IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA
Visti gli atti relativi all'espulsione dal territorio dello Stato
ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 16, d.l. n. 286/1998 come
modificato dall'art. 15 legge 189/2002 nei confronti di: Hricha
Mohamed, nato in Marocco il 2 luglio 1973, in atto detenuto presso la
Casa Circondariale di Alessandria, in espiazione pena di cui
all'ordine di esecuzione della Procura generale di Torino del 19
aprile 2001 (sentenza 29 marzo 2000 Corte appello Torino).
1. - Il procedimento. Risulta dall'istruttoria compiuta e in atti
che Hricha Mohamed: a) e' condannato a pena detentiva nella misura
residua inferiore a due anni; b) e' condannato per delitto diverso da
quelli contemplati dall'art. 407, comma 2, lettera a), del codice di
procedura penale, ovvero dai delitti previsti dal testo unico delle
leggi sull'immigrazione (d'ora innanzi, t.u.); c) si trova nelle
condizioni di cui all'art. 13, comma 2 t.u.; d) e' di nazionalita'
marocchina, assunte le rituali informazioni circa nazionalita' e
identita' presso la questura competente; e) non versa in alcuna delle
condizioni ostative di cui all'art. 19, t.u.
Non vi e' pertanto dubbio circa il fatto che si renda allo stesso
applicabile quanto prescritto dall'art. 16, commi 5 e seguenti del
t.u., cosi' come modificato dalla legge n. 189/2002.
Nell'applicazione di tale norma sorge il dubbio di legittimita'
costituzionale sotto i seguenti profili e per i seguenti motivi.
2. - I parametri violati e i profili della assunta violazione. I
precetti costituzionali interessati dalla odierna fattispecie
appaiono quelli degli artt. 27, Cost., anche in rapporto con gli
artt. 3 e 2, Cost., nel senso che si specifichera' a breve.
Come noto, l'art. 27 connota la pena del fine rieducativo. Tale
fine rieducativo e', evidentemente, immanente e necessario nella pena
(ancorche' non esclusivo), come riconosciuto dalla costante
giurisprudenza costituzionale e dalla stessa inequivoca lettera della
disposizione in esame. L'uso del verbo "tendere" serve a chiarire che
si tratta di finalita' imposta al legislatore, ma non consente di
affermare che tale finalita' possa essere solo eventuale. Le norme
che disciplinano la pena debbono pertanto avere anche questo
indefettibile scopo.
In cio' e' fermo l'insegnamento della Corte cost. che ha cosi'
sancito: "la finalita' rieducativa della pena e' una proprieta'
essenziale che caratterizza quest'ultima nel suo contenuto ontologico
e l'accompagna da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue" (ex plurimis v. sent. 313 del
1990).
Posto questo primo caposaldo pacifico, deve osservarsi che la
misura della espulsione dal territorio dello Stato e' certamente
priva di contenuto e finalita' rieducativa. Il semplice
allontanamento dal territorio nazionale non ha, sotto nessun profilo,
ne' una certificata idoneita' ne' una finalita' di concorrere a
rimuovere i fattori criminogeni nel reo. Tale profilo e'
assolutamente evidente. Esso risulta, all'evidenza, dalla disciplina
della espulsione (che non la accompagna di alcun contenuto,
prescrittivo, di supporto e simili, a differenza di quanto accade per
la pena, sia nella forma detentiva che in quella alternativa).
Certamente essa non puo', per tali ragioni, ontologicamente
assimilarsi ne' a una pena, ne' a una misura alternativa. Non e' un
caso, in proposito, che il nomen juris prescelto dal legislatore,
volutamente ambiguo, sia quello di sanzione. Ma cio' e' anche stato
riconosciuto costantemente dalla stessa dottrina e Corte
costituzionale (ex plurimis nella sentenza n. 62 del 1994) che
riconosce nella espulsione una sospensione della pena, una temporanea
rinuncia dello Stato ad applicarla (tra l'altro, proprio per salvarne
la legittimita' costituzionale sotto i profili in esame).
Poste queste due premesse, parrebbe addirittura necessitata la
conclusione circa l'illegittimita' costituzionale della espulsione
del condannato definitivo, prima della fine della pena. Cosi' non e',
perche', sul piano logico, due potrebbero essere i motivi di salvezza
costituzionale dell'istituto, tali che, non ostante l'assenza di
finalita' rieducativa, essa potrebbe giustificarsi.
Il primo possibile motivo di giustificazione e' nel ritenere che
il principio di rieducazione non abbia una portata generalizzata, ma
sia solo limitato alle persone che hanno titolo di permanenza in
Italia. Il secondo e' che il principio di rieducazione, di portata
generale, sia immanente alla pena, ma non venga in considerazione
quando il legislatore, nell'esercizio ragionevole della sua
discrezionalita', sospenda la pena medesima.
Circa la prima giustificazione, e' sufficiente osservare che, in
primo luogo, essa non sarebbe del tutto coerente con la disciplina
dell'espulsione. Infatti, se la finalita' rieducativa non dovesse
concernere le persone abusivamente sul territorio dello Stato, non si
vede perche' l'espulsione sarebbe limitata, in relazione all'entita'
della pena e al titolo di reato. Come sia di questo, in ogni caso,
deve osservarsi: a) che l'art. 27, comma 2, non contiene alcun
elemento che consenta di limitarne la portata (e' vero che e'
inserito nella parte relativa a diritti e doveri dei cittadini, ma
nessuno ha mai dubitato che la portata dei suoi principi, cosi' come
di quelli degli altri commi, o degli altri articoli collocati nella
stessa parte e titolo, abbiano portata generalissima); b) tale
generale portata e' stata sempre riconosciuta, implicitamente ma
univocamente, da tutta la giurisprudenza costituzionale che si e'
occupata della materia (cfr. tra le altre, Corte cost. sentenza
n. 283/1994, ordinanza n. 401/1994, ordinanza n. 174/1994, sentenza
n. 129/1995, sentenza n. 62/1994, ordinanza n. 72/1994, ordinanza
n. 106/1995), anche atteso il carattere inaccettabilmente
discriminatorio della soluzione opposta.
Circa la seconda giustificazione (irrilevante il fine
rieducativo, se la pena e' sospesa), vale la pena di sottolineare che
si tratta del fondamento della ritenuta legittimita' costituzionale
del sistema della espulsione, come disciplinata nel regime
previgente, tenuta ferma dalla giurisprudenza costituzionale appena
citata.
Per esaminare se cio' comporti la manifesta infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale (che, in pratica, non
sarebbe nuova) si tratta di verificare la esportabilita' di tale
giustificazione alla attuale disciplina della espulsione.
Tale operazione non puo' prescindere dalla esegesi del tessuto
argomentativo seguito dall'Autorevolissima Corte delle leggi. La
questione si trova sviscerata con grande chiarezza e completezza
essenzialmente nelle decisioni n. 283 e, soprattutto, 62 del 1994.
L'iter logico del giudice costituzionale e' cosi' scandito:
a) il principio di rieducazione non viene in considerazione
per misure che, come l'espulsione, determinino la non applicazione
della pena, la sua semplice sospensione;
b) si tratta, allora, di sindacare la legittimita' della
rinuncia del legislatore alla attuale applicazione della pena, nei
limiti ristretti della manifesta irrazionalita' delle scelte
legislative;
c) in tale sindacato rileva, in primo luogo, che si possa
formulare una ragionevole presunzione, anche di fonte legislativa,
circa il fatto che la parte di pena espiata (nel caso di pena
residua) abbia gia' raggiunto la finalita' rieducativa che gli e'
propria (sentenza 62/1994 al punto 5 dei motivi di diritto), ovvero
che tale finalita' non e' necessaria (nel caso di pena non iniziata,
caso non pertinente in questa sede);
d) ai fini di tale presunzione non e' irrilevante che il
giudice sia chiamato a decidere "acquisite le informazioni degli
organi di polizia, accertato il possesso del passaporto o di
documento equipollente, sentito il pubblico ministero e le altre
parti" (ibidem);
e) la iniziativa del condannato, volta a ottenere
l'espulsione, sarebbe la garanzia che raccorderebbe l'espulsione al
necessario rispetto "di un diritto inviolabile dell'uomo" (ibidem).
Si tratta allora di verificare se tutti i passaggi appena
descritti siano rispettati nel regime previsto dall'art. 16, commi 5
e seguenti t.u., nella formulazione attuale.
Invariati appaiono i presupposti di cui ai punti a) e b) che
precedono.
Profondamente critico appare invece quanto sub c) e d). Infatti,
e in primo luogo, deve osservarsi che la presunzione sottesa alla
norma qui in esame ha carattere assoluto. Sussistenti i presupposti
descritti, l'espulsione e' automatica. Cio' crea perplessita' sotto
diversi aspetti. E', innanzitutto, assai dubbia la legittimita' di
presunzioni che non ammettano la prova contraria, nei casi in cui il
fatto presunto (nella specie, che la finalita' rieducativa e' stata
raggiunta) non sia di verificazione necessaria, sicura, immancabile.
Cosi' ha insegnato, infatti, la Corte delle leggi, sia pure nella
diversa materia tributaria (nella quale peraltro il nucleo delle
garanzie non puo' ritenersi superiore a quello della liberta'
personale): "se e' pur lecito formulare previsioni logicamente valide
e attendibili, non e' peraltro consentito trasformare tali previsioni
in certezze assolute, imperativamente statuite senza la possibilita'
che si ammetta la prova del contrario" (Corte cost. 28 luglio 1976,
n. 200). Nella specie, invece, sotto i due anni di pena e in presenza
dei requisiti formali prescritti, l'espulsione e' de jure.
Come che sia di cio', vale la pena di osservare che, in ogni
caso, il fatto presunto (la non necessita' di rieducazione), oltre
che non assolutamente certo, non e' neppure probabile. Non si vede
perche' il solo fatto che la pena sia inferiore al limite di legge (2
anni) dovrebbe fondare tale presunzione. Cio' e', anzi,
manifestamente irragionevole almeno sotto due altri profili.
Innanzitutto, perche' verificatasi la condizione di legge, fa
presumere la non necessita' di attivita' rieducativa per situazioni
completamente diverse (equiparando irragionevolmente, per fare un
esempio, situazioni quali quella del detenuto che abbia tenuto una
condotta penitenziaria pessima, rifiutando ogni intervento
rieducativo e quella, opposta, di chi abbia effettivamente completato
tutto il percorso rieducativo, magari anche con l'ottenimento di
benefici penitenziari, previsti dall'ordinamento penitenziario). In
secondo luogo perche', manifestamente, discrimina tra soggetti
legittimati a rimanere in Italia e non legittimati, anticipando il
momento in cui non sarebbe piu' necessaria l'attivita' rieducativa,
nei confronti dei soggetti clandestini (come se la risocializzazione
fosse per definizione piu' rapida per questi ultimi). Inoltre (e cio'
rafforza la conclusione predetta) non e' dato alcun potere di
valutazione del percorso rieducativo svolto dal condannato (o di
altri elementi), in manifesta frizione con quanto imposto dalla
giurisprudenza costituzionale e ribadito sopra sub d). Oltre a non
essere fondata la disciplina in esame su valori rieducativi, non e',
in altre parole, lasciato alcuno spazio per la concreta valutazione
di tali aspetti in sede di applicazione. Nell'attuale sistema e' si
prevista l'acquisizione di informazioni, ma non e' finalizzata a
valutazioni sul percorso rieducativo (ma solo all'accertamento
dell'identita' e nazionalita' e al riscontro di eventuali cause
ostative) o a valutazioni sulla persona e l'individuo.
Non valorizzabile e' poi la circostanza che la disciplina della
espulsione si collochi nel contesto ordinamentale che ne prevede
altre forme, posto che o si tratta di forme che non collidono con il
principio di rieducazione (quelle da disporsi a fine pena) ovvero di
forme che potrebbero essere di legittimita' costituzionale dubbia,
sotto il profilo che qui interessa (ma non sono, all'evidenza, qui
rilevanti).
Infine, e cio' rileva potenzialmente con riguardo all'art. 2
Cost. secondo quanto rilevato dalla Corte costituzionale nell'arresto
n. 62 del 1994, non e' condizionata l'espulsione alla volonta' del
soggetto. In tutto quanto precede sta l'esposizione dei motivi per i
quali il dubbio di legittimita' costituzionale delle disposizioni di
cui ai commi 5 e seguenti dell'art. 16 t.u., come riformato dalla
legge n. 189/2002.
Poiche' si tratta dell'insieme di norme sulla cui applicazione
verte il presente procedimento (finalizzato esattamente
all'espulsione del condannato dallo Stato ai sensi di tali precetti),
la questione e' evidentemente rilevante ai fini del presente
giudizio, non potendo essere questo definito se non con
l'applicazione di esse.
Il procedimento deve pertanto sospendersi e gli atti essere
inviati alla Corte costituzionale.