IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza.
Il Tribunale ha il dubbio che gli artt. 195 c.p.p., come
modificato dall'art. 4, legge 1 marzo 2001, n. 63, recante "Modifiche
al codice penale e di procedura penale in materia di formazione e
valutazione della prova in attuazione della legge costituzionale di
riforma dell'art. 111 della Costituzione", e 500 c.p.p, come
modificato dall'art. 16, legge 1 marzo 2001, n. 63, siano in
contrasto con la Costituzione, per le ragioni che ci si accinge ad
illustrare.
Va premesso che la questione sulla legittimita' costituzionale
dell'art. 195, quarto comma, c.p.p. e' nel presente processo
(n. 169/97 R.G. Trib. Potenza a carico di Perrotti Vincenzo ed altri)
concreta e rilevante, perche' il giudizio non puo' essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della stessa: facendo
applicazione di tale norma, infatti, il tribunale non dovrebbe
consentire al teste maresciallo dei Carabinieri Vincenzo Anobile, la
cui escussione e' in corso all'odierna udienza e che e' indicato
nella lista testimoniale regolarmente depositata ed autorizzata come
persona in grado di riferire anche sulle dichiarazioni ritualmente
rese nella fase delle indagini preliminari al p.m. o, su sua delega,
alla p.g., di riferire le dichiarazioni rese da persone informate sui
fatti nel corso delle indagini preliminari e regolarmente
verbalizzate. Anche ove riferite, tali affermazioni non potrebbero
avere alcun valore, alla luce del canone generale posto dall'art. 191
c.p.p., secondo il quale le prove acquisite in violazione dei divieti
stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate e la
inutilizzabilita' e' rilevabile anche di ufficio in ogni stato e
grado del procedimento.
La norma della cui conformita' alla Carta fondamentale si dubita,
infatti, recita: "Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria
non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da
testimoni con le modalita' di cui agli artt. 351 e 357, comma 2,
lettere a) e b)".
La questione, inoltre, non e' manifestamente infondata, per i
seguenti motivi.
Le disposizioni costituzionali violate dall'art. 195,
quarto comma, c.p.p. sono le seguenti: artt. 2, 3, 24, 25, 97, 101,
111, 112. Da esse, considerate sia in se' che valutate
complessivamente e nelle reciproche interferenze, si traggono i
seguenti valori di rango super-legislativo: eguaglianza tra le
persone, formale e sostanziale (art. 3); ragionevolezza delle
previsioni legislative (art. 3); diritto di difesa, nell'accezione di
difesa non solo dell'imputato ma anche delle persone offese dei reati
(art. 24); diritto alla sicurezza dei consociati e correlativo dovere
per lo Stato di mantenere la pace tra di essi, dovere cui e'
strumentale la repressione dei reati, la ricerca dei responsabili e
l'accertamento giusto e rapido della responsabilita' penale degli
imputati colpevoli e della innocenza di quelli incolpevoli (artt. 2,
3, 25, 97, 111 e 112); principio della non dispersione dei mezzi di
prova nell'interesse della giustizia e della ricerca nel processo
penale della verita' storica e non gia' di quella meramente
processuale (artt. 3, 24, 25, 97, 101, 111 e 112); principio della
parita' tra accusa e difesa (artt. 3, 24, 111 e 112).
Valori costituzionali che non sono rispettati dalla previsione
dell'art. 195 c.p.p., come recentemente modificato dal legislatore.
Tale disposizione prevede in primo luogo che la testimonianza
indiretta e' ammessa, purche' il teste indichi la persona o la fonte
da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell'esame (primo e
settimo comma); la persona-fonte deve essere chiamata a deporre a
richiesta di parte ovvero puo' essere convocata d'ufficio (primo e
secondo comma). Se, nonostante la richiesta della parte, le persone
indicate non sono state esaminate, la testimonianza indiretta non
puo' essere utilizzata, salvo che l'esame delle persone stesse
risulti impossibile per morte, infermita' o irreperibilita' (comma
3). Il comma 4, sostituito dall'art. 4, legge 1 marzo 2001, n. 63,
vieta poi la testimonianza indiretta degli ufficiali di polizia
giudiziaria sulle dichiarazioni loro rese dalle persone informate sui
fatti e verbalizzate con le modalita' di cui agli artt. 351 e 357,
comma 2, lettere a) e b): "Gli ufficiali e gli agenti di polizia
giudiziaria non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni
acquisite da testimoni con le modalita' di cui agli artt. 351 e 357,
comma 2, lettere a) e b). Negli altri casi si applicano le
disposizioni dei commi 1, 2 e 3 del presente articolo".
La eccezione posta dal comma 4, dell'art. 195, c.p.p, alla
generale disciplina dell'art. 195 e alla capacita' di testimoniare
appartenente ad ogni persona (art. 196, primo comma, c.p.p.,
espressione dell'art. 3 della Costituzione) e', ad avviso del
tribunale, sfornita di qualsiasi ragionevole giustificazione.
Posto infatti che il legislatore esclude qualsiasi ipotesi di
incompatibilita' a testimoniare della polizia giudiziaria (v.
art. 197 c.p.p. sia nella versione previgente che in quella
introdotta dall'art. 5, legge 1 marzo 2001, n. 63), a meno che
l'appartenente alla stessa abbia svolto le funzioni di ausiliario del
pubblico ministero (art. 197, primo comma, lett. d), c.p.p.); posto
altresi' che il diritto vivente comunque considera l'ipotesi di cui
alla lett. d) dell'art. 197, 1o comma, non come una incompatibilita'
assoluta a testimoniare ma solo come un divieto di deporre su
circostanze e fatti appresi nelle funzioni ausiliarie e non anche
sull'attivita' svolta in qualita' di ufficiale di polizia giudiziaria
nello svolgimento delle proprie funzioni istituzionali, al di fuor
quindi dell'assistenza prestata al singolo atto del magistrato (v.,
per tutte, Cass., Sez. IV, 23 novembre 2000, rel. Marzano, ric.
Bougamni, in Guida Dir., 2000, n. 15, p. 88); ne discende che non si
comprende affatto perche' agli appartenenti alla p.g. debba essere
inibita quella particolare forma di testimonianza, che e' la
testimonianza indiretta, naturalmente entro i limiti e con le
garanzie di cui all'art. 195 c.p.p. Si consideri infatti quanto
segue.
1) Come gia' sostenuto dalla Consulta nella parte motiva della
sentenza n. 24 del 1992, infatti, "non si puo' certo sostenere,
nemmeno in via di mera astrazione, che gli appartenenti alla polizia
giudiziaria siano da ritenersi meno affidabili del testimone comune;
a prescindere dalla palese assurdita' di una ipotesi siffatta, essa
risulterebbe poi in insanabile contraddizione col ruolo e la funzione
che la legge attribuisce alla polizia giudiziaria (v. l'art. 55 e il
titolo IV del libro V del codice di procedura penale)", polizia
giudiziaria che, si consideri, dipende funzionalmente dal pubblico
ministero (artt. 109 Cost. e 55, 56, 58, 59, 326, 327, 347, 348
c.p.p.), il quale, anche abbandonata la risalente definizione di
"parte imparziale", e' certamente magistrato in posizione di
indipendenza e promotore pubblico di giustizia (cfr. sul punto le
sentenze nn. 88 del 1991 e 111 del 1993 della Corte costituzionale)
ed infatti ha il dovere di svolgere "accertamenti su fatti e
circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini"
(art. 358 c.p.p.), "veglia alla osservanza delle leggi, alla pronta e
regolare amministrazione della giustizia" (art. 73, primo comma, R.D.
30 gennaio 1941, n. 12), tanto che puo' sempre "proporre ricorso per
cassazione nell'interesse della legge" (art. 77, R.D. 30 gennaio
1941, n. 12).
2) "Ne' puo' ritenersi che proprio dall'attivita' svolta nella
fase delle indagini preliminari derivi una ragionevole
giustificazione atta a sorreggere il divieto di cui si discute. Si e'
gia' osservato che, se si trattasse di una incompatibilita' di tale
natura, essa avrebbe dovuto trovare esplicita collocazione
nell'art. 197 c.p.p., dove non ne e' traccia" - gia' ha ritenuto la
Corte costituzionale nella citata sentenza n. 24 del 1992 -. Tale
rilievo e' rafforzato dalla constatazione che nemmeno nel novellato
art. 197 c.p.p. (ad opera della legge 1 marzo 2001, n. 63) vi e'
traccia di una siffatta incompatibilita' a deporre.
3) Ed ancora, "la palese irragionevolezza della norma impugnata
viene ancor piu' chiaramente in luce ove si consideri che [...]
possono verificarsi casi in cui la testimonianza indiretta della
polizia giudiziaria che ha operato nell'immediatezza venga ad essere
addirittura fondamentale per l'accertamento dei fatti, quando l'esame
dei testimoni-fonte obbligatoriamente indicati sia impossibile per
morte, infermita' o irreperibilita' (art. 195, comma 3): tali ipotesi
[...] possono, del resto, riguardare anche la difesa dell'imputato"
(Corte cost., sent. n. 24 del 1992). Ed e' ancora piu' evidente che
la richiamata previsione posta dall'art. 195, terzo comma, c.p.p.
conferma che il divieto in esame non concreta un'ipotesi di
incompatibilita' a testimoniare.
4) "Ne' si potrebbe obiettare [sempre ad avviso della Corte
costituzionale nella parte motiva della sentenza n. 24 del 1992] che
il divieto di testimonianza indiretta nei confronti degli ufficiali
ed agenti di polizia giudiziaria trovi un'adeguata giustificazione
nei principi generali che informano il nuovo processo penale. Il
metodo orale (art. 2, n. 2, legge delega) costituisce certamente uno
dei principi informatori del codice vigente, ed in base ad esso il
convincimento del giudice deve essenzialmente formarsi sulla base
delle prove che si assumono al dibattimento nella pienezza dei
contraddittorio. Ma con tale principio non solo non contrasta ma anzi
si conforma pienamente la testimonianza degli appartenenti attraverso
dichiarazioni loro rese da altre persone, testimonianza da assumersi
nei modi e nelle forme rigorosamente prescritti dell'esame diretto e
del controesame [...] L'oralita' della prova e' fuori discussione,
mentre il diritto di difesa e' comunque tutelato attraverso
l'interrogatorio diretto e il controinterrogatorio del testimone".
Si potrebbe, ancora, sostenere che gli appartenenti alla p.g.
hanno una posizione istituzionale che li potrebbe portare, per cosi'
dire, a "parteggiare" naturalmente, sia pure in buona fede, per la
tesi sostenuta dalla pubblica accusa. Il che non toglie che essi
hanno come tutti - ed anzi piu' di tutti proprio per la loro
qualifica - il dovere, penalmente assistito da sanzioni certo non
risibili, di deporre secondo verita' e che le loro dichiarazioni, e
specialmente quelle de relato, non soltanto non sono assistite da
alcuna fede privilegiata ma debbono essere sottoposte ad attento
vaglio di credibilita' da parte del giudice, alla pari di quelle rese
da qualsiasi testimone, affinche' su di esse possa fondarsi un
giudizio di penale responsabilita'.
Per tutte le ragioni esposte, e comunque per tutte quelle gia'
poste a fondamento della sentenza della Consulta n. 24 del 1992, da
ritenersi integralmente richiamate in questa sede, si chiede alla
Corte costituzionale di dichiarare la illegittimita' costituzionale
dell'art. 195, quarto comma, c.p.p., per evidente contrasto coi
canoni sopra richiamati.
Potrebbe, ancora, obiettarsi che, rispetto alla citata pronunzia
del 1992, e' mutato il quadro giuridico di riferimento, essendo
intervenuta la importante modifica costituzionale consistente nel
novellato testo dell'art. 111 (legge costituzionale n. 2 del 23
novembre 1999).
L'obiezione pero' sarebbe priva di fondamento perche' il
principio secondo il quale "il processo penale e' regolato dal
principio del contraddittorio nella formazione della prova" non
implica affatto - ne' puo' implicare - il divieto per l'appartenente
alla p.g. di porre in essere dichiarazioni de relato: nel vigente
assetto processuale, infatti, la prova viene assunta in udienza,
innanzi a giudice terzo, imparziale ed all'oscuro degli atti delle
investigazioni preliminari, attraverso l'esame ed il controesame
condotto delle parti, ciascuna delle quali ha il diritto di chiedere
al giudice, privo di discrezionalita' in merito, di convocare il
testimone-fonte (art. 195, primo comma, c.p.p.) e di chiedergli ogni
chiarimento necessario per comprendere appieno i fatti di causa e
dimostrare, eventualmente, la sua inattendibilita'. Si noti ancora
che la disposizione ex art. 195, primo comma, c.p.p. e' rafforzata
dalla previsione della inutilizzabilita' della testimonianza
indiretta nel caso di inosservanza delle disposizioni previste
(art. 195, terzo comma, c.p.p.).
Sussistono evidenti ragioni di connessione per eccepire anche la
illegittimita' costituzionale dell'art. 500 c.p.p., come novellato:
facendo applicazione di tale norma nel caso di specie il tribunale
non potrebbe acquisire le dichiarazioni rese in precedenza dal teste
(all'epoca delle indagini, persona informata), il quale dichiari a
dibattimento di non rammentare i fatti. Infatti, a fronte del mancato
o inesatto o incompleto ricordo del testimone-fonte, dovuto alle piu'
svariate ragioni (ad esempio, decorso del tempo, eta' del teste,
meccanismo di rimozione della vittima in presenza di reati sessuali o
comunque particolarmente gravi, peculiare situazione psicologica non
sfociante tuttavia in patologie psichiatriche tali da rendere la
primitiva dichiarazione irripetibile etc.), le precedenti
dichiarazioni non potrebbero in alcun modo essere recuperate ne'
mediante le contestazioni ne' - come si e' visto - attraverso la
deposizione dell'ufficiale di p.g. che ha sentito il teste. Va poi
considerato che e' principio gia' piu' volte affermato dal giudice
delle leggi che il controllo sulla valutazione della rilevanza
compiuta dal giudice rimettente, nel ritenere di dover fare
applicazione della norma al caso sottoposto al suo esame, consiste
nella verifica di una ragionevole possibilita' che la disposizione
denunziata sia applicabile nel giudizio a quo (Corte cost., 19 giugno
1998, n. 227; Id., 18 aprile 1996, n. 117; Id., 12 novembre 1991,
n. 409).
Tanto premesso, appare opportuno richiamare il testo del nuovo
art. 500 c.p.p., sostituito dall'art. 16, legge 1 marzo 2001, n. 63,
che recita:
1. Fermi i divieti di lettura e di allegazione, le parti, per
contestare in tutto o in parte il contenuto della deposizione,
possono servirsi delle dichiarazioni precedentemente rese dal
testimone e contenute nel fascicolo del pubblico ministero. Tale
facolta' puo' essere esercitata solo se sui fatti o sulle circostanze
da contestare il testimone abbia gia' deposto.
2. Le dichiarazioni lette per la contestazione possono essere
valutate ai fini della credibilita' del teste.
3. Se il teste rifiuta di sottoporsi all'esame o al
controesame di una delle parti, nei confronti di questa non possono
essere utilizzate, senza il suo consenso, le dichiarazioni rese ad
altra parte, salve restando le sanzioni penali eventualmente
applicabili al dichiarante.
4. Quando, anche per le circostanze emerse nel dibattimento,
vi sono elementi concreti per ritenere che il testimone e' stato
sottoposto a violenza, minaccia, offerta di denaro o di altra
utilita', affinche' non deponga ovvero deponga il falso, le
dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero
precedentemente rese dal testimone sono acquisite al fascicolo del
dibattimento e quelle previste dal comma 3 possono essere utilizzate.
5. Sull'acquisizione di cui al comma 4, il giudice decide
senza ritardo, svolgendo gli accertamenti che ritiene necessari, su
richiesta della parte, che puo' fornire gli elementi concreti per
ritenere che il testimone e' stato sottoposto a violenza, minaccia,
offerta o promessa di denaro o di altra utilita'.
6. A richiesta di parte, le dichiarazioni assunte dal giudice
a norma dell'art. 422 sono acquisite al fascicolo del dibattimento e
sono valutate ai fini della prova nei confronti delle parti che hanno
partecipato alla loro assunzione, se sono state utilizzate per le
contestazioni previste dal presente articolo. Fuori dal caso previsto
dal periodo precedente, si applicano le disposizioni di cui ai commi
2, 4 e 5.
7. Fuori dai casi di cui al comma 4, su accordo delle parti
le dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero
precedentemente rese dal testimone sono acquisite al fascicolo del
dibattimento.
Ad avviso del tribunale, la questione di costituzionalita'
dell'art. 500 c.p.p. e' non manifestamente infondata perche' la norma
appare contrastare con gli artt. 2, 3, 24, 25, 101, 111 e 112 Cost.
nella parte in cui preclude al giudice di valutare, previa
acquisizione del documento che le contiene, le dichiarazioni rese dai
testi al pubblico ministero, contenute nel fascicolo delle indagini
preliminari e delle quali si e' data lettura per le contestazioni.
La attuazione del giusto processo voluta dal legislatore
costituente, infatti, con tutte le sue naturali e necessarie
implicazioni, non puo' e non deve precludere al giudice di avere
piena cognizione dei fatti.
Gia' nella motivazione della sentenza n. 255 del 1992, la Corte
costituzionale ha avuto modo di rilevare quanto segue.
"2.1. - [...] l'oralita' assunta a principio ispiratore del nuovo
sistema, non rappresenta, nella disciplina del codice, il veicolo
esclusivo di formazione della prova del dibattimento; cio' perche' -
e' appena il caso di ricordarlo - fine primario ed ineludibile del
processo penale non puo' che rimanere quello della ricerca della
verita' (in armonia coi principi della Costituzione: come reso
esplicito nell'art. 2, parte I, e nella direttiva n. 73 legge delega,
tradottasi nella formulazione degli artt. 506 e 507; cfr. anche la
sentenza n. 258 del 1991 di questa Corte), di guisa che in taluni
casi la prova non possa, di fatto, prodursi oralmente e' dato
rilievo, nei limiti ed alle condizioni di volta in volta indicate, ad
atti formatisi oralmente prima ed al di fuori del dibattimento. Che
la volonta' del legislatore esprima anche un principio di non
dispersione dei mezzi di prova emerge con evidenza da tutti quegli
istituti che recuperano al fascicolo del dibattimento, e quindi alla
utilizzazione probatoria, atti non suscettibili di esser surrogati (o
compiutamente e genuinamente surrogati) da una prova dibattimentale
[...].
2.2. - [...] il sistema accusatorio positivamente instaurato ha
prescelto la dialettica del contraddittorio dibattimentale quale
criterio maggiormente rispondente all'esigenza di ricerca della
verita'; ma accanto al principio dell'oralita' e' presente, nel nuovo
sistema processuale, il principio di non dispersione degli elementi
di prova non compiutamente (o non genuinamente) acquisibili col
metodo orale. Proprio sotto questo profilo, e cioe' proprio in
raffronto al sistema nel cui ambito e' destinata ad inserirsi, la
norma impugnata [l'originario comma 3 dell'art. 500 c.p.p.,
corrispondente al vigente comma 2] appare priva di giustificazione
ponendo in essere una irragionevole preclusione alla ricerca della
verita' [...] la norma in esame istituisce pertanto una irragionevole
regola di esclusione che, non solo puo' giocare cosi' a vantaggio
come a danno dell'imputato, ma e' suscettibile di ostacolare la
funzione stessa del processo penale proprio nei casi nei quali si fa
piu' pressante l'esigenza di difesa della societa' dal delitto,
quando per di piu' il ricorso all'intimidazione dei testimoni si
verifica assai di frequente.
2.3. - Del resto, la preoccupazione di assicurare che elementi di
prova non siano dispersi nei casi di possibile intimidazione o
corruzione di testimoni affinche' non depongano o depongano il falso
e', come la stessa norma rende esplicito, alla base dell'ipotesi di
incidente probatorio prevista dall'art. 392, comma 1, lett. b); ma se
detta esigenza e' stata ritenuta a tal punto meritevole di tutela dal
legislatore da farne oggetto di apposita previsione, risulta del
tutto incoerente che, ove lo stesso effetto che si vuole scongiurare
sia accertato soltanto a posteriori (mediante la deposizione di un
teste che appaia manifestamente falso o reticente), valga un regime
opposto: e cioe' quello della totale inutilizzabilita', al fine
dell'accertamento dei fatti, delle precedenti dichiarazioni ritenute
inattendibili.
3. - [...] posto che il nuovo codice fa salvo (e, in aderenza ai
principi costituzionali, non poteva esser altrimenti) il principio
del libero convincimento, inteso come liberta' del giudice di
valutare la prova secondo il proprio prudente apprezzamento, con
obbligo di dare conto in motivazione dei criteri adottati e dei
risultati conseguiti (art. 192), la norma in esame impone al giudice
di contraddire la propria motivata convinzione nel contesto della
stessa decisione [...] in quanto, se la precedente dichiarazione e'
ritenuta veritiera, e per cio' stesso sufficiente a stabilire
l'inattendibilita' del teste nella diversa deposizione resa in
dibattimento, risulta chiaramente irrazionale che essa, una volta
introdotta nel giudizio, entrata quindi nel patrimonio di conoscenze
del giudice, ed esaminata nel contraddittorio delle parti (con la
presenza del teste che rimane comunque sottoposto all'esame
incrociato), non possa essere utilmente acquisita al fine della prova
dei fatti in essa affermati".
Tali argomenti sono pienamente condivisi dal tribunale, che ne
ritiene la perdurante validita' anche nel mutato assetto normativo.
Perche' va ribadito con decisione che il fine ineludibile del
processo penale e' quello della ricerca della verita' storica e non
gia' meramente processuale; diversamente orientato, come noto, e',
sia pure solo tendenzialmente pero', il processo civile, il cui
oggetto consiste, di regola, in diritti disponibili, e che infatti
coerentemente ammette un tipo di prova dal valore legalmente
predeterminato - il giuramento decisorio -. E perche' il sistema
penale deve necessariamente assicurare al giudice la piena conoscenza
dei fatti onde consentirgli di pervenire ad una giusta decisione. Si
tratta di principi affermati in svariate occasioni dalla Consulta,
tra l'altro nelle sentenze nn. 241 del 1992, 254 del 1992 e 111 del
1993.
Ebbene, nel caso in cui il teste non confermi a dibattimento
quanto dichiarato in precedenza, il sistema introdotto con la novella
del 1 marzo 2001 prevede una "lettura-contestazione" senza
acquisizione del documento che contiene le prime dichiarazioni:
insomma, le dichiarazioni oggetto di contestazione non possono
costituire prova dei fatti in essi affermati, ma soltanto servire in
chiave critica per valutare la credibilita' del teste, con
l'eventuale effetto di paralizzare l'efficacia probatoria delle
dichiarazioni difformi rese a dibattimento, mentre e' piuttosto
problematico ritenere che le dichiarazioni dibattimentali di smentita
di quanto detto in precedenza, siano esse totali o parziali, possano
essere idonee a far ritenere dimostrati, in positivo, i fatti negati
in udienza cosi' come descritti nella prima versione.
E se sinora i profili problematici sono non lievi, va
particolarmente posto in luce un aspetto che il legislatore ha
totalmente obliterato, come evidenziato gia' nei primi commenti
dottrinali sul tema, e cioe' la disciplina degli effetti del silenzio
del teste dovuto a carenza di ricordi, in genere a causa del lungo, e
talora lunghissimo, decorso del tempo tra la verificazione degli
accadimenti e l'accertamento giudiziale. Non e' affatto scontato che
il vuoto normativo sul punto autorizzi la lettura-contestazione, sia
pure senza acquisizione, prevista dal legislatore: ma, anche a voler
ritenere ammesso tale meccanismo di lettura finalizzata alla
contestazione (tale infatti e' l'interpretazione accolta dal
tribunale), la impossibilita' di acquisire il verbale delle
precedenti dichiarazioni preclude in maniera ingiustificabile al
giudice di avere piena conoscenza dei fatti che deve giudicare e
limita, sino a snaturarla, la peculiare funzione del giudice penale
(artt. 101 e 111 Cost.), priva di efficacia la legge penale
sostanziale (art. 25 Cost.), viola il diritto costituzionale di
azione della parte pubblica e della parte civile (artt. 3, 24 e 112
Cost.), svuota di effettiva tutela i diritti inviolabili
dell'individuo riconosciuti dalla Costituzione e salvaguardati dalla
legge penale (artt. 2, 25, 112 Cost). Non occorre aggiungere altro
per convenire che e' nel contempo gravemente ferito il principio di
ragionevolezza (art. 3 Cost.).
In sostanza, dunque, il legislatore ha ripristinato la regola di
esclusione probatoria gia' posta nell'originaria versione
dell'art. 500 c.p.p. e gia' giudicata non conforme a Costituzione dal
giudice delle leggi nella richiamata sentenza n. 255 del 1992 per
irragionevole contrasto con i principi della non dispersione delle
fonti di prova e del libero convincimento dei giudice.
Anche in questo caso si potrebbe obiettare che l'introduzione
dell'art. 111 della Costituzione ha mutato i parametri di
riferimento.
Ma e' evidente, ad avviso del tribunale, che il principio secondo
il quale "il processo penale e' regolato dal principio del
contraddittorio nella formazione della prova" non e' violato dal
meccanismo della acquisizione delle precedenti dichiarazioni
nell'ipotesi in cui permanga difformita' all'esito della
lettura-contestazione. Ed e' sul punto necessario richiamare
integralmente tutte le argomentazioni ampiamente e persuasivamente
svolte dalla Consulta nelle motivazioni delle note sentenze n. 255
del 1992 e - naturalmente mutatis mutandis - n. 361 del 1998, ed in
particolare i seguenti passaggi tratti dalla ultima delle citate
sentenze:
"Sul piano costituzionale, viene [...] in gioco la funzione del
processo penale, che e' strumento, non disponibile dalle parti,
destinato all'accertamento giudiziale dei fatti di reato delle
relative responsabilita'. Tale funzione non puo' essere utilizzata
per attenuare la tutela - piena e incoercibile - del diritto di
difesa, coessenziale allo stesso processo. Sono invece censurabili,
sotto il profilo della ragionevolezza, soluzioni normative che, non
necessarie per realizzare le garanzie della difesa, pregiudichino la
funzione del processo";
"[...] funzione essenziale del processo [...] e' appunto quella
di verificare la sussistenza dei reati oggetto del giudizio e di
accertare le relative responsabilita'. Da un lato, non e' conforme al
principio costituzionale di ragionevolezza una disciplina che
precluda a priori l'acquisizione in dibattimento di elementi di prova
raccolti legittimamente nel corso delle indagini preliminari o
nell'udienza preliminare; dall'altro, la tutela del diritto di difesa
impone che l'ingresso di tali elementi nel patrimonio di conoscenze
del giudice sia subordinato alla possibilita' di instaurare il
contraddittorio tra il dichiarante e il destinatario delle
dichiarazioni".
Il contraddittorio, l'oralita' e l'immediatezza sono
salvaguardate dal meccanismo dell'esame e del controesame, condotto
dalle parti, del teste sia che risponda, sia che si rifiuti di
rispondere, sia che risponda solo parzialmente, sia che non ricordi
nulla, sia che ricordi solo in limitata misura. E le
letture-contestazioni e le eventuali successive acquisizioni sono
pienamente compatibili col contraddittorio. Se infatti nel corso
dell'esame il testimone rende una dichiarazione difforme dalla
precedente, dopo la lettura-contestazione sara' sollecitato dalla
parte che conduce l'esame a spiegare la contraddizione, quindi le
altre parti in sede di controesame potranno a loro volta porre
domande su tutto cio' che rileva nella loro prospettiva, sulla
discrasia e sul perche' della stessa; all'esito, il giudice potra' a
sua volta intervenire per chiedere spiegazioni circa la difformita'.
E non e' seriamente contestabile, dunque, che le dichiarazioni lette
per le contestazioni non siano assunte in contraddittorio. Ed e'
sulla base delle risposte del teste, delle eventuali motivazioni dei
suoi "non ricordo", della considerazione del tempo trascorso dai
fatti, della valutazione dell'atteggiamento complessivo del
dichiarante che il giudice potra', nel suo prudente apprezzamento
stimare piu' attendibili le dichiarazioni rese a dibattimento o,
eventualmente, quelle originarie. ll giudice dovra' comunque, come e'
ovvio, dare conto in motivazione dei criteri di giudizio adottati
attraverso la motivazione e le parti potranno avvalersi dei comuni
mezzi di impugnazione.
Affinche' il giudice abbia una corretta piattaforma cognitiva e'
dunque assolutamente indispensabile che possa acquisire e poter
valutare con prudente apprezzamento le dichiarazioni rese in
precedenza e regolarmente acquisite, nell'ipotesi che vi sia una
qualche forma di difformita', lato sensu intesa, tra le dichiarazioni
dibattimentali e le prime.
La soluzione adottata dal legislatore della riforma, invece, fa
dipendere da un evento assolutamente imprevedibile, incontrollabile
e, in estreme ipotesi-limite, capriccioso, la decisione sulle
controversie penali. Ed e' ben vero che il teste falso o reticente
potra' andare incontro a sanzioni penali anche di una certa gravita',
ma cio' che rileva nel processo principale non e' certo incrementare
il numero dei processi penali per violazione dell'art. 372 c.p.
trasmettendo gli atti contro i testi quanto giungere ad un
accertamento serio, completo, equilibrato, giusto, in ordine ai fatti
di reato per cui il p.m. ha esercitato l'azione penale, punendo
secondo giustizia chi si e' reso responsabile di delitti ed offrendo
un ristoro anche solo morale alle vittime ma pure restituendo
l'onore, la liberta' personale ed il patrimonio agli imputati
innocenti. Ed e' quindi indispensabile un meccanismo rigoroso nelle
modalita' di acquisizione delle prove, quale e' quello dell'esame e
del controesame condotto dalle parti in pubblica udienza in posizione
di parita' innanzi ad un giudice terzo ed imparziale, ma congegnato
in modo tale da non disperdere irragionevolmente le fonti di prova,
da non costringere il giudice ad una presa d'atto quasi notarile
delle dichiarazioni o del silenzio del teste, da salvaguardare in
ultima analisi il principio di sicura rilevanza costituzionale del
libero (e naturalmente prudente) convincimento del giudice.
Nell'interesse non certo della parte pubblica, che nel dibattimento
e' portatore di una tesi da dimostrare, ma della giustizia e degli
stessi imputati, cui non e' affatto detto che i "non ricordo" del
teste possano apportare vantaggio.
Ne' puo' seriamente dubitarsi che la utilizzazione anche a fini
probatori (o potenzialmente a fini probatori) delle precedenti
dichiarazioni rese dal teste e lette ed eventualmente acquisite al
fascicolo per il dibattimento sia conforme alla regola secondo cui
"la colpevolezza dell'imputato non puo' essere provata sulla base
delle dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si e' sempre
volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o
del suo difensore" (art. 111, quarto comma, Cost.). Le dichiarazioni
lette per la contestazione presuppongono infatti l'esame ed il
controesame del testimone e dunque la ampia possibilita' delle parti
di chiedere chiarimenti e di dimostrare la sua
attendibilita/inattendibilita'.
Inoltre, il sistema introdotto con la novella fa ricadere il
rischio, purtroppo piuttosto frequente in un sistema che, nonostante
le buone intenzioni. (art. 111, secondo comma, Cost., secondo il
quale la legge assicura la ragionevole durata del processo), spesso
non riesce a garantire un giudizio entro tempi decenti, della
dimenticanza e dell'imperfetto ricordo esclusivamente sul pubblico
ministero, con cio' violando il principio della parita' delle parti,
il diritto all'azione, il diritto alla difesa delle parti civili, il
diritto alla salvaguardia dei diritti fondamentali dell'individuo e
delle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalita'
(artt. 2, 3, 24, 25, 112 Cost.).
E che tale rischio sia imprevedibile, per le plurime cause che
possono determinare il non ricordo (cui si e' fatto cenno), ma,
soprattutto, inevitabile con gli strumenti che l'ordinamento vigente
appronta lo si desume dalla disciplina dettata dall'art. 392 c.p.p.
che regola l'incidente probatorio. A seguito della modifica
introdotta dall'art. 4, 1o comma, legge 7 agosto 1997, n. 267,
infatti, nel corso delle indagini preliminari (e nell'udienza
preliminare: Corte cost., sent. n. 77 del 1994) le parti possono
sempre chiedere che si proceda all'assunzione anticipata con le forme
e le garanzie del dibattimento dell'esame della persona sottoposta
alle indagini su fatti concernenti la responsabilita' di altri e
all'esame delle persone indicate nell'art. 210 c.p.p senza che
ricorrano specifici presupposti di pericolo per la genuinita' della
prova, [art. 392, primo comma, lett. c) e d)], mentre per ottenere
l'assunzione di una testimonianza in incidente probatorio e'
necessario che sussistano o gravi ragioni di salute inerenti il teste
che facciano ritenere probabile che non potra' essere esaminato a
dibattimento ovvero il "fondato motivo di ritenere che la persona sia
esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra
utilita' affinche' non deponga o deponga il falso" [art. 392,
primo comma, lett. a) e b), c.p.p.].
Non vi e' dunque alcun istituto processuale che possa prevenire o
rimediare il fenomeno del mancato o impreciso ricordo del teste. Cio'
conferma ulteriormente la irragionevolezza della disciplina posta
dall'art. 500 c.p.p.
Ma vi e' di piu'. In un sistema che, finalmente, ha adeguato le
regole sulla valutazione degli indizi in fase cautelare a quelle
valevoli nella fase del merito (cfr. art. 273, comma 1-bis, c.p.p.
introdotto dall'art. 11, legge 1 marzo 2001, n. 63, secondo il quale
"nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza si applicano le
disposizioni degli artt. 192, commi 3 e 4, 195, comma 7, 203 e 271,
comma 1"), la disciplina posta dal nuovo art. 500 c.p.p. e' tale da
condurre a conseguenze assolutamente ingiuste, illogiche ed
irragionevoli: si pensi alla eventualita' di emissione di misura
cautelare, confermata dai collegi delle impugnazioni, in base alle
dichiarazioni di persona informata sui fatti e di successiva
celebrazione di processo in cui il teste dell'accusa dichiari di non
rammentare alcunche', senza che emerga alcuna delle situazioni
rilevanti ai sensi dei commi 4 e 5 del novellato art. 500 c.p.p. (la
realta' giudiziaria nota agli operatori pratici presenta non
infrequenti casi in cui il coniuge o il discendente maltrattato,
violentato et similia, per sensi di colpa per aver fatto arrestare il
congiunto o per vergogna o paura, sebbene non minacciato, oppure
ancora nel disperato tentativo di ricostruire una qualche forma di
unita' familiare, ritenga di non confermare le dichiarazioni rese
nell'immediatezza dei fatti). Con conseguente possibile assoluzione
dell'imputato e, magari, avvio del meccanismo per la riparazione
dell'ingiusta (?) detenzione a suo tempo disposta in base ad elementi
di prova regolarmente assunti e correttamente e prudentemente
valutati dai giudici della liberta' personale.
Questo e' un ulteriore argomento per ritenere assolutamente
contrario al canone costituzionale di ragionevolezza il meccanismo
derivante dal combinato disposto degli artt. 195 e 500 c.p.p., nel
testo attualmente vigente, essendo irrimediabilmente precluso il
recupero di dichiarazioni pur ritualmente assunte nelle indagini, ove
il teste non ricordi (o dichiari di non rammentare) i fatti. Ed e'
per questo che le due questioni (art. 195 ed art. 500 c.p.p.) non
possono che essere affrontate e risolte insieme.
ll tribunale chiede, pertanto, alla Consulta di riconoscere anche
che la vigente disciplina del'art. 500 c.p.p. confligge con le
disposizioni poste dalla Costituzione agli artt. 2, 3, 24, 25, 101,
111 e 112 e, in conseguenza, di dichiarare la norma impugnata
incostituzionale nella parte in cui non prevede che, qualora il teste
rifiuti o comunque ometta, in tutto o in parte, di rispondere, anche
a causa di mancato o impreciso ricordo, su fatti e circostanze gia'
oggetto di sue precedenti dichiarazioni contenute nel fascicolo del
pubblico ministero, le parti possono procedere a
lettura-contestazione delle stesse e nella parte in cui non prevede
che quando, a seguito della contestazione, permane difformita'
rispetto al contenuto della deposizione, le dichiarazioni utilizzate
per la contestazione sono acquisite al fascicolo per il dibattimento
e possono concorrere, unitamente ad altri elementi di prova che ne
confermano l'attendibilita', a fondare il prudente e libero
convincimento del giudice sull'oggetto della prova.