IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile di primo grado
iscritta al n. 55349 del ruolo generale degli affari contenziosi
civili dell'anno 2000, promossa da Casa di cura Villa Maria Pia
S.r.l., attrice, in persona dell'amministratore e legale
rappresentante, Eleonora Bonanni, con sede in Roma, via del Forte
Trionfale n. 36, rappresentata e difesa dagli avv. Giandomenico
Barcellona e Rocco Cincoli, presso il cui studio e' domiciliato in
Roma, via Mercadante n. 6, contro Azienda Usl Rm/E, convenuta, in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso
dall'avv. Luca Capilupi, presso il cui studio e' domiciliato in Roma,
Borgo S. Spirito n. 3,
Oggetto: contratti della p.a.
Premesso che
1. - Con atto di citazione notificato il 10 agosto 2000 la Casa
di cura Villa Maria Pia S.r.l. ha convenuto in giudizio l'Azienda Usl
Rm/E e ne ha chiesto la condanna a pagare lire 2.082.363.000, oltre
rivalutazione monetaria ed interessi, deducendo di aver reso, in
regime di accreditamento e dietro autorizzazione della stessa Asl,
prestazioni di ricovero di infermi nel periodo da gennaio 1995 a
giugno 2000 e di avere maturato il credito, come da prospetto
analitico delle fatture prodotto in giudizio.
2. - L'Azienda Usl convenuta si e' costituita eccependo, in via
pregiudiziale, la carenza di giurisdizione del g.o. essendo la
controversia in esame attribuita, a suo avviso, alla giurisdizione
esclusiva del g.a. in quanto concernente "le attivita' e le
prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese
nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese
nell'ambito del Servizio sanitario nazionale", ai sensi dell'art. 7
della legge n. 205/2000, che aveva sostituito l'art. 33 del decreto
legislativo n. 80/1998; ha dedotto, nel merito, l'infondatezza,
almeno parziale, della domanda, atteso l'avvenuto pagamento di parte
delle fatture.
3. - Nel corso del giudizio (v. verb. ud. 5 luglio 2001) la parte
attrice ha chiesto al giudice di sollevare la questione di
legittimita' costituzionale della suddetta normativa nella parte in
cui, devolvendo al giudice amministrativo la giurisdizione su diritti
soggettivi nella materia dei servizi pubblici, si poneva in contrasto
con gli artt. 3, 24, 25, 100, 102, 103, 111 e 113 Cost. e,
all'udienza del 27 giugno 2002, il giudice ha riservato la decisione.
Considerato che
4. - Come fondatamente eccepito dall'Azienda Usl convenuta, la
controversia rientra tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva
del g.a., ai sensi dell'art. 33, comma 1 e 2, lett. b) ed e), del
decreto legislativo n. 80/1998, come sostituito dall'art. 7 della
legge n. 205/2000.
Il genere di rapporti, qual e' quello di cui trattasi, tra le
case di cura o le minori strutture private (ambulatori, centri di
diagnostica strumentale ecc.) e le Usl, nell'ambito del Servizio
sanitario nazionale, per pacifica giurisprudenza della Corte di
cassazione, e' qualificato di concessione di pubblico servizio, tanto
per quel che concerne il pregresso regime delle convenzioni (ai sensi
dell'art. 44 della legge n. 833/1978) quanto per i nuovi modelli
fondati sull'accreditamento (ai sensi del decreto legislativo
n. 502/1992 e delle leggi successive; v., tra le tante, Cass. SU
9284/2002, 12940/2001, 163/1999, 88/1999).
Secondo il precedente criterio di riparto, era pacifico (tanto da
assurgere a diritto vivente) che la giurisdizione era devoluta al
g.a. quando la controversia verteva sull'accertamento del contenuto e
della validita' del rapporto (ai sensi dell'art. 5, comma 1, della
legge n. 1034/1971, fatto comunque salvo il disposto dell'art. 7
della stessa legge che riservava al g.o. le questioni attinenti ai
diritti patrimoniali conseguenziali) ed al g.o. quando, senza
implicare indagini dirette sull'esistenza del potere o sugli atti
dell'amministrazione conformativi del rapporto, verteva sul pagamento
di indennita', canoni ed altri corrispettivi (v., tra le tante, Cass.
SU n. 11356/1998, 11090/1998, 3053/1993, 2808/1993).
Non v'e' dubbio (come e' stato riconosciuto anche dalla difesa
dell'Azienda Usl convenuta) che la controversia in esame sarebbe
stata devoluta al g.o. (ai sensi dell'art. 5, comma 2, della legge
n. 1034/1971), vertendo essa esclusivamente sull'accertamento del
diritto di credito pecuniario vantato dalla Casa di cura Villa Maria
Pia nei confronti della Azienda Usl Rm/E, la quale non ha sollevato
alcuna contestazione in ordine all'esistenza, alla validita' ed al
contenuto del rapporto concessorio e neppure in ordine ai criteri di
determinazione del corrispettivo.
Ne' sarebbe pertinente, al fine di fondare diversamente la
giurisdizione del g.a. nella presente controversia, il richiamo
all'art. 11 della legge n. 241/1990, che prevede la giurisdizione
esclusiva dello stesso g.a. nelle cause concernenti l'esecuzione
degli accordi (quali sarebbero le convenzioni stipulate tra la casa
di cura e la Usl) sostitutivi dei provvedimenti amministrativi (di
concessione del pubblico servizio), non avendo la suddetta norma
affatto abrogato il citato art. 5, comma 2, della legge n. 1034/1971,
il quale, quindi, sarebbe stato qui certamente applicabile
trattandosi di "controversia [riguardante] esclusivamente il
pagamento (...) di canoni, indennita' ed altri corrispettivi in
relazione a convenzioni della cui esistenza e validita' non si
discute" (v., in tal senso, Cass. SU. n. 9747/1994).
L'art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dalla legge
n. 205/2000, invece, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del
g.a. le controversie in materia di pubblici servizi (comma 1) e, a
titolo esemplificativo, elencato alcune di esse, tra cui, in
particolare, quelle "tra le amministrazioni pubbliche e i gestori
comunque denominati di pubblici servizi" (indipendentemente, quindi,
dalla natura giuridica, concessoria, autorizzatoria ecc., del
rapporto tra gestore del servizio pubblico e p.a) (v. comma 2, lett
b) e quelle "riguardanti le attivita' e le prestazioni di ogni
genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di
pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio
sanitario nazionale". (lett. e).
Con riguardo ad entrambi i suddetti profili la presente
controversia e' devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a..
Il difetto di giurisdizione del giudice adito nella presente
controversia rende rilevante la questione, non manifestamente
infondata e che si solleva su istanza di parte, della legittimita'
costituzionale del citato art. 33, comma 1 e 2, lett. b) ed e), con
riferimento agli artt. 3, 24, 25, 102, 103, 111 e 113 della
Costituzione.
5. - Premessa. Come e' stato unanimemente osservato dalla
dottrina e dalla giurisprudenza (v. Cons. di Stato, ad. pl.,
n. 1/2000, punto 4.1), la riforma introdotta dal d.lgs. n. 80/1998
(modificato dalla legge n. 205/2000) ha realizzato "un cambiamento di
rilievo storico nell'ordinamento" che "incide in via immediata sul
riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice
ordinario" (sono parole del Cons. di Stato, ad. gen., parere 12 marzo
1998, n. 30): il criterio tradizionale, ritenuto superato e di
difficile applicazione, fondato sulla distinzione tra diritti
soggettivi e interessi legittimi, e' stato sostituito da quello
caratterizzato dalla individuazione legislativa delle materie
attribuite al g.a., presso il quale, in considerazione dell'estrema
vastita' e rilevanza delle stesse, si e' inteso concentrare quasi
l'intera gamma delle piu' rilevanti controversie nei confronti della
pubblica amministrazione, lasciando al g.o. la giurisdizione in
quelle sostanzialmente residuali e di minore importanza dal punto di
vista sociale e degli interessi economici coinvolti.
Questo disegno di politica legislativa, che e' giunto a
compimento con le innovazioni legislative di cui si parla,
rappresenta il punto di massima realizzazione della tendenza
espansiva della giurisdizione esclusiva realizzatasi negli ultimi
anni, segnando una vera e propria trasfigurazione del g.a. in giudice
(quasi naturale) delle controversie in cui sia parte una P.A., tanto
che alcuni autori hanno affermato che ormai il criterio di riparto
della giurisdizione riposa sull'oggettiva rilevanza pubblica degli
interessi coinvolti nella controversia.
L'ampliamento delle attribuzioni del g.a. e' stato realizzato
facendo ricorso a quella giurisdizione esclusiva, residualmente
disciplinata nel r.d. n. 1054/1924 e nella legge n. 1034/1971, che
consentiva l'accesso alla cognizione dei diritti soggettivi.
E' della legittimita' costituzionale di questo smisurato
ampliamento che si dubita.
6. - Conferimento agli artt. 3 e 103, comma 1, Cost.
Si sostiene, in particolare, che il nuovo criterio di riparto
delle giurisdizioni "per blocchi di materie" sarebbe giustificato
dall'art. 103, comma 1, Cost. che consente l'attribuzione al g.a.
della cognizione dei diritti soggettivi nell'ambito della c.d.
giurisdizione esclusiva. Un primo clamoroso profilo che evidenzia lo
strappo costituzionale che si e' verificato. Le precedenti
disposizioni sulla giurisdizione esclusiva facevano generalmente
riferimento ai ricorsi proposti nei confronti o contro gli atti della
pubblica amministrazione (v. artt. 29 t.u. n. 1054/1924 e 5, comma 1,
della legge n. 1034/1971) e cio' era perfettamente coerente con
l'art. 103, comma 1, Cost., che consente al g.a. "in particolari
materie" di conoscere dei diritti fatti valere dal privato contro la
p.a. Oggi, la formulazione dell'art. 33 d.lgs. n. 80/1998 (come
sostituito dalla legge n. 205/2000) crea una giurisdizione esclusiva
del g.a. in mancanza di qualsiasi copertura costituzionale, poiche'
ne' l'art. 103, comma 1, Cost. ne' l'art. 113, comma 1, Cost.
(entrambe le suddette norme configurano la giurisdizione del g.a.
esclusivamente per la tutela di posizioni soggettive nei confronti
della p.a.) ne' altre disposizioni costituzionali autorizzano il
legislatore ad attribuire al g.a. la cognizione di controversie in
materia di diritti soggettivi quando questi siano azionati dalla
stessa p.a. contro privati ovvero contro altre p.a., cosa che ben
puo' accadere ed accade frequentemente nella tipologia dei rapporti
di cui trattasi (si veda l'art. 33 cit., comma 2, lett. b), e).
La residualita' delle controversie devolute alla giurisdizione
esclusiva (come da elenco contenuto negli art. 29 del r.d.
n. 1054/1924 e 7 della legge n. 1034/1971), caratterizzata
tradizionalmente dalla sicura e necessaria compresenza o coabitazione
nella stessa controversia dedotta in giudizio (e non gia'
genericamente nella stessa materia) di posizioni di interesse
legittimo e di diritto soggettivo legate da un inestricabile noto
gordiano, e' ben presente nella Carta costituzionale che,
nell'art. 103 comma 1, consente al giudice degli interessi la
cognizione "in particolari materie indicate dalla legge, anche dei
diritti soggettivi"; e si deduce, inoltre, dal divieto (stabilito
dagli artt. 30, comma 2, r.d. n. 1054/1924 e 7, comma 3, legge
n. 1034/1971) per il g.a. di conoscere nelle stesse controversie
devolute alla sua giurisdizione esclusiva dei diritti patrimoniali
conseguenziali (significativa nel senso della rilevanza di questa
limitazione e' la sent. n. 292/2000 della Corte costituzionale).
Sostanzialmente coerente con il disegno costituzionale di
concentrare nel g.o. la cognizione dei diritti anche nei confronti
della p.a. e' stata l'evoluzione della giurisdizione esclusiva,
caratterizzata dall'attribuzione al g.a. (non di blocchi di materie
ma) di specifiche controversie caratterizzate dalla compresenza delle
due posizioni soggettive tradizionali (si pensi al criterio di
riparto in materia concessoria, ai sensi dell'art. 3, comma 1 e 2,
della legge n. 1034/1971).
Il legislatore del 2000, invece, ha segnato in modo deciso
l'abbandono della tradizionale concezione della giurisdizione
esclusiva e l'approdo ad un nuovo tipo di giurisdizione nella quale
la cognizione dei diritti soggettivi da parte del g.a. prescinde del
tutto dalla coesistenza (e, quindi, dalla cognizione da parte dello
stesso giudice nella medesima controversia) di posizioni di interesse
legittimo.
E' evidente che se e' assente un interesse legittimo
(configurabile quando la p.a. rivesta una "posizione di preminenza in
base alla Costituzione, non in quanto soggetto, ma in quanto esercita
potesta' specificamente ed esclusivamente attribuitele nelle forme
tipiche loro proprie": v. Corte cost. n. 138/1981) e se la posizione
soggettiva del privato e' di esclusivo diritto soggettivo (perche'
concerne, com'e' appunto nella controversia in esame, l'accertamento
di un ordinario credito pecuniario secondo il diritto civile), cioe'
in altri termini se e' assente quell'inestricabile nodo gordiano
delle posizioni soggettive azionate in giudizio che consente al
giudice degli interessi di conoscere anche dei diritti, consistente,
io si deve riconoscere, e' il dubbio di legittimita' costituzionale
qui sollevato (e' significativo che, negli anni successivi
all'entrata in vigore dell'art. 5 della legge n. 1034/1971,
autorevole dottrina ritenne che il pericolo di sconfinamento delle
attribuzioni costituzionali del g.a., insito nella nuova
giurisdizione esclusiva sui beni e servizi pubblici, poteva ritenersi
scongiurato poiche' si trattava di materia in cui effettivamente la
p.a. agisce esercitando poteri autoritativi, con la conseguenza che
era ravvisabile quella compresenza di posizioni soggettive di diritto
e di interesse che rendeva il sistema conforme all'art. 103, comma 1,
Cost. per effetto della riserva al g.o. della giurisdizione sulle
posizioni di puro diritto soggettivo, quali sono quelle in materia di
canoni, indennita' ed altri corrispettivi).
Il medesimo dubbio non e' fugato accogliendo l'opinione secondo
cui la giurisdizione esclusiva consiste in "qualcosa di diverso di un
puro e semplice trasferimento di controversie su diritti soggettivi;
e' stato il conferimento, a quel giudice [il g.a.], di un intero
territorio popolato sia da diritti soggettivi che da interessi
legittimi, ma soprattutto da figure in cui le dette situazioni si
presentavano e si presentano cosi' connesse e di tanto incerta
qualificazione da suggerire la soluzione dell'attribuzione in blocco
ad un giudice unico delle controversie che le riguardano".
Il legislatore del 2000, tuttavia, ha attribuito la cognizione di
intere materie al g.a. a prescindere da (ed in mancanza di) qualsiasi
incertezza nella qualificazione delle posizioni soggettive (di
diritto soggettivo) fatte valere: nella controversia in esame non
esiste alcuna connessione tra il diritto soggettivo al pagamento
azionato dalla Casa di cura (cui corrisponde l'obbligo di adempimento
da parte dell'Azienda Usl) e situazioni di interesse legittimo
connesse all'esercizio da parte della p.a. di poteri pubblici ne'
momenti di valutazione o ponderazione degli interessi collettivi (sul
punto si tornera' piu' avanti).
Dei seri dubbi di costituzionalita' di questa scelta legislativa
e' consapevole anche la Cassazione "atteso che detta norma
[l'art. 103 Cost.] nel costituzionalizzare la giurisdizione speciale
del giudice amministrativo, ne ha contestualmente anche circoscritto
l'ambito a controversie comunque correlate all'interesse generale, in
quanto volte alla tutela di (collegate) posizioni di interesse
legittimo o "in casi particolari anche di diritti soggettivi, senza
possibilita' di indiscriminata estensione a tipologie di liti, come
quella in esame, coinvolgenti unicamente diritti patrimoniali" (sent.
n. 72/2000).
Del resto, pur accedendo alla tesi secondo cui il costituente
(nell'art. 103, comma 1, Cost.) avrebbe dato facolta' al legislatore
di attribuire al g.a. la cognizione di posizioni qualificabili
immediatamente come diritti soggettivi, a prescindere cioe' dalla
coesistenza con interessi legittimi ovvero dall'incertezza nella
qualificazione della situazione sostanziale, il dubbio di
legittimita' costituzionale persiste: questa facolta', infatti,
com'e' dimostrato dalla storia della giustizia amministrativa e
dall'assetto costituzionale delle giurisdizioni, non puo' che essere
un'eccezione ("in particolari materie indicate dalla legge, anche dei
diritti soggettivi") e sempre giustificata da un significativo grado
(sul quale si tornera' piu' avanti) di peculiarita' della
controversia in cui sia parte una p.a. (alla "peculiarita'" della
controversia ha fatto riferimento, ad es., la Corte cost.,
n. 185/1981 e 100/1984, per giustificare la costituzionalita'
dell'attribuzione al g.a. delle controversie sull'indennita' di
buonuscita dei dipendenti dello Stato e delle aziende autonome).
E' evidente che la recente attribuzione al g.a. di intere
rilevantissime materie (qual e' quella di cui trattasi dei servizi
pubblici), per giunta di generica e incerta identificazione, ha
oggettivamente determinato un inversione nel rapporto tra la regola
(che vede nel g.o. il giudice dei diritti anche nei confronti della
p.a.: "la funzione giurisdizionale dev'essere esercitata, salve le
eccezioni introdotte nella stessa Costituzione, dai magistrati
ordinari": v., in tal senso, Corte cost. n. 41/1957) e l'eccezione,
facendo cosi' di quest'ultima la regola e configurando il g.a. come
nuovo giudice ordinario nelle controversie in cui sia parte una p.a.,
in violazione anche dell'art. 100, comma 1, Cost. che
significativamente lo considera come giudice "nell'amministrazione" e
non "dell'amministrazione".
Parte della dottrina ha obiettato che il concetto di "materia"
deve essere considerato in astratto e non in concreto, nel senso che
la commistione di diritti soggettivi e di interessi legittimi non si
debba ricercare nelle varie tipologie delle singole controversie ma
nell'atteggiarsi dell'azione della p.a. in settori determinati, anche
se molto estesi, qual e' quello dei servizi pubblici, connotati da
una significativa presenza dell'interesse pubblico. Questa teoria non
sembra condivisibile perche' conduce inevitabilmente al completo
svuotamento della residualita' della giurisdizione esclusiva del g.a
(com'e' espressa nell'art. 103 Cost.): basti pensare che non esiste
materia o settore, riguardati in astratto, ove non si possa
dispiegare l'azione della p.a. mediante atti e provvedimenti volti
alla cura dell'interesse pubblico, cosi' da giustificare l'esistenza
di normative caratterizzate da una qualche specialita' rispetto al
diritto comune.
Inoltre, e' lo stesso art. 103, comma 1, Cost. nel riferirsi alle
posizioni soggettive dei singoli in termini di diritti soggettivi e
di interessi legittimi, a richiedere che le "materie" attribuibili
dal legislatore al g.a. siano individuate solo in quelle in cui
effettivamente sussista, in concreto, un'esigenza di concentrazione
presso un unico giudice che valuti al contempo l'operato della p.a.
sia nelle modalita' di esercizio del potere che come debitore tenuto
ad adempiere alle proprie obbligazioni.
La tendenza che, in altri termini, sembra affascinare parte della
dottrina e' di giustificare l'esplosione della giurisdizione
esclusiva del g.a., per un verso, obliando l'attuale criterio
costituzionale del riparto, considerato troppo rigidamente incentrato
sulla distinzione diritto soggettivo/interesse legittimo, e, per
altro verso, richiamando la presunta specialita' della materia (in
questo caso dei servizi pubblici) connotata, si assume, da una
incisiva compresenza dell'interesse pubblico.
Sul primo aspetto, e' sufficiente rileggere quanto un autorevole
studioso scrisse nel 1981:
"Se l'aver cristallizzato tale criterio in Costituzione sia un
bene od un male, e se il criterio adottato dal costituente sia
obiettivamente preferibile ad altri e' ovviamente questione diversa
ed opinabile: ma qui si cerca di vedere quali siano le scelte che il
costituente ha fatto e come queste contribuiscano a delineare il
nostro sistema di giustizia amministrativa".
Coloro che si sforzano di osservare che la costituzione materiale
sarebbe oggi diversa da quella formale dovrebbero, invero, prima
dimostrare questo assunto, cosa che non e' affatto agevole, se solo
si considera che ci si trova di fronte ad una riforma "di rilievo
storico" introdotta da una specifica legge che mai aveva innovato
cosi' tanto (del resto, anche nella legislazione degli anni '90, che
pure ha segnato l'inizio della metamorfosi della giurisdizione
esclusiva, vi era la tendenza a conservare al g.o. la cognizione dei
diritti: si vedano gli artt. 33 legge n. 287/1990, che attribuisce al
g.a. la giurisdizione sui ricorsi avverso i provvedimenti
dell'autorita' garante della concorrenza e del mercato e al g.o. la
giurisdizione sulle azioni di nullita' e di risarcimento del danno
derivanti dalle violazioni delle norme di settore, e 7, comma 11 e
13, legge n. 74/1992, che attribuisce al g.a. in via esclusiva di
decidere sui ricorsi avverso le decisioni adottate dall'autorita'
garante ma fa salva la giurisdizione ordinaria in materia di
concorrenza sleale; si veda, poi, la legge n. 675/1996 che ha
riservato al g.o. la giurisdizione in materia di trattamento dei dati
personali; e' significativo, poi, in senso contrario, che l'art. 119
del noto progetto di riforma costituzionale elaborato in commissione
bicamerale prevedeva si' che il g.a. giudicasse nelle "materie
omogenee indicate dalla legge" ma pur sempre "riguardanti l'esercizio
di pubblici poteri"). Del resto, coloro che giustificano la
conformita' alla cosiddetta costituzione materiale delle nuove
disposizioni di cui al d.lgs. n. 80/1998, richiamando l'esistenza
nell'ordinamento di altre norme che andrebbero nella stessa direzione
innovativa, dovrebbero prima farsi carico di fugare gli analoghi
sospetti di incostituzionalita' che pesano su queste disposizioni.
Quanto alla presunta specialita' della materia dei servizi
pubblici, e' bene chiarire che, nel nostro ordinamento, non esiste
alcuna possibilita' di configurare il g.a. come giudice addetto alla
cura dell'"interesse pubblico" ipoteticamente ravvisabile in ogni
controversia in cui sia parte una p.a. e cioe' a prescindere dalla
necessita' di valutare la legittimita' del suo operato in rapporto ad
una posizione soggettiva qualificabile in termini di interesse
legittimo.
Ma, pur ammettendo l'esistenza di settori dell'ordinamento
particolarmente connotati in senso pubblicistico, si deve
riconoscere, per trame le conseguenze volute in punto di riparto
delle giurisdizioni con ampliamento di quella esclusiva del g.a., che
e' necessario che quel settore sia conformato, quanto meno, da un
regime giuridico derogatorio dal diritto comune (per spunti in tal
senso v. Cass. n. 14032/2001).
Cosi' non e' nel caso dei pubblici servizi, materia che abbraccia
ambiti potenzialmente sconfinati, profondamente diversi ed eterogenei
e priva di una normativa di settore unitaria (e, secondo alcuni,
sarebbe addirittura utopistico immaginarla).
Si obietta da alcuni sostenitori della riforma che l'interprete
(in considerazione della genericita' del concetto di "servizio
pubblico") dovrebbe ravvisarne l'esistenza in concreto, e trarne le
conseguenze in punto di giurisdizione, sulla base delle indicazioni
normative offerte dal legislatore nella disciplina di determinati
settori.
In sostanza, cosi' opinando, mentre l'art. 103, comma 1, Cost.
vuole che sia il legislatore a indicare direttamente e volta per
volta le singole materie attribuite al g.a., l'art. 33 del d.lgs.
n. 80/1998 (sostituito nel 2000) avrebbe conferito al futuro
legislatore ordinario una delega in bianco, potendo esso incidere
direttamente sul riparto delle giurisdizioni identificando in
concreto i settori in cui, a suo giudizio, siano ravvisabili servizi
pubblici e cio' senza piu' il vincolo dell'art. 103, comma 1, Cost.
(che ne limitava il potere alle "particolari materie").
E poi, soprattutto, non si vede davvero quale contenuto di
specialita' rivestano le controversie, qual e' quella tra la Casa di
cura Villa Maria Pia e l'Azienda Usl Rm/E, vertenti sull'accertamento
(condotto secondo il diritto civile) dell'obbligo dell'Azienda di
pagare il corrispettivo convenuto per le prestazioni eseguite e del
diritto della casa di cura di riceverlo.
La valutazione dell'interesse pubblico e delle modalita' di
esercizio del potere della p.a. rimane (e deve rimanere) estranea e,
per cosi dire, "a monte" rispetto alla fase esecutiva del rapporto
pur originariamente conformato dalla stessa amministrazione.
Anche il Cons. di Stato (V sez., n. 2440/1999) ha rilevato che
"un'indiscriminata estensione della giurisdizione per materia, anche
a controversie in cui non emerge in modo signcativo la connessione
con interessi di rilevanza pubblicistica, potrebbe generare dubbi di
legittimita' costituzionale"; e', inoltre, lo stesso legislatore del
2000 (cosi' confermando un'interpretazione che era tanto consolidata
da assurgere a diritto vivente) a riconoscere nella costituzione del
vincolo obbligatorio lo spartiacque tra la giurisdizione del g.a. e
quella del g.o., come e' dimostrato dalla confermata giurisdizione di
quest'ultimo nelle controversie riguardanti l'esecuzione dei rapporti
obbligatori sorti in seguito a procedure di affidamento di appalti
pubblici di lavori, servizi e forniture, nelle quali pure e' stata
introdotta la giurisdizione esclusiva del g.a. (v., in tal senso,
Cass. n. 5640/2002).
Cio' proprio sul presupposto della sostanziale e tendenziale
uguaglianza delle parti nella fase successiva alla costituzione del
vincolo, qual e' dimostrata dall'applicazione delle regole del
diritto civile (le quali, del resto, nell'ambito dei servizi
pubblici, soffrono di deroghe di certo ben inferiori rispetto a
quelle applicabili nell'ambito degli appalti pubblici). Il principio
di uguaglianza, insomma, non tollera che una vertenza sia devoluta ad
un giudice speciale solo in funzione della natura pubblica di una
parte (sul punto si tornera' piu' avanti).
Ed allora, posto che l'assegnazione di una vertenza su diritti a
un giudice speciale determina inevitabilmente nel tempo il rischio
dell'affermazione di regole sostanziali diverse, occorre riconoscere,
se si vuole dare un significato razionale (prima che giuridico) alla
riforma, il pericolo che cio' determini la creazione di un diritto
civile speciale della p.a. conformato secondo valutazioni
dell'interesse pubblico operate dal g.a. ma incompatibili con la
natura civilistica del rapporto obbligatorio (anche su questo punto
si tornera).
E' lo stesso Consiglio di Stato a non fugare queste perplessita'
quando osserva che le nuove regole "consentiranno al giudice
amministrativo di verificare di volta in volta la compatibilita' dei
principi del diritto civile con le esigenze del diritto
amministrativo" e poi, ancora, che spettera' al "giudice
amministrativo consapevole delle esigenze di giustizia, esperte del
controllo sull'esercizio del potere pubblico, attenta all'emergenza
economica, che e' elemento che permea l'ordinamento, la messa a punto
della materia" (v. parere n. 30/1998 citato).
Ed e' significativo che, a dispetto dell'esistenza di un corpus
normativo dotato di specialita' pubblicistica (delineato dal Cons. di
Stato, n. 1/2000 cit.) che regolerebbe i rapporti obbligatori a
contenuto pecuniario tra cittadini o imprese e p.a. (e
giustificherebbe la giurisdizione esclusiva del g.a.), con le gravi
conseguenze che si possono intuire (un autore ha lucidamente rilevato
che se il soggetto pubblico mantiene una posizione di privilegio
diventa difficile sostenere la titolarita' in capo al cittadini di
diritti primari), la direttiva 2000/35/CE del 29 giugno 2000,
relativa alla lotta contro i ritardi dei pagamenti nelle transazioni
commerciali e per esplicita previsione applicabile anche ai crediti
verso le pubbliche amministrazioni, ha previsto l'automatica
decorrenza degli interessi in caso di ritardo nell'adempimento delle
obbligazioni pecuniarie della p.a., segnando cosi' un passo forse
decisivo verso il superamento di alcune forme di privilegio finora
riservatele (come rilevato da Corte cost. n. 138/1981, "al di fuori
dell'esercizio delle predette funzioni [in cui essa esercita potesta'
pubbliche], l'azione della p.a. rientra nella disciplina del diritto
comune e, ove venga a ledere un diritto soggettivo, la potenzialita'
di tutela di questo affidata al giudice ordinario e' completa,
incontrando il solo limite del non poter costui sostituirsi
all'amministrazione nell'emanare un atto ne' condannarla ad
emanarlo").
Se, invece, queste preoccupazioni fossero infondate e si
ritenesse che l'esperienza e la professionalita' del g.a. siano
elementi sufficienti a evitare rischi di questo genere, allora
dovrebbe riconoscersi il dubbio di costituzionalita' per assoluta
irragionevolezza della legge (art. 3 Cost.), in quanto attribuirebbe
al g.a. le stesse materie e gli stessi strumenti processuali del g.o.
facendone un inutile doppione, con l'ulteriore grave conseguenza
della dispersione di quel patrimonio di esperienze e di attitudini
accumulato dal g.o. nella risoluzione di siffatte controversie.
Ma i profili di irragionevolezza della legge non finiscono qui.
La circostanza che l'art. 103 Cost. abbia ammesso l'interpositio
legislatoris nell'individuazione delle materie da attribuire al g.a.
(v. Cons. di Stato n. 1/2000 cit.), tuttavia, non significa che si
tratti di discrezionalita' assoluta e incondizionata, anzi il fatto
stesso che il riparto delle giurisdizioni e' gia' soggetto a riserva
di legge e che il comma 1 del predetto art. 103 Cost. faccia
riferimento alle "particolari materie", dimostra che l'esercizio
della suddetta discrezionalita' dev'essere attentamente vagliato
dalla Corte costituzionale anche nella sua ragionevolezza (art. 3
Cost.).
E non v'e' dubbio che ben difficilmente potrebbe superare il
vaglio della Consulta una legge che volesse disfare trama per trama
la tela tessuta dal costituente, quale (a sommesso avviso di chi
scrive e' quella di cui trattasi ovvero) sarebbe, ad esempio, quella
che ipoteticamente volesse invece cancellare il patrimonio culturale
del g.a. sottraendogli le naturali funzioni di controllo di legalita'
sull'esercizio del potere pubblico.
La legge, inoltre, presenta ulteriori evidenti profili di
irragionevolezza in quanto contraddittoriamente estende la
giurisdizione del g.a. (che tradizionalmente e' giudice dei rapporti
tra soggetti non paritari) in un momento storico che, invece, e'
caratterizzato (anche per gli impulsi del diritto comunitario che e'
attento ai profili concorrenziali i quali affondano le radici nel
diritto comune) dall'emersione del ben conosciuto fenomeno (sul quale
non e' possibile qui soffermarsi) della regressione del momento
autoritativo nel rapporto tra l'apparato "pubblico" e la societa'
civile e, di conseguenza, dell'interesse legittimo (che e'
espressione della dialettica liberta' - autorita) in favore della
categoria relazionale diritto (dei cittadini) - obbligo (della p.a.
di provvedere e di comportarsi secondo buona fede, anche come effetto
dell'affermarsi del modello negoziale).
7. - Con riferimento agli artt. 102, comma 1, e 113, comma 1,
cost.
A corollario dell'interpretazione che riconosce al legislatore
mano libera nella disciplina del riparto delle giurisdizioni, ai
sensi dell'art. 103, comma 1, Cost., e' l'implicita opinione che nega
al g.o. nel nostro ordinamento costituzionale il ruolo di giudice
naturale dei diritti soggettivi tra privati e p.a.
La centralita' del g.o., tuttavia, risulta dall'evoluzione
storica del nostro ordinamento che fonda le proprie radici nella
legge n. 2248, all. E, del 1865: "Sono devolute alla giurisdizione
ordinaria (...) tutte le materie nelle quali si faccia questione di
un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la
pubblica amministrazione, e ancorche' siano emanati provvedimenti del
potere esecutivo o dell'autorita' amministrativa" (art. 2) e nel r.d.
n. 1054 del 1924 che attribuisce invece "al Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale di decidere sui ricorsi (...) contro atti e
provvedimenti di una autorita' amministrativa o di un corpo
amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di
individui o di enti morali giuridici" (art. 26).
Secondo autorevoli e condivisibili opinioni, la Costituzione,
confermando il sistema in precedenza vigente, ha elevato i suddetti
principi contenuti nella legge del 1865 a norme di ordine
costituzionale, non modificabili, quindi, se non con il procedimento
di revisione costituzionale.
La Carta costituzionale, inoltre, pur non innovando rispetto al
criterio di riparto fondato sulle posizioni soggettive fatte valere,
ha segnato un deciso passo avanti verso le istanze di tutela dei
privati nei confronti della P.A. (come e' dimostrato dall'art. 113,
comma 2 e 3, cost.).
Il g.o., nel nostro ordinamento costituzionale, e' il giudice dei
diritti con tendenziale generalita' ed illimitatezza delle sue
attribuzioni (v., in tal senso, Corte cost. n. 641/1987), come
risulta in modo del tutto evidente dagli articoli 102, comma 1, cost.
("La funzione giurisdizionale e' esercitata da magistrati ordinari")
e 113, comma 1 ("Contro gli atti della pubblica amministrazione e'
sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli
interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione
[rispettivamente] ordinaria o amministrativa"); dal complesso di
norme poste a tutela dell'autonomia e dell'indipendenza della
magistratura ordinaria (v. gli artt. 104 e 105 cost.); dalla
residualita' dell'attribuzione al g.a. della cognizione dei diritti
soggettivi (v. art. 103, comma 1, cost.) e, per converso, dalla
possibilita' riconosciuta al legislatore ordinario (v., in tal senso,
Corte cost. n. 32/1970) di attribuire al g.o. i poteri (di cui puo'
costituire presupposto la valutazione anche dell'interesse legittimo)
di annullamento dell'atto amministrativo (art. 113, comma 2 e 3:
"Tale tutela giurisdizionale non puo' essere esclusa o limitata a
particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di
atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono
annullare gli atti della pubblica amministrazione ..."); dalla
completezza della tutela offerta dal g.o. nell'ambito dell'attivita'
di diritto privato della p.a ovvero rispetto agli atti e ai
comportamenti illeciti e dalla pienezza di cui e' dotato il g.o.
nella conoscenza dei vizi di legittimita' dell'atto, seppur ai soli
fini della disapplicazione (v., tra le altre, Cass. S.U.
n. 4670/1997); dal diritto vivente (v. Cass. S.U. n. 500/1999, le cui
affermazioni rimangono valide, al di fuori della giurisdizione
esclusiva, anche dopo la legge n. 205/2000) che, riconoscendo il
diritto al risarcimento del danno (la cui prospettazione in giudizio
e' idonea da sola a radicare la giurisdizione ordinaria) nei casi di
lesione di posizioni soggettive qualificabili non solo come interessi
oppositivi (i c.d. diritti affievoliti) ma anche come interessi
pretensivi ad opera dell'attivita' illegittima della p.a., ha
contribuito a rafforzare l'equazione costituzionale "g.o. = giudice
dei diritti".
Proprio dalla tendenziale generalita' ed illimitatezza delle
attribuzioni del g.o. si desume, in conclusione, che se v'e'
incertezza nell'identificazione della posizione soggettiva coinvolta
nell'azione della p.a., ai fini del riparto delle giurisdizione, deve
valere, perche' piu' conforme a criteri di ragionevolezza
costituzionale, la naturale presunzione di devoluzione della
controversia al g.o.
8. - Con riferimento agli artt. 25, comma 1, e 102, comma 2,
Cost.
La scelta del legislatore di attribuire al g.a. gran parte delle
controversie in cui sia parte una p.a. e, per quanto qui interessa,
quella dei sevizi pubblici, dev'essere esaminata anche sotto il
profilo della sua conformita' al principio costituzionale del giudice
naturale.
La diffusa tendenza a identificare il principio espresso
dall'art. 25, comma 1, cost. ("Nessuno puo' essere distolto dal
giudice naturale precostituito per legge") in quello di giudice
precostituito per legge, cosi' risolvendolo nel divieto di
costituzione del giudice post factum, farebbe ritenere questo
principio non utilizzabile al fine di sindacare la costituzionalita'
delle leggi che incidono sulla materia giurisdizionale. come se la
costituzione avesse riconosciuto al legislatore una discrezionalita'
piena ed insindacabile in fatto di organizzazione delle
giurisdizioni.
Questa affermazione, anche alla luce di influssi provenienti da
ordinamenti stranieri vicini alla nostra esperienza, merita di essere
rivista almeno con riguardo a leggi (come quella di cui trattasi) che
incidono su profili non secondari o semplicemente procedimentali
della giurisdizione (ad esempio in materia di regolamentazione del
processo o della competenza del singolo giudice) ma, in maniera
rilevantissima, sull'ordine costituzionale delle giurisdizioni.
Questa espressione - che ha radice nella costituzione rivoluzionaria
francese del 16-24 agosto 1790 (il cui art. 17 disponeva: "l'ordine
costituzionale delle giurisdizioni non potra' essere alterato, ne' le
parti sottratte ai loro giudici naturali") ed alla quale molti paesi
hanno fatto riferimento come modello per l'edificazione dei moderni
Stati di diritto - e' significativa nel senso che nel concetto di
giudice naturale (e di giudice in senso lato in uno Stato
democratico) confluiscono tutti i valori e i caratteri fissati nella
costituzione.
In questo senso il principio del giudice naturale si puo'
interpretare come vincolante per lo stesso legislatore ordinario che
non potrebbe alterare l'ordine costituzionale, cioe' quel nucleo di
principi che giustificano l"'essere giudice" in uno Stato di diritto.
E' significativa, ad es., una decisione del Consiglio cost. francese
che dichiaro' incostituzionale una legge che attribuiva al g.o. il
potere esclusivo di decidere sulla legittimita' di determinati atti
amministrativi, affermando che "va inserito tra i "principi
fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica quello secondo
cui, ad eccezione delle materie riservate per natura all'autorita'
giudiziaria, appartiene in ultima istanza alla competenza della
giurisdizione amministrativa il contenzioso relativo all'annullamento
e alla riforma degli atti amministrativi che costituiscono
l'espressione dei pubblici poteri" (CC. n. 86-224, 23 gennaio 1987).
In Italia l'"essere giudice" riceve sostanza dai caratteri e
dalle attribuzioni stabilite dalla Costituzione che riservano al g.o.
la cognizione dei diritti e, nelle controversie aventi come oggetto
principale (e forse esclusivo) la valutazione di legittimita'
dell'azione della p.a. in veste di potere pubblico, al g.a. la
cognizione degli interessi legittimi: questa regola puo' subire
eccezioni ma non stravolgimenti.
Anche la Corte costituzionale, del resto, affermando, ad esempio,
"la maggiore idoneita' del giudice ordinario alla cura di interessi
concernenti rapporti di natura paritaria" (v. sent. n. 641/1987)
ovvero che "la Corte dei conti e' il giudice naturale in materia di
pensioni a totale carico dello Stato" (v. ord. n. 388/1990), ha
accolto del principio del giudice naturale un'interpretazione non
tradizionale ma attenta ai valori su cui si fonda l'ordine
costituzionale delle giurisdizioni, la cui violazione da parte del
legislatore diviene suscettibile di controllo dal giudice delle leggi
sotto il profilo della violazione anche dell'art. 102, comma 2, Cost.
("Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici
speciali"): la sottrazione al g.o. della controversie sui diritti
nell'intera materia dei servizi pubblici (per quanto qui interessa),
infatti, finisce per connotare il g.a. come giudice speciale o
straordinario vietato dalla Costituzione.
La legittimita' della scelta operata dal legislatore e' sostenuta
da parte della dottrina che ha invocato l'inesistenza nel nostro
ordinamento di un principio di unita' della giurisdizione, avendo la
costituzione optato per il diverso principio della pluralita' delle
giurisdizioni, cosa che giustificherebbe l'esistenza di giudici
diversi specializzati in settori diversi dell'ordinamento.
Pur ammettendo questa premessa (ma la Corte costituzionale ha
piu' di una volta affermato esistente nel nostro ordinamento il
principio generale, pur tendenziale, di unita' della giurisdizione:
v. sentt. n. 41/1957 cit.; 48/1959), questi autori pero' non arrivano
al punto di intendere quella pluralita' nel senso di ammettere
l'esistenza di piu' giudici che decidano controversie identiche
ovvero non caratterizzate da una sostanziale ed intrinseca reciproca
diversita' con riguardo all'oggetto e alle posizioni soggettive delle
pani. Infatti, essi leggono il principio di pluralita' delle
giurisdizioni in funzione di una asserita specificita' delle materie
devolute al g.a., in considerazione della peculiarita' della p.a.
come parte pubblica ovvero della rilevanza pubblica dell'oggetto
della controversia.
Tuttavia, si ripete, le circostanze che nella controversia sia
parte una p.a. ovvero, ancor meno, che il suo oggetto presenti una
generica rilevanza pubblica, sono del tutto irrilevanti perche' e'
alla consistenza delle posizioni soggettive fatte valere, in
connessione al bene della vita chiesto in giudizio (petitum), che
occorre aver riguardo ai fini del riparto delle giurisdizioni. Come
un autorevole studioso scrisse nel 1964: "e' importante affermare la
vigenza del principio della giurisdizione unica, poiche' esso
presuppone che i diritti soggettivi del privato siano tali non solo
nei confronti degli altri privati, ma anche nei confronti
dell'autorita' amministrativa; da questo presupposto consegue che
giudice delle controversie con la pubblica amministrazione in ordine
ai diritti soggettivi deve essere lo stesso giudice delle analoghe
controversie tra privati".
Se la situazione soggettiva vantata e' di diritto soggettivo, e'
perche' la p.a. si e' posta sullo stesso piano del privato agendo
iure privatorum (come nel caso della controversia in esame) ovvero
compiendo un'attivita' illecita, sicche' ogni assenta specificita'
viene meno e non puo' rilevare nella sede giurisdizionale.
9. - Con riferimento agli artt. 3, comma 1, 24 e 111, comma 7 e 8
(nella nuova numerazione ex legge costituzionale n. 2/1999), Cost.
9.a) - Ancor piu' grave e' il dubbio di costituzionalita' con
riguardo al principio di uguaglianza ("Tutti i cittadini [...] sono
eguali davanti alla legge": art. 3 Cost.), di cui costituisce aspetto
fondamentale l'uguaglianza davanti alla giustizia e alla
giurisdizione (art. 24 Cost.): da qui la regola che le controversie
aventi una natura giuridica uguale o affine siano giudicate dalla
medesima giurisdizione o da giurisdizioni strettamente identiche
anche nelle regole di composizione (cfr., ad es., Consiglio Cost.
francese, n. 86-213, 3 ottobre 1986).
Il disegno legislativo di unificare dinanzi al g.a. - che e'
giudice diverso nella composizione rispetto al g.o. - tutte le
controversie (e, anzi, il che fa ulteriormente dubitare
dell'intrinseca ragionevolezza della legge, solo quelle ritenute di
maggiore importanza) in cui sia parte una p.a. alimenta, come si e'
gia' detto, il dubbio di costituzionalita' per la dispanita' di
trattamento tra i cittadini dinanzi alla giurisdizione, essendo
l'individuazione del giudice fatta dipendere dalla qualita'
soggettiva di una parte (la p.a.), alla quale la costituzione, specie
quando essa non esercita un "potere" riconosciutole dalla legge o si
rapporta ai privati su un piano di parita', non riconosce alcun
privilegio o statuto particolare.
Il dubbio di costituzionalita' e' aggravato dalla mancanza di
elementi normativi utili ad identificare nell'attuale momento storico
sia il soggetto "p.a." (stante la tendenza a valorizzare a questo
fine parametri incerti ed evanescenti come quelli dell'interesse
pubblico dell'attivita' svolta e a svalutarne altri, quali la forma e
la struttura giuridica del soggetto) sia la materia stessa, del tutto
vaga ed incerta, dei servizi pubblici.
9. b) - Un ulteriore e ancor piu' grave dubbio di
costituzionalita' e' stato prospettato con riguardo all'art. 111, ora
comma 7 e 3, Cost. ("Contro le sentenze e contro i provvedimenti
sulla liberta' personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali
ordinari o speciali, e' sempre ammesso ricorso in Cassazione per
violazione di legge ... contro le decisioni del Consiglio di Stato e
della Corte dei conti il ricorso in Cassazione e' ammesso per i soli
motivi inerenti alla giurisdizione").
Come rilevato dalla Cassazione (v. sent. S.U. n. 72/2000 cit.):
"Anche l'art 3 Cost. potrebbe risultare vulnerato, sia sotto il
profilo della (dubbia) ragionevolezza di una scelta distributiva tra
due diversi plessi giurisdizionali di controversie identicamente
attinenti a vicende di inadempimento di obbligazioni di diritto
comune; sia sotto il profilo dell'eguaglianza, cui si riconduce
l'esigenza della un forme interpretazione della legge che (stante la
non ricorribilita' delle sentenze dei giudici amministrativi per
violazione di legge ex art. 360, n. 3, c.p. c.) non avrebbe,
viceversa, strumento alcuno per attuarsi a fronte di differenti
orientamenti (e di un diverso "diritto vivente ; quindi) che dovesse
(e lo potrebbe) formarsi in ordine a medesime disposizioni
codicistiche nelle non comunicanti giurisprudenze dei giudici
ordinari e amministrativi".
La previsione costituzionale dell'impugnabilita' delle sentenze
del g.a, per i soli motivi inerenti alla giurisdizione alle sezioni
unite della Cassazione aveva nel sistema una razionale
giustificazione nella sufficiente eterogeneita' ed incomparabilita'
dei territori occupati dai diversi plessi giurisdizionali, sicche'
ridotto era il pericolo di orientamenti giurisprudenziali
contrastanti e l'uniforme interpretazione della legge era assicurata
dalla Corte di Cassazione nell'ambito della giurisdizione ordinaria e
dal Consiglio di Stato (e dalla Corte dei Conti) nell'ambito della
giurisdizione amministrativa (sebbene dottrina autorevole,
soprattutto in passato, abbia dubitato che l'istituto dell'appello
sia congeniale all'esercizio della nomofilachia da parte del
Consiglio di Stato, in considerazione di una certa incongruenza
determinata dall'ingresso del fatto nella valutazione di
legittimita).
La situazione oggi e' del tutto mutata: l'attribuzione al g.a.
della giurisdizione esclusiva su interi settori dell'ordinamento e la
pienezza dei poteri decisori riconosciutigli (si veda il comma 4
dell'art. 35 d. lgs. n. 80/1998, sostituito dalla l. n. 205/2000, che
ha conferito al g.a. il potere risarcitorio anche al di fuori della
giurisdizione esclusiva e nell'ambito della sua giurisdizione
generale di legittimita) rendono concreto e forte il rischio di
contrasti giurisprudenziali tra le decisioni dei due giudici, essendo
il g.a. ormai proiettato in una dimensione civilistica (si pensi
all'interpretazione delle norme del codice civile sulle obbligazione
e i contratti, la responsabilita' ecc.) che fino a ieri costituiva
territorio esclusivo del g.o.
La non impugnabilita' in Cassazione delle sentenze del g.a. per
violazione di legge (a differenza di quanto avviene per le decisioni
delle commissioni tributarie e di quanto, ad esempio, avviene in
Germania) confligge con il principio di uguaglianza non solo per la
irragionevole disparita' dei gradi di giudizio cui sono soggette le
decisioni dei due plessi giurisdizionali (e la Corte costituzionale
non ha mancato di sottolineare la garanzia insita nella "sussistenza
di tre gradi di giurisdizione": v. sent. n. 641/1987 cit.) ma,
soprattutto, per la grave ed ingiustificata deroga al principio di
nomofilachia esercitato dalla Cassazione (cui spetta di assicurare
"l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge,
l'unita' del diritto oggettivo nazionale"), ai sensi dell'art. 65
dell'ordinamento giudiziario. Questo principio, avente copertura
costituzionale nell'art. 111 Cost. (e in relazione al quale vanno
letti anche gli artt. 363, 374, comma 2, 376, comma 3, 384, comma 2,
c.p.c.), svolge la funzione (assicurata anche dalla prevedibilita'
delle decisioni giurisdizionali) di realizzare l'unita' e la certezza
del diritto e, soprattutto, l'uguaglianza di tutti i cittadini di
fronte alla legge e cioe' alla sua interpretazione, la quale postula
la necessita' di sottoporre fattispecie identiche o simili (profilo
questo sul quale non puo' incidere la qualita' soggettiva delle
parti) a identica disciplina. Si tratta di un dubbio di
costituzionalita' reso ancor piu' grave dall'essere il principio di
uguaglianza annoverato tra i principi supremi dell'ordinamento
costituzionale, non derogabile nemmeno dal legislatore costituente in
sede di revisione costituzionale.
Ma il problema della nomofilachia riguarda anche un profilo
diverso e nuovo, cioe' quello dell'idoneita' istituzionale
all'esercizio di questa funzione da parte di un organo (di alta
consulenza amministrativa), quale e' il Consiglio di Stato, che ha
si' svolto questo ruolo ma nel proprio tradizionale ordine di
giurisdizione, nell'ambito del quale l'interesse pubblico
costituisce, si potrebbe dire, parametro di riferimento naturale per
la valutazione dell'interesse legittimo. Cosi' non e' nell'ambito
privatistico dei rapporti paritetici ove la comparazione degli
interessi in conflitto e' mal tollerata nella coscienza giuridica
collettiva che. infatti, considera negativamente i casi in cui la
Cassazione si lasci condizionare da considerazioni, in senso lato, di
"interesse pubblico" e si vuole, invece, che decida facendo
applicazione solo dello stretto diritto.
Non si vedono ne' si conoscono le ragioni per le quali organi
istituzionali debbano riconvertirsi in funzioni diverse da quelle ad
essi. riconosciute dall'ordinamento, con l'effetto di avere giudici
diversi che giudicano pero' in materie identiche e con ormai analoghi
strumenti processuali.
La prevedibile obiezione secondo cui il Consiglio di Stato
assolvera' ai nuovi compiti con prontezza e competenza si puo'
condividere ma non e' pertinente.
Qui il problema non e' di fatto ma giuridico e costituzionale,
cioe' riguarda la ragionevolezza di una riforma che, senza apportare
(come sta gia' emergendo) alcun beneficio in termini di agevolazione
del riparto delle giurisdizioni (come ha riconosciuto il Consiglio di
Stato "un criterio di ripartizione della giurisdizione fondato su
materie pone problemi non sicuramente piu' semplici rispetto a quelli
posti dal criterio fondato sulle situazioni giuridiche soggettive",
v. parere n. 30/1998), ha inciso su delicati equilibri istituzionali
senza che il legislatore abbia tenuto conto, in conclusione, del
monito rivoltogli piu' volte dalla Corte costituzionale di operare
per il cambiamento in modo prudente e "conforme a Costituzione" (v.
sentt. n. 292/2000 e n. 35/1980).
Espressione di questo equilibrio era la sostanziale e formale
pariordinazione dei due plessi giurisdizionali (con l'armonica
previsione, ad esempio, della possibilita' di riconoscere al g.o. il
potere di annullare l'atto amministrativo e al g.a. di coscere dei
diritti soggettivi in particolari materie), che oggi e' stata
vulnerata, con l'effetto innegabile e riconosciuto da molti
osservatori di far confluire presso il g.a. la cognizione delle
controversie di maggiore importanza sotto il profilo quanto meno
degli interessi economici coinvolti e di devolvere al g.o. quelle (in
cui e' parte una p.a.) oggettivamente "minori".
La ragionevolezza della legge dev'essere valutata anche per
questo effetto.
Non si vede poi quale utilita' abbia per i cittadini, in termini
di celerita' dei giudizi, la previsione di una giurisdizione
esclusiva del g.a. in controversie, quali sono quelle di cui
trattasi, riguardanti comuni obbligazioni pecuniarie, ove non si pone
nemmeno un problema di deprecato doppio binario di tutela dinanzi a
giudici diversi.
Un'ultima considerazione che sa di riconoscimento della
illegittimita' del d.lgs. n. 80/1998 (modificato dall'art. 7 della
legge n. 205/2000) ovvero come si enuncia anche pubblicamente, della
necessita' di dare "copertura costituzionale" alla riforma, e'
offerta dalla proposta di legge costituzionale C.7645 presentata in
data 28 novembre 2000, che e' rivolta a far scomparire dall'attuale
primo comma dell'art. 103 Cost. il riferimento ai "diritti
soggettivi" e a trasformare le "particolari materie" in "materie
omogenee".