IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 6528/2002
proposto dalla Pubblikappa s.n.c., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Patrizio Gagliotti e Claudio Chiola e presso la studio di
quest'ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla via Camilluccia,
n. 785;
Contro l'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni, in
persona del Presidente pro tempore, non costituitasi;
E nei confronti di Radio Kiss Kiss Network S.r.l., in persona del
legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Per l'annullamento dell'ordinanza del Tribunale amministrativo
regionale del Lazio, sezione II, 29 maggio 2002, n. 2795;
Visto l'atto introduttivo;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 27 agosto 2002 relatore il
consigliere Roberto Garofoli;
Udito l'avv. Chiola;
Ritenuto e considerato in fatto e in1 diritto quanto segue:
F a t t o
Con il ricorso di primo grado la societa' ricorrente ha impugnato
la delibera n. 6302/CONS del 27 febbraio 2002 con la quale, in
applicazione della previsione di cui all'art. 2, comma 2-bis, d.l. 30
gennaio 1999, n. 15, inserita in sede di conversione ad opera della
legge 29 marzo 1999, n. 78, l'Autorita' per le garanzie nelle
comunicazioni ha diffidato l' appellante perche' ponesse termine
all'utilizzo della denominazione "Radio Kiss Kiss Italia" per le
trasmissioni radiofoniche.
Nel dettaglio, la Pubblikappa s.n.c. gestisce una emittente
radiofonica locale che per l'appunto trasmette, con la denominazione
"Radio Kiss Kiss Italia", limitatamente al territorio della Campania
e del Lazio, in forza di concessione per l'esercizio della
radiodiffusione rilasciata in data 4 marzo 1994; il diritto all'uso
del marchio e' stato acquisito dalla Pubblikappa s.n.c. con contratto
concluso con la Giosa Servicer S.p.A., titolare del marchio Kiss Kiss
n. 360734, concesso il 3 luglio 1985.
L'Autorita', rilevata l'idoneita' di quella denominazione a
richiamare in parte quella dell'emittente nazionale "Radio Kiss Kiss
Network", anch'essa licenziataria della Giosa Service S.p.A., ha
ritenuto di dover applicare il citato art. 2, comma 2-bis, a tenore
del quale "le emittenti radiotelevisive locali, comprese quelle che
diffondono programmi in contemporanea o programmi comuni, non possono
utilizzare, ne' diffondere, un marchio, una denominazione o una
testata identificativi che richiamino in tutto o in parte quelli di
una emittente nazionale. Per le emittenti locali che alla data del 30
novembre 1993 hanno presentato domanda e successivamente hanno
ottenuto il rilascio della concessione con un marchio, una
denominazione o una testata identificativi che richiamino in tutto o
in parte quelli di una emittente nazionale, il divieto di cui al
presente comma si applica dopo un anno dalla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto. L'Autorita'
per le garanzie nelle comunicazioni vigila sul rispetto del predetto
divieto e provvede ai sensi del comma 31 dell'art. 1 della legge 31
luglio 1997, n. 249".
Avverso l'ordinanza con la quale il giudice di prime cure ha
respinto l'istanza di sospensione della delibera impugnata, insorge
l'appellante deducendo:
1) Violazione dell'art. 2, comma 2-bis, d.l. n. 15/1999,
asseritamente riguardante le sole emittenti radiotelevisive, non
anche quelle radiofoniche.
2) Violazione degli artt. l e 5, dir. n. 104/1989/CEE
(recepita con d.lgs., 4 dicembre 1992, n. 480), per ritenuto
contrasto della citata previsione nazionale con la disciplina europea
a tutela dei marchi di impresa.
3) Illegittimita' costituzionale per violazione degli
artt. 77, 3, 41 e 42 Cost.
Ad avviso della societa' ricorrente, la previsione di cui
all'art. 2, comma 2-bis, d.l. n. 15/1999, inserita solo in sede di
conversione ad opera della legge 29 marzo 1999, n. 78, oltre a
contrastare con i limiti asseritamente incontrati dal Parlamento in
sede di conversione dei decreti- legge, entra in rotta di collisione
con i principi di liberta' dell'iniziativa economica privata, di
salvaguardia del diritto di proprieta' e di ragionevolezza, nella
parte in cui, senza tener conto della priorita' temporale
nell'utilizzazione di un determinato marchio in sede di esercizio
dell'emittente radiotelevisiva, vieta in modo retroattivo alle
emittenti locali di utilizzare o diffondere un marchio, una
denominazione o una testata che richiami, anche in parte, quelli di
una emittente nazionale.
Alla camera di consiglio del 28 agosto 2002 il collegio, in sede
cautelare, ha sospeso la indicata delibera rinviando a separata
ordinanza per la rimessione della prospettata questione di
legittimita' costituzionale.
D i r i t t o
1. - La presente controversia trae origine dal provvedimento con
il quale l'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni ha diffidato
la societa' ricorrente a porre termine all'utilizzazione della
denominazione "Radio Kiss Kiss Italia" per le trasmissioni
radiofoniche, reputata idonea a richiamare, anche solo in parte,
quella utilizzata dall'emittente nazionale "Radio Kiss Kiss Network":
nel dettaglio l'Autorita' ha ritenuto di fare applicazione
dell'art. 2, comma 2-bis, d.l. 30 gennaio 1999, n. 15, inserita in
sede di conversione ad opera della legge 29 marzo 1999, n. 78, a
tenore del quale "le emittenti radiotelevisive locali, comprese
quelle che diffondono programmi in contemporanea o programmi comuni
non possono utilizzare, ne' diffondere, un marchio, una denominazione
o una testata identificativi che richiamino in tutto o in parte
quelli di una emittente nazionale. Per le emittenti locali che alla
data del 30 novembre 1993 hanno presentato domanda e successivamente
hanno ottenuto il rilascio della concessione con un marchio, una
denominazione o una testata identificativi che richiamino in tutto o
in parte quelli di una emittente nazionale, il divieto di cui al
presente comma si applica dopo un anno dalla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto. L'Autorita'
per le garanzie nelle comunicazioni vigila sul rispetto del predetto
divieto e provvede ai sensi del comma 31 dell'art. 1 della legge 31
luglio 1997, n. 249".
2. - Cio' posto, il collegio, sulla scorta di una prima
delibazione, ritiene che la previsione di cui al citato art. 2, comma
2-bis, non si presti ad approcci esegetici diversi da quello fatto
proprio dall'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni: il chiaro
e testuale riferimento alle emittenti radiotelevisive non consente,
invero, di aderire all'opzione interpretativa, suggerita nel ricorso
introduttivo, intesa a limitare la sfera di efficacia della
disciplina al solo settore televisivo, non anche a quello
radiofonico.
La prospettata questione di legittimita' costituzionale, del
resto, oltre ad essere rilevante alla stregua delle suesposte
indicazioni relative alla delimitazione dell'ambito di operativita'
della contestata disposizione legislativa, appare al collegio non
manifestamente infondata.
Ed invero, la disciplina suddetta, nella parte in cui prevede e
determina la soccombenza, delle posizioni maturate dalle emittenti
radiotelevisive locali, gia' titolari di una denominazione prima
dell'entrata in vigore della disposizione in questione e, cio'
nonostante, tenute a non fare piu' uso della stessa per effetto
dell'ingresso sul mercato di emittente nazionale avente marchio,
denominazione o testata identificativi analoghi, non pare in sintonia
con il canone generale di ragionevolezza, particolarmente stringente
in quanto riferito alla conservazione di situazioni soggettive gia'
acquisite, se non consolidate.
Non vi e' dubbio, invero, che l'insindacabilita' della
discrezionalita' propria del legislatore si arresta allorche'
l'esercizio della potesta' di disciplina normativa entri in rotta di
collisione con il parametro della ragionevolezza, laddove ad essere
sottoposto al consentito vaglio del giudice delle leggi non e' certo
il merito, ma sempre la legittimita' delle opzioni legislative ed il
rispetto, quindi, dei limiti interni della discrezionalita' medesima.
Orbene, di tale sindacato si avverte una necessita' ancor piu'
intensa allorche' l'irragionevolezza legislativa si ripercuote,
comprimendole o addirittura sopprimendole, su posizioni soggettive
aventi un sicuro aggancio costituzionale.
E' quanto, ad avviso del collegio, si puo' registrare nel caso di
specie.
La disciplina in esame, infatti, incidendo in senso anche
irrimediabilmente sacrificativo sulle posizioni delle preesistenti
emittenti locali, costrette a dismettere il segno identificativo
sulla sola considerazione della loro specificita' territoriale,
indipendentemente quindi dalla priorita' cronologica del relativo
uso, non pare coniugabile con l'art. 41 della Carta fondamentale,
nella parte in cui consacra l'inviolabilita' della liberta' di
iniziativa economica privata.
La tutela del marchio d'impresa, infatti, risponde ad un'esigenza
insopprimibile per lo svolgimento dell'iniziativa economica, posto
che il diritto all'uso esclusivo del segno identificativo concorre a
delineare la concreta capacita' concorrenziale dell'impresa, oltre
che la sua consistenza patrimoniale, traducendosi in un'importante
componente dell'avviamento commerciale; cio' spiega, del resto,
l'attenzione dall'ordinamento prestata nell'approntare un sistema di
efficace salvaguardia del marchio, normalmente destinato ad
utilizzare quale parametro di risoluzione di eventuali conflitti
quello della priorita' temporale.
Non vi e' dubbio, peraltro, che il marchio, inteso come
denominazione sotto la quale l'emittente trasmette, assume importanza
forse ancora maggiore nel settore radiofonico, costituendo l'unico
efficace strumento attraverso cui la platea degli ascoltatori e'
posta in grado di identificare le numerose emittenti operanti sul
mercato delle radiofrequenze. Alla stregua di tale ricostruzione pare
al collegio dubbia la ragionevolezza di una previsione che, derogando
ai principi ed ai parametri propri della disciplina generale vigente
in tema di marchi di impresa, incide su posizioni soggettive
consolidate, dalla Costituzione tutelate con le previsioni poste a
tutela della liberta' di iniziativa economica e della proprieta'.
Appare al collegio necessario, pertanto, rimettere al giudice
costituzionale la questione relativa alla compatibilita' con gli
artt. 3, 41 e 42 della Carta fondamentale della disposizione citata
nella parte in cui, senza tener conto della priorita' temporale
nell'utilizzazione di un determinato marchio in sede di esercizio
dell'emittente radiotelevisiva, vieta anche in modo retroattivo alle
emittenti locali di utilizzare o diffondere un marchio, una
denominazione o una testata che richiami, anche in parte, quelli di
una emittente nazionale.
Ulteriori dubbi sorgono, inoltre, in merito alla coerenza della
normativa considerata con i principi di liberta' di manifestazione
del pensiero e di pluralismo informativo di cui all'art. 21 della
Costituzione.
Ed invero, il citato art. 2, comma 2-bis, d.l. 30 gennaio 1999,
n. 15, incidendo sulla possibilita' dell'emittente locale di fare uso
di un segno distintivo in ipotesi essenziale per conservare la
posizione imprenditoriale dalla stessa ritagliata nel mercato
dell'informazione, rischia di sacrificare - sulla scorta di
valutazione di preferenza di dubbia ragionevolezza - l'effettivo
esercizio della liberta' di informare e, indirettamente, quindi, sul
pieno dispiegarsi del principio pluralistico, difficilmente
coniugabile con aprioristiche soluzioni normative intese ad accordare
priorita' al solo requisito della presenza nazionale, anziche'
locale, dell'emittente.
Per le ragioni fin qui esposte il collegio ritiene di dovere
sollevare davanti alla Corte costituzionale la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 2, comma 2-bis, del
decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15, inserito in sede di conversione
ad opera della legge 29 marzo 1999, n. 78, che appare rilevante e non
manifestamente infondata in relazione ai parametri di cui agli
articoli 3, 41, 42 e 21 della Carta fondamentale.
Il giudizio e' sospeso a termini di legge.