IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Powezka
Adam Waldemar, nato in Polonia il 25 dicembre 1978, per la
contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, del
decreto legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002;
Premesso che l'arrestato e' stato espulso con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna in data 15 novembre 2002, che
successivamente in data 15 novembre 2002 il Questore di Bologna gli
ha ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni
ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, decreto legislativo n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002, e che egli non ha
ottemperato all'ordine, venendo arrestato a Bologna il 13 dicembre
2002 ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies, decreto legislativo
n. 286/1998;
Rilevato che l'ordine di espulsione del prefetto e di
allontanamento del questore risultano regolarmente notificati
all'arrestato anche privi della traduzione nella sua lingua madre:
egli infatti all'udienza di convalida non ha avuto bisogno
dell'ausilio dell'interprete mostrando di comprendere adeguatamente
la lingua italiana, ed ha altresi' espressamente dichiarato
nell'interrogatorio di aver compreso il contenuto degli ordini
impartitigli giustificando la sua permanenza oltre il termine con la
mancanza di denaro per l'acquisto di un biglietto di ritorno al suo
paese di origine;
Dato atto che l'arrestato e' privo di documenti di
identificazione validi ed e' stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si e'
accertato che lo stesso - con le generalita' con le quali e' stato
arrestato o eventualmente con diverse generalita' - non ha precedenti
penali definitivi a carico ne' pendenze giudiziarie: l'unica
segnalazione di polizia a suo carico - del tutto sommaria nelle
indicazioni riportate nello stralcio CED - non ha infatti portato
all'iscrizione di un procedimento penale a suo carico (vedi
certificato negativo dei carichi pendenti dell'ufficio giudiziario
territorialmente competente), il che non consente quindi un suo
apprezzamento come indice concreto di pericolosita' dell'arrestato;
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies, decreto legislativo n. 286/1998 - come modificato dalla
legge n. 189/2002 - e che la questione di legittimita' di tale norma,
sollevata dalla difesa, appare non manifestamente infondata per le
ragioni che seguono, con essenziale riferimento ai parametri
costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 della Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma della Costituzione,
che consente provvedimenti limitativi della liberta' personale da
parte della P.S. solo "in casi eccezionali di necessita' ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge", la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della liberta' personale e'
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorita'
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne e' consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della P.S. solo se successivamente convalidata
dall'autorita' giudiziaria e nei casi "eccezionali di necessita' ed
urgenza" previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - e' prevista quindi una riserva di legge qualificata,
poiche' al legislatore ordinario non spetta di determinare
liberamente i casi in cui la liberta' personale puo' venire
provvisoriamente limitata dalla P.S., ma puo' farlo solo nei casi
eccezionali di necessita' ed urgenza).
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalita', necessita' ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perche' l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessita' ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui e' collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne e' consentita una
modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio e' quella dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita',
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi ne' la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, ne' una condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore, che non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non e' socialmente pericoloso (vedi C. cost. n. 64/1977 in cui la
legittimita' dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosita' sociale), ne' versa in
una condizione di pericolosita' specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. cost. n. 126/1972 in cui la legittimita'
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinita' sul territorio dello stato, cioe'
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, e' condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata alla
formale assenza di documenti, non puo' essere indice di per se' di
una specifica pericolosita' del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di "badanti" che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinita', per i quali e' evidente l'assenza di ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, ne' la condotta punita, ne' le condizioni dell'agente,
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della liberta'
personale da parte della P.S. ai sensi del terzo comma, dell'art. 13,
Cost.
L'arresto e' in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il sistema
processuale vigente non consente l'applicazione di misure cautelari
personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287, c.p.p.), iI che rende
evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun modo
collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare. Esso
si affianca ad altri eccezionali casi in cui e' consentito l'arresto
a prescindere dalla successiva applicazione di misura cautelare, ma
si discosta da tali ipotesi per aspetti molto rilevanti.
Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto in flagranza
previsto per il delitto p.p. dall'art. 189, c.d.s., (la cui pena
edittale e' inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo, art. 4, legge n. 110/1975, o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalita' di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto e' consentito per consentire "la possibilita' di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva" (C. cost.
n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di
P.S. limitino la liberta' personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (commi
quarto e quinto) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a
finalita' di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo,
aggravati dall'art. 3, comma primo, decreto legislativo n. 122/1993),
condotte entrambe evidentemente riconducibili ad un pericolo per la
sicurezza individuale e collettiva evitabile soltanto con la
materiale apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento
dal luogo pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto e' previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto, c.s.d., e
art. 6, comma secondo, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilita' di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con fmalita' non consentite), che concretamente pongono in pericolo
la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente dolose,
mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies, riguarda
un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto pericolo
la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto e' quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della P.S. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies, non emerge alcuna necessita' ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimita' dell'arresto previsto dall'art. 189, c.d.s., ancorandola
alla sua facoltativita', in quanto tale arresto "richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma quarto, subordina in via generale l'adozione di
tale misura". Nel caso qui in esame invece l'obbligatorieta'
dell'arresto prescinde da ogni valutazione sulla concreta
pericolosita' della condotta e nella sua generale ed astratta
necessita' di applicazione si pone in contrasto con i requisiti della
eccezionale necessita' ed urgenza della misura imposti dall'art. 13,
terzo comma, Costituzione.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessita' ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies, per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449, c.p.p., che lo prevede in tutti i casi in cui
l'imputato - non arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei
casi previsti dall'art. 450, c.p.p., secondo comma, che espressamente
dispone le regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso decreto legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, che all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto
facoltativo disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la
facoltativita' dell'arresto non sia stata esercitata e quindi
l'imputato resti libero - contro l'autore del fatto si proceda con
rito direttissimo.
Non puo', infine, ritenersi che l'eccezionale necessita' ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessita' di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
4, decreto leslativo n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002.
L'arresto obbligatorio qui previsto, potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma, Cost., solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la liberta' di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale. Tale limitazione della
liberta' puo' perdurare comunque soltanto poche ore (e cioe' soltanto
fino a che il p.m. non ritenga di avvalersi dei poteri conferitigli
dall'art. 121, disp. att., c.p.p., o al massimo fino all'udienza di
convalida, alla quale comunque il p.m. non puo' chiedere l'emissione
di misure cautelari) e non e' necessaria ne' per l'instaurazione del
giudizio direttissimo, ne' per la successiva applicazione di misure
cautelari, ne' perche' in tale arco di tempo possa ottenersi
l'identificazione dell'arrestato, ne' perche' con l'arresto si
interrompa una situazione di pericolo, ne' perche' sia funzionale
all'espulsione, che invece e' presupposto dell'arresto stesso e
comunque puo' essere autonomamente disposta: non e' quindi
apprezzabile alcun profilo di eccezionale necessita' ed urgenza che
renda l'arresto obbligatorio qui in esame rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma della Costituzione, e quindi non in
contrasto con la inviolabilita' della liberta' personale sancita
dall'art. 13 Cost.
Quanto al parametro dell'art. 3 della Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche C. cost. n. 53/58 secondo cui
"non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies,
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13, del decreto legislativo n. 286/1998,
come modificato dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione
dello straniero che, espulso e materialmente accompagnato alla
frontiera, rientri nel territorio nazionale, punendola con l'arresto
da 6 mesi ad 1 anno (si tratta della prima disobbedienza ad un
ordine, ma la condotta di rientro e' attiva e manifesta una
intenzionalita' particolarmente forte dello straniero poiche' segue
alla materiale attivita' della pubblica amministrazione che lo ha
accompagnato alla frontiera coattivamente, con rilevante impegno di
risorse umane e materiali). Tale contravvenzione e' punita con
l'arresto nella stessa misura rispetto alla contravvenzione prevista
dall'art. 14, comma 5-ter (disobbedienza reiterata di due ordini, ma
con condotta meramente omissiva e anche colposa), il che e' indice
inequivoco della valutazione del legislatore di pari gravita' delle
condotte considerate. Mentre nel primo caso l'arresto e' previsto
come facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso e'
previsto come obbligatorio (art. 14, comma 5 quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis, del decreto legislativo n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello
straniero che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede
giudiziale, punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso
di delitto con pena edittale fino a 4 anni e' previsto l'arresto come
facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel caso piu' lieve
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, punita con l'arresto
fino a 1 anno l'arresto e' previsto come obbligatorio dal citato
art. 14, comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del decreto legislativo n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002, la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nel comma 5-quinquies dell'art. 14 e'
irragionevole, sia poiche' a situazioni di analoga gravita' (art. 13,
comma 13) conseguono modalita' d'arresto facoltative e quindi piu'
lievi, senza che emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il
differente trattamento della liberta' personale dell'arrestato nelle
due ipotesi, sia perche' a situazioni di maggiore gravita' (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalita' di arresto facoltative
e quindi piu' lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il piu' lieve trattamento di reati piu' gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari.
Che la questione e' rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poiche' l'eventuale declaratoria di illegittimita'
costituzionale dello stesso, farebbe venir meno il fondamento
normativo della richiesta di convalida proposta dal p.m. Infatti
nella fattispecie Powezka Adam Waldemar e' stato tratto in arresto
perche' tale misura e' prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma
5-quinquies, decreto legislativo n. 286/1998, mentre egli non sarebbe
stato passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come
facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni
richieste dall'art. 381, quarto comma della gravita' del fatto (il
reato contestato e' una contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno),
ne' della pericolosita' del soggetto desunta dalla sua personalita'
(l'arrestato e' privo di pregiudizi penali ed e' qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia
clandestino sul territorio nazionale non e' previsto come reato dal
nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata e' meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma, c.p.p., e "(...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della liberta'. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, settimo comma ovvero piu'
radicalmente alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti"
(C. cost. n. 54/1993);
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, decreto legislativo
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui prevede come obbligatorio l'arresto per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e
rilevante nel giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata
per le ragioni sopra esposte.