difesa, seguita anche
dalla sezione terza della Corte di cassazione - secondo cui
l'art. 127 del decreto legislativo, pur riproducendo l'identico testo
letterale degli art. 3, 4, 5, 6 e 7 della legge del 1971, si
riferisce esclusivamente alle opere d'arte che l'art. 2 del medesimo
decreto qualifica beni culturali - ne consegue che l'art. 166 di
detto decreto, nella parte in cui abroga totalmente gli artt. 3, 4,
5, 6 e 7 della citata legge del 1971, e' di dubbia legittimita'
costituzionale per avere - eccedendo l'oggetto e i criteri direttivi
fissati nella delega - abrogato le fattispecie incriminatici previste
in tema di contraffazione delle opere d'arte moderna e contemporanea,
materia per la quale il Governo non aveva ricevuto alcuna delega".
Sulla scorta delle considerazioni sopra riportate, si ritiene di
poter condividere e, quindi, di far propria la questione in tal modo
proposta. Non e', infatti, revocabile in dubbio che la ritenuta
abrogazione della disciplina dettata dalla legge n. 1062/71 per le
opere d'arte moderna e contemporanea, si sostanzia in un eccesso dei
poteri fissati per il legislatore del 1999 con la legge delega
n. 352/1997 - sia nell'oggetto, che nelle finalita' di mero
coordinamento - e, nel contempo, in una lesione del dettato
costituzionale compendiato negli artt. 76 e 77 comma 1 Cost.
L'esito positivo del giudizio di semplice "delibazione" richiesto
al giudice a quo ai sensi dell'art. 53 comma secondo legge n. 87/53,
induce a disporre il rinvio degli atti alla Corte costituzionale.
5. - La rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
nell'ambito del presente procedimento.
Puo' definirsi di palmare evidenza la rilevanza della questione
di costituzionalita' in trattazione ai fini della decisione di cui e'
investito quest'ufficio.
Se e' vero, infatti, che a fronte di una richiesta di assunzione
di prove - da assumersi, in via anticipata in previsione di un futuro
dibattimento, nelle forme dell'incidente probatorio - e'
indispensabile una verifica circa la ipotizzabilita' dei reati
dedotti in contestazione dal pubblico ministero, e' altrettanto vero
che pregiudiziale a tale pronuncia appare la verifica di conformita'
a costituzione delle norme che, nel caso di specie, si ritengono
applicabili.
6. - L'ammissibilita' della questione di legittimita' in ambito
penale.
Ne' puo' dirsi ostativa alla questione sottoposta al vaglio del
giudice costituzionale, la riserva di legge prevista dall'art. 25
comma 2 Cost., laddove enuncia il principio secondo cui "nessuno puo'
essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima
del fatto commesso".
Non si invoca, infatti, una pronuncia additiva di nuove ipotesi
di reato, bensi' una declaratoria di incostituzionalita' di un atto
normativo del Governo (il decreto legislativo n. 490/1999) che, in
assenza di uno specifico mandato del Parlamento ed, in violazione
degli artt. 76 e 77 comma 1 Cost., ha abrogato una legge.
Si richiama a tal proposito l'ordinanza del tribunale del riesame
e l'efficace l'esempio ivi descritto:
"Innanzitutto si deve rilevare che il caso che si esamina
riguarda un decreto legislativo che, disponendo in una materia del
tutto estranea a quella indicata dalla legge delega, ha abrogato una
legge.
In questa ipotesi, il tribunale ritiene che nessuna preclusione
derivi dal comma 2 dell'art. 25 Cost. alla eventuale dichiarazione di
incostituzionalita' del decreto legislativo, per l'ovvia ragione che
anche dopo l'intervento della Corte costituzionale si continuerebbe
ad essere puniti "in forza di una legge (in forza della legge
illegittimamente abrogata).
Il comma 2 dell'art. 25, nel momento in cui costituzionalizza il
principio che "nessuno puo' essere punito se non in forza di una
legge , attribuisce al Parlamento in maniera esclusiva il potere di
emanare norme in materia penale, escludendo che si possa essere
puniti in forza di un atto normativo non riconducibile alla volonta'
del Parlamento.
Mentre, dunque nel caso in cui una norma sia introdotta
nell'ordinamento penale dalla Corte costituzionale, ricavandola dai
principi generali fissati dalla Costituzione (p.es. dall'art. 3), vi
e' una lesione dell'art. 25, comma 2, in quanto la suddetta norma non
e' riconducibile alla volonta' del Parlamento, nel caso in cui la
Corte costituzionale si limiti a dichiarare l'incostituzionalita' di
un atto del Governo (il decreto legislativo) che, senza alcuna delega
del Parlamento, in violazione degli artt. 76 e 77, comma 1, Cost.,
abbia abrogato una legge, non v'e' alcuna lesione dell'art. 25, comma
2, perche' la norma che per effetto della dichiarazione
d'incostituzionalita' rivive e' proprio la norma voluta dal
Parlamento, illegittimamente abrogata dal Governo..
Per comprendere la rilevanza di quanto sostenuto, facciamo un
esempio. Ammettiamo che il Governo, senza aver ricevuto dal
Parlamento alcuna delega, con un decreto legislativo abroghi un
intero libro o un intero titolo del codice penale. In questo caso
nessun dubbio puo' sussistere che l'art. 25, comma 2, non costituisce
un ostacolo a che la Corte costituzionale dichiari l'illegittimita'
della suddetta abrogazione, compiuta in violazione degli artt. 76 e
77, comma 1. Se cosi' non si ritenesse, gli artt. 76 e 77 in materia
penale sarebbero pressocche' svuotati di contenuto perche' il Governo
potrebbe, in violazione dei principi cardini del nostro ordinamento
costituzionale, abrogare - senza avere ricevuto alcuna delega del
Parlamento - qualsiasi figura criminosa".
In buona sostanza, i profili di dubbio che emergono in ordine
alla tecnica adottata per disciplinare la materia che qui interessa,
concernono il ricorso all'Esecutivo, attraverso lo strumento del
decreto legislativo - tra l'altro, non inusuale -, per interventi di
riforma in ambito penale, con conseguente rischio di inosservanza
delle direttive e dei criteri impartiti dal Parlamento.
Cosicche', in caso di una pronuncia di incostituzionalita', ne
conseguirebbe una lacuna dell'ordinamento colmabile per effetto della
reviviscenza della norma preesistente, illegittimamente abrogata dal
Governo; reviviscenza che si ritiene attuabile, posto che si tratta -
in tal caso - di una normativa riconducibile alla effettiva volonta'
del Parlamento.
D'altro canto, si e' ben consapevoli che le doglianze sottoposte
alla Corte costituzionale attingono profili di costituzionalita'
relativi ad una normativa ritenuta favorevole al reo. Si e' ben
consapevoli che una eventuale sentenza di accoglimento non renderebbe
operativa nell'ambito del presente giudizio la normativa
illegittimamente abrogata; e cio', perche', in caso contrario, si
sarebbe puniti da una norma entrata in vigore dopo la commissione del
fatto in violazione del dettato costituzionale dell'art. 25 comma 2,
che dispone che si puo' essere puniti solo in forza di una "legge
entrata in vigore prima del fatto commesso".
Ciononostante, si ritiene dirimente per il compimento di atti
istruttori di natura tecnica e di non poca rilevanza processuale (e -
comunque - per la definizione del presente procedimento) un vaglio
costituzionale sulla legislazione speciale in esame e sul suo ambito
di openativita', alla luce dell'attuale stato della giurisprudenza.