IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 12469 del
2002 Reg. Gen., proposto dalla Fondazione Cassa di Risparmio di
Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Carbonetti e Fabrizio
Carbonetti, con i quali elettivamente domicilia in Roma, via G.
Antonelli n. 47;
Contro il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale
dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi
n. 12; per l'annullamento:
a) del d.m. 2 agosto 2002, n. 217 recante "Regolamento ai
sensi dell'art. 11 comma 14 della legge 28 dicembre 2001 n. 448, in
materia di disciplina delle fondazioni bancarie" e di ogni altro atto
comunque presupposto, connesso e consequenziale;
b) della nota prot. n. 14572, inviata il 23 ottobre 2002 dal
Ministero dell'economia e delle finanze avente ad oggetto "Documento
programmatico previsionale";
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero
dell'economia e delle finanze;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e udito,
all'udienza del 15 gennaio 2003, l'avv. Carbonetti;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F a t t o
Con il ricorso in esame, la Fondazione Cassa di Risparmio di
Venezia impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendo:
1. - Illegittimita' dell'art. 3, comma 5 del d.m. n. 217 del
2002 per violazione dell'art. 11, comma 14 della legge 28 dicembre
2001 n. 448 e dell'art. 2, comma 1 del decreto legislativo 17 maggio
1999 n. 153, nella parte in cui viene sanzionato il divieto di
cooptazione dei componenti dell'organo di indirizzo.
2. - Illegittimita' dell'art. 5, comma 1 del d.m. n. 217 del
2002 circa l'incompatibilita' con cariche in banche, assicurazioni e
societa' finanziarie per incostituzionalita' dell'art. 11, comma 7
della legge n. 448 del 2001 atteso che le preclusioni introdotte da
quest'ultimo non troverebbero un loro logico fondamento; infatti, il
regime delle incompatibilita' dovrebbe riguardare solo le singole
fondazioni e le rispettive banche conferitarie. Il vizio sarebbe
vieppiu' rilevante in quanto la contestata previsione incide su un
diritto fondamentale delle persone.
La norma regolamentare sarebbe illegittima anche ex se, in
quanto, senza alcuna copertura legislativa, procederebbe
all'individuazione delle societa' di limitato rilievo economico e
patrimoniale.
3. - Illegittimita' dell'art. 9 commi 3, 4, 6, 8 e 9 del d.m.
n. 217 del 2002 per violazione dell'art. 11, comma 14 della legge
n. 448 del 2001 e dell'art. 2, comma 1 del decreto legislativo n. 153
del 1999, riferita alla necessaria decadenza dei componenti
dell'organo di indirizzo, in patente contrasto con l'art. 11, comma
14 della legge n. 448 del 2001, che, come riconosciuto dal Consiglio
di Stato in sede consultiva, avrebbe permesso di contemplare la
permanenza in carica dei componenti stessi, che risultassero in
possesso dei requisiti richiesti dalla normativa.
4. - Illegittimita' della Circolare per violazione
dell'art. 10 del decreto legislativo n. 153 del 1999, relativa al
potere autorizzatorio che l'Autorita' di vigilanza si riconosce in
merito ai documenti programmatici previsionali, che le fondazioni
bancarie sono obbligate a trasmettere ad essa.
Si e' costituito in giudizio il Ministero dell'economia e delle
finanze, a difesa dei provvedimenti impugnati.
D i r i t t o
1. - Viene portato all'esame del tribunale, innanzi tutto, il
decreto del Ministro dell'economia e delle finanze 2 agosto 2002
n. 217, recante il regolamento previsto dall'art. 11 della legge 28
dicembre 2001 n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni
bancarie.
Avverso tale provvedimento sono mossi numerosi rilievi, alcuni
dei quali investono la legittimita' costituzionale della fonte
attributiva del potere regolamentare.
Occorre, innanzi tutto, individuare la natura giuridica delle
fondazioni bancarie, quale emerge dal diritto positivo oggi vigente e
che costituisce la risultante dell'evoluzione normativa, che, nel
corso di piu' di un decennio, ha portato a compimento il processo di
separazione delle stesse dalle banche ex pubbliche conferitarie,
processo che si inserisce in quello, ancor piu' radicale, riguardante
la privatizzazione dell'intero settore creditizio.
Punto di partenza di tale evoluzione e' la legge c.d. Amato-Carli
30 luglio 1990, n. 218 ed il conseguente decreto legislativo 20
novembre 1990, n. 356. Quest'ultimo contiene le "disposizioni per la
ristrutturazione e per la disciplina del gruppo creditizio" e, in
particolare, al Titolo III, reca la disciplina degli "Enti pubblici
conferenti", attribuendo ad essi una piena capacita' di diritto
pubblico e di diritto privato ed assoggettandoli alle disposizioni
legislative appositamente varate e a quelle dei loro rispettivi
statuti.
La prospettiva muta profondamente con la legge c.d. Ciampi 23
dicembre 1998 n. 461, che conferisce la delega al Governo per il
riordino della disciplina civilistica e fiscale di detti enti.
L'art. 2, comma 1 lett. l), in particolare, impone a questi
ultimi di adeguare i propri statuti alle disposizioni dell'emanando
decreto legislativo, stabilendo, altresi', che "con l'approvazione
delle relative modifiche statutarie gli enti diventano persone
giuridiche private con piena autonomia statutaria e gestionale".
Risulta cosi' evidente l'opzione legislativa generale
dell'affidamento della materia delle fondazioni bancarie al diritto
privato, come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere, reso sul
Regolamento in esame, nell'adunanza del 1 luglio 2002, che ne ha
altresi' individuato la ratio: privilegiare l'appartenenza, quanto
meno morale, del patrimonio accumulato nel corso di decenni dalle
banche pubbliche alla collettivita' dei depositanti risparmiatori e
dei beneficiari del credito.
Assume rilievo peculiare il carattere di pienezza dell'autonomia
di detti enti, garantito dal citato art. 2, comma 1 lett. l) e
riferito tanto al potere di autodisciplinarsi (autonomia statutaria),
quanto a quello di svolgere la propria attivita' istituzionale
(autonomia gestionale). I limiti di tale liberta' sono quelli
tassativamente imposti dalla legge, in perfetta coerenza con la
circostanza che le fondazioni bancarie sono il prodotto di una
precisa scelta del Parlamento, chiamato, percio' stesso, a
predisporre una serie di regole a salvaguardia del loro patrimonio e
del corretto perseguimento dei fini istituzionali. All'uopo, il
medesimo art. 2 ha fissato i principi e i criteri direttivi al
legislatore delegato, riguardanti gli scopi, l'organizzazione interna
e la forma dei controlli su tali soggetti. Il risultato perseguito e'
stato di prevedere un regime peculiare, che si discosta da quello
dettato dal codice civile, pur non dovendosi sottovalutare che anche
quest'ultimo sottopone le "ordinarie" fondazioni ad un'attenta
vigilanza, preordinata a garantire il perseguimento dello scopo
indicato dal fondatore.
La precedente esposizione consente di chiarire l'esatta portata
del carattere di "specialita'" dei soggetti in parola, che non
riguarda la loro natura, si' da renderli una sorta di tertium genus
fra gli enti pubblici e le persone giuridiche private, ma attiene,
piuttosto, alla disciplina cui i medesimi sono sottoposti, che,
rispetto a quella codicistica, si pone, appunto, in rapporto di
species ad genus, con tutte le conseguenze ermeneutiche ed
applicative che ne discendono.
Il decreto delegato 17 maggio 1999, n. 153 si pone nella medesima
prospettiva, esordendo con una definizione delle fondazioni bancarie
in tutto identica a quella della legge di delega.
Analoga conferma viene daIl'art. 11 della citata legge n. 448 del
2001, che lascia invariata tale definizione, pur modificando, per il
resto, l'impianto legislativo precedente in maniera cosi' penetrante
da avvertire la necessita' di attribuire all'Autorita' di vigilanza
il potere regolamentare di coordinamento con le disposizioni
contenute nel decreto legislativo n. 153 del 1999.
La prospettiva non cambia neppure con la legge 15 giugno 2002
n. 112, che, convertendo il d.l. 15 aprile 2002 n. 63, aggiunge un
ulteriore periodo all'art. 5; puo', anzi, fondatamente sostenersi che
l'ulteriore intervento normativo non ha alcun effetto novativo della
disciplina in vigore; tale conclusione e' confermata:
a) dalla lettera dell'art. 5 citato. Esso puo' essere
scomposto in tre parti fondamentali, in ragione degli effetti che e'
destinato a produrre:
vi e', anzitutto, una conferma della precedente normativa
adottata, espressa dalla proposizione di apertura del periodo
aggiunto: "Resta fermo quanto disposto dalla citata legge n. 461 del
1998 e dal medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999...";
segue una precisazione in merito alla natura giuridica dei
soggetti in parola, che, per dirla anche qui con il Consiglio di
Stato, rende esplicita l'esistenza di un "regime privatistico
speciale" che li caratterizza. La formula utilizzata - "in ragione
del loro regime giuridico privatistico, speciale rispetto a quelle
delle altre fondazioni, in quanto ordinato per legge ..." -
costituisce, peraltro, la migliore conferma della gia' evidenziata
portata del carattere di specialita' impresso dal legislatore alle
fondazioni bancarie. Tale affermazione non e' smentita neppure dalla
successiva elencazione, che si limita a richiamare i caratteri
salienti della disciplina legislativa precedentemente varata
(riguardanti il modus operandi delle fondazioni, l'organizzazione e
la gestione del patrimonio, gli obiettivi da perseguire e i criteri
applicativi della normativa che riguarda detti soggetti).
si stabilisce, infine, che "la disposizione di cui al
precedente periodo costituisce norma di interpretazione autentica
della legge 23 dicembre 1998, n. 461 e del decreto legislativo 17
maggio 1999, n. 153". Basta in proposito osservare che la
giurisprudenza, costituzionale (cfr. Corte cost. 23 novembre 1994,
n. 397) ed amministrativa (cfr. Cons. Stato, V Sez., 2 luglio 2002
n. 3612), afferma costantemente che la norma legislativa puo'
qualificarsi interpretativa e, quindi, retroattiva e
costituzionalmente legittima solo quando si limita a chiarire la
portata applicativa di una disposizione precedente, non integra il
precetto di quest'ultima e non adotta un'opzione ermeneutica non
desumibile dall'ordinaria attivita' di esegesi della stessa: tale
risulta essere la norma in esame;
b) dalla ratio e dall'occasio legis. Emerge dai lavori
parlamentari che il periodo aggiunto all'art. 5 del d.l. n. 63 del
2002 (significativamente rubricato: "Adempimenti comunitari iniziali
a seguito di condanna per aiuti di Stato") ha la funzione di
"esplicitare agli organi della comunita' europea le motivazioni della
particolarita' del regime fiscale delle fondazioni, precisando che
non si tratta di aiuti di Stato" (tanto risulta dalla dichiarazione
del relatore dell'emendamento, on. Alfano, resa alle Commissioni
parlamentari V e VI riunite).
Lo Stato italiano ha cosi' inteso dare attuazione alla decisione
della Commissione CEE dell'11 dicembre 2001, con la quale era stata
giudicata incompatibile con la disciplina comunitaria la previsione,
di cui alla legge n. 461 del 1998 e al decreto legislativo n. 153 del
1999, di un regime fiscale agevolato per le ristrutturazioni e per le
fusioni fra le banche. La soluzione accolta e' stata quella di
sospendere tale regime, ma, nel contempo, di far salvo quello analogo
introdotto per le fondazioni bancarie, in considerazione del fatto
che queste ultime non sono destinate a svolgere attivita' commerciale
o di impresa; pertanto, le provvidenze fiscali previste in loro
favore non sarebbero suscettibili di produrre effetti perturbativi
del mercato.
Solo per mero scrupolo, deve aggiungersi che al quadro normativo,
appena delineato, non apporta alcuna variazione sostanziale
l'art. 80, comma 20 della legge 28 dicembre 2002 n. 289, che, alla
lett. a), disciplina un aspetto peculiare, in punto di
incompatibilita' degli organi delle fondazioni bancarie, e, alla
lett. b), si limita ad una proroga del periodo riservato per
l'operazione di dismissione della partecipazione nella Societa'
bancaria conferitaria.
Le conclusioni raggiunte consentono di fare un passo ulteriore e
di affermare che, se il paradigma normativo di riferimento e' quello
evidenziato, il riconoscimento della "piena autonomia statutaria e
gestionale" delle fondazioni bancarie assume il valore di un
principio guida sia per l'interpretazione che per la valutazione di
legittimita', sub specie della compatibilita' con esso, delle
disposizioni successivamente enunciate dal decreto legislativo n. 153
del 1999, pur dopo le modificazioni introdotte dall'art. 11 della
legge n. 448 del 2001.
Piu' specificamente, l'affermazione della "piena" autonomia
statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una propria
"costituzione", che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge ben
puo' conformare l'esercizio di tale potere, per garantire il
perseguimento degli interessi di rilevanza sociale propri delle
fondazioni (e non solo di quelle) bancarie, ma non puo' spingersi a
comprimerlo fino ad annullarlo, in toto o per specifici aspetti,
tradendo il carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali
soggetti.
Analogamente, l'affermazione dell'autonomia gestionale e'
destinata ad assicurare il libero esplicarsi dell'attivita'
istituzionale dei soggetti in parola, in tutti i suoi momenti tipici
e, in primo luogo, nella fase di formazione della loro volonta'.
Il problema e', quindi, di misura e si sostanzia nel verificare
se sia stato superato il "grado di compressione che e' possibile
imprimere all'autonomia privata ... senza che cio' si traduca in uno
stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale,
che la Carta costituzionale ha inteso preservare soprattutto con le
modifiche introdotte dagli articoli 117 e 118 Cost.". L'espressione,
mutuata dal piu' volte citato parere del Consiglio di Stato, consente
anche di replicare all'obiezione, svolta oralmente dalla difesa di
parte resistente, che ha negato la configurazione di un possibile
vizio di costituzionalita' nella scelta del legislatore di
discostarsi dal modello privatistico della fondazione.
2. - Puo', a questo punto, passarsi all'esame dei singoli motivi
di ricorso, che, come risulta dalla precedente esposizione in fatto,
possono essere suddivisi in due tipologie: a) censure che, pur
rivolte nei confronti di singole disposizioni regolamentari, non
possono essere decise indipendentemente dalla risoluzione delle
questioni di costituzionalita' delle corrispondenti norme primarie;
b) doglianze che hanno ad oggetto esclusivo ed immediato il d.m. 2
agosto 2002 n. 217, nessuna delle quali, pero', suscettibile di
produrre l'integrale effetto annullatorio dell'atto impugnato: il che
renderebbe irrilevante qualsivoglia questione di costituzionalita';
c) censura riguardante la circolare 23 ottobre 2002, quale atto
applicativo del regolamento stesso.
Quest'ultima precisazione consente al Collegio di fissare il
proprio ambito decisionale, distinguendo due fasi.
La prima riguarda la prioritaria trattazione delle questioni di
costituzionalita' sollevate, limitando l'esame delle censure rivolte
alle norme regolamentari ai soli casi in cui esso sia necessario per
accertare la rilevanza, ai fini decisori, delle questioni stesse.
La seconda, da rinviarsi all'esito dell'esame che andra' ad
effettuare la Corte costituzionale, che ha ad oggetto sia le
disposizioni attuative strettamente consequenziali all'assetto
normativo primario, sia quelle indicate alle precedenti lettere b) e
c), in considerazione del fatto che, come risultera' evidente dalla
successiva trattazione, i dubbi di costituzionalita', insorti nel
Collegio, assumono un'importanza preponderante per quantita', ma,
soprattutto, per qualita', toccando aspetti di fondo della normativa
introdotta nel 2001, sicche' appare quantomai opportuno attendere il
pronunciamento della Corte costituzionale sulla legittimita'
dell'assetto normativo primario, per una piu' compiuta ed esaustiva
disamina del complessivo testo regolamentare e dell'atto applicativo.
Fatta tale premessa, puo' passarsi all'esame delle due doglianze,
che implicano una verifica di legittimita' costituzionale delle norme
di legge corrispondenti a quelle regolamentari impugnate.
Il secondo motivo, in ordine di esposizione, ha ad oggetto
l'art. 5 del d.m. n. 217 del 2002 e porta all'esame del tribunale la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 11, comma 7 della
legge n. 448 del 2001, che, sostituendo l'art. 4, comma 3 del decreto
legislativo n. 153 del 1999, impone il divieto ai soggetti, che
svolgono funzioni di indirizzo, amministrazione, direzione o
controllo presso le fondazioni, di ricoprire funzioni di
amministrazione, direzione o controllo presso societa' operanti nel
settore bancario, finanziario o assicurativo, ad eccezione di quelle,
non operanti nei confronti del pubblico, di limitato rilievo
economico o patrimoniale.
Si denuncia, altresi', l'illegittimita' ex se della norma
regolamentare, in quanto essa, senza alcuna copertura legislativa,
procederebbe all'individuazione delle societa' di limitato rilievo
economico e patrimoniale.
Deve, preliminarmente, osservarsi, in punto di rilevanza della
questione di costituzionalita' sollevata, che la disposizione
legislativa e' stata fedelmente trasfusa nel testo regolamentare,
tant'e' che il Consiglio di Stato ha rilevato l'ultroneita' di
quest'ultimo (segnatamente dell'art. 5, comma 1), non mancando,
altresi', di segnalare l'impossibilita' di esaminare i dubbi di
costituzionalita', "pur da piu' parti ipotizzati".
La produzione di effetti gia' verificatasi - e l'art. 5 del
regolamento impugnato ne e' la prova - comporta l'attualita'
dell'interesse a sindacare la disciplina primaria, che non viene meno
per la sopravvenienza di una nuova normativa, la cui efficacia rileva
solo de futuro. In altre parole, pur dandosi atto che l'art. 80,
comma 20, lett. a) della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge
finanziaria 2003) ha sostituito l'intero art. 4, comma 3 del decreto
legislativo n. 153 del 1999, introducendo una disciplina
profondamente diversa dalla precedente, risulta comunque
indispensabile che la Corte costituzionale si pronunci in merito alla
costituzionalita' dell'art. 11, comma 7 della legge n. 448 del 2001,
qualora il collegio ritenesse non manifestamente infondata la
questione stessa: la valutazione di legittimita' del d.m. n. 217 del
2002, oggetto diretto del presente giudizio, deve avvenire, infatti,
alla stregua della normativa primaria vigente al momento
dell'adozione del regolamento stesso.
Effettivamente il testo dell'art. 4, comma 3 del decreto
legislativo n. 153 del 1999, come sostituito dall'art. 11, comma 7
della legge n. 448 del 2001, presta il fianco a dubbi in merito alla
razionalita' e alla proporzionalita' del divieto imposto rispetto
allo scopo perseguito.
Parte ricorrente, giustamente, lascia fuori dalla sua denuncia
l'incompatibilita' riguardante la societa' bancaria conferitaria,
atteso che il principio cardine della riforma introdotta dalla legge
n. 461 del 1998, e' di garantire, appunto, la netta separazione di
detta societa' dalla fondazione bancaria.
Del tutto ingiustificato ed eccessivo risulta, per converso, il
regime di incompatibilita' assoluta riguardante tutti i soggetti che
siano impiegati, in posizioni di vertice, in societa' bancarie,
finanziarie od assicurative; in tal modo, evidentemente, il
legislatore ha inteso introdurre una radicale separazione tra queste
ultime e le fondazioni bancarie, ipotizzando possibili interferenze
pregiudizievoli, che comporterebbero un legame inscindibile fra i
soggetti in parola e gli istituti di credito, diversi dal
conferitario, le societa' finanziarie e quelle assicurative.
Sul punto, si impongono due considerazioni di segno contrario.
La prima attiene allo scopo perseguito dalla riforma Ciampi, gia'
innanzi evidenziato, che e' limitato alla sola banca conferitaria.
La seconda e' che questa contiguita' - in termini generali -
sarebbe pur sempre tutta da dimostrare (e in tal senso il trattamento
differenziato, riservato alle societa' di minore rilievo, non e'
risolutore), in quanto, a mero titolo di esempio, non si comprende
come la presenza nell'organo di indirizzo di una fondazione bancaria
dell'amministratore di una compagnia di assicurazione (semmai
straniera o, comunque, senza particolari rapporti con le attivita' ed
il territorio di riferimento della fondazione stessa) potrebbe essere
pregiudizievole per la corretta e neutrale attivita' gestionale di
quest'ultima.
Da quanto esposto, risulta evidente che lo scopo, che la norma si
prefigge, ben potrebbe essere raggiunto applicando le ordinarie
regole in materia di conflitto di interessi, operando cosi' non una
scelta radicale e aprioristica, ma agendo caso per caso, tanto piu'
che tali regole si affiancano alla rigorosa disciplina in tema di
controllo delle societa' bancarie (diverse dalla conferitaria),
dettata dall'art. 6 del decreto legislativo n. 153 del 1999.
Optando per tale soluzione, il legislatore avrebbe ottenuto il
duplice risultato di evitare le suddette interferenze
pregiudizievoli, senza, pero', precludere, sempre e comunque, a
soggetti particolarmente adatti di partecipare alla vita delle
fondazioni bancarie, con evidenti vantaggi anche di queste ultime.
In conclusione, pur considerando l'amplissima discrezionalita' di
cui gode il legislatore, una preclusione, del tipo di quella
contenuta nell'art. 11, comma 7 della legge n. 448 del 2001, comporta
l'eccessiva compressione della capacita' delle persone, in violazione
della specifica previsione costituzionale (artt. 2 e 22) che la
tutela, incidendo altresi', specularmente, sull'autonomia delle
persone giuridiche, sancita dall'art. 18 della Costituzione, aspetto
che, in questa sede, assume un rilievo prevalente, in considerazione
del fatto che sono queste ultime ad agire in giudizio.
3. - La terza doglianza e' rivolta nei confronti dell'art. 9
commi 3, 4, 6, 8 e 9 del regolamento; che disciplina la fase
transitoria che coincide con l'operazione di adeguamento degli
statuti delle fondazioni ai principi espressi dall'art. 11 della
legge n. 448 del 2001 e che culmina con la ricostituzione degli
organi di indirizzo e di amministrazione dei soggetti in parola.
L'attenzione della ricorrente si appunta sulla prevista decadenza dei
componenti degli organi di indirizzo e di amministrazione.
Va detto, preliminarmente, in punto di rilevanza, che l'effetto
decadenziale e' previsto dall'art. 11 comma 14, innanzi citato,
sicche' la corrispondente norma regolamentare si limita
sostanzialmente a recepire l'obbligo imposto dalla fonte
sovraordinata.
La previsione legislativa e', peraltro, il frutto delle
modificazioni introdotte dai precedenti commi del medesimo art. 11
alla disciplina delle fondazioni bancarie contenuta nel decreto
legislativo n. 153 del 1999. Dette modificazioni, come subito si
dira', sono di tale portata da far dubitare della loro compatibilita'
con la natura, dichiaratamente privatistica, dei soggetti in parola
e, conseguentemente, della conformita' a costituzione dello stesso
art. 11, laddove esso contiene innovazioni suscettibili di alterare
la stessa natura giuridica dei soggetti in parola.
Da quanto detto, appare evidente che la definizione della
questione di costituzionalita' riguardante l'art. 11, comma 14 della
legge n. 448 del 2001 e' strettamente legata alla soluzione delle
altre, riguardanti la disciplina a regime, che si vanno ad esporre,
che, pertanto, anche sotto questo aspetto, risultano rilevanti, cosi'
come richiesto dall'ordinamento per la loro rimessione alla Corte
costituzionale.
Il tribunale ritiene che almeno due innovazioni introdotte
dall'art. 11 della legge n. 448 del 2001 - per giunta
qualitativamente le piu' significative - comportino la stravolgimento
della nozione stessa di autonomia privata.
A) La prima e' quella che discende dall'art. 11 commi 1, 2 e
3 della legge n. 448 del 2001, del quale la norma regolamentare
costituisce la fedele applicazione e che impone alle fondazioni di
svolgere la loro attivita' esclusivamente nei "settori ammessi",
prescegliendo, nell'ambito di quelli creati dalla legge, un massimo
di tre settori che, percio' stesso, diventano "rilevanti". La
contestata disciplina, in estrema sintesi, prevede:
a) l'introduzione di numerosi "settori ammessi",
partitamente elencati e suddivisi in quattro categorie (comma 1);
b) la nozione di "settori rilevanti", consistenti in quelli
- tra gli ammessi - scelti ogni tre anni dalle singole fondazioni in
numero non superiore a tre (comma 2);
c) la destinazione dell'attivita' di queste ultime
esclusivamente nei settori ammessi e, in via prevalente, in quelli
rilevanti (comma 3).
Le disposizioni riassunte apportano una profonda modificazione al
decreto 1egislativo n. 153 del 1999: l'art. 2 comma 2, nella versione
originaria, riconosceva agli statuti il potere di individuare i
settori nei quali indirizzare l'attivita' delle fondazioni e di
stabilire l'entita' degli interventi da effettuare in ciascuno di
essi; l'unica limitazione riguardava l'obbligo di assicurare la cura
di almeno uno dei settori rilevanti, indicati dall'art 2, lett. e)
della legge n. 461 del 1998 (ricerca scientifica, istruzione, arte,
conservazione e valorizzazione dei beni culturali e ambientali,
sanita' e assistenza alle categorie sociali deboli). Tale
compressione dell'autonomia statutaria - per la sua portata - non
determinava lo snaturamento dei soggetti in parola, in quanto era
giustificata dall'esigenza di garantire la cura dei (pochi) settori
rilevanti individuati, appartenenti, per giunta, alla tradizionale
sfera di operativita' delle fondazioni bancarie, ponendosi cosi' come
una forma di necessario bilanciamento - in funzione della
salvaguardia di interessi collettivi - dell'amplissima autonomia
attribuita ai soggetti in parola.
Infine, nell'originaria versione del decreto legislativo n. 153
del 1999 non era imposto alcun raccordo con il territorio di
riferimento, ne', tantomeno, un'interdipendenza dell'attivita' delle
fondazioni bancarie nel loro insieme.
L'assetto dato dall'art. 11, piu' volte citato, fa sorgere
fondati dubbi in merito alla sua compatibilita' con l'affermata
"piena" autonomia, statutaria e gestionale, in quanto finisce con il
comprimere, in maniera eccessiva, i due elementi peculiari di cui
essa si connota: lo scopo e l'utilizzo del patrimonio della persona
giuridica.
Tali effetti sono indotti:
a) dall'obbligo di operare "esclusivamente" nei settori
ammessi, che preclude la possibilita' di scelta di ambiti di
attivita', che, pur se non contemplati nell'elenco di cui all'art. 11
comma 1, si ascrivano comunque in quelli tradizionalmente propri
delle fondazioni bancarie o rivestano, comunque, una rilevanza
sociale.
Tale conclusione non e' inficiata dall'obiezione di parte
resistente che l'ampia latitudine dei "settori ammessi" e l'aderenza
degli stessi all'attivita' istituzionale delle fondazioni bancarie
non consentirebbero di configurare una rilevante incidenza
sull'autonomia di queste ultime.
Deve osservarsi, intanto, che la questione va correttamente
impostata in termini di principio e che, pertanto, essa deve
riguardare la legittimita', in astratto, delle limitazioni
introdotte.
Peraltro, pur volendo seguire il ragionamento
dell'amministrazione deve comunque rilevarsi che l'elencazione
legislativa non copre tutti i possibili settori di attivita' di detti
soggetti: lo dimostrano, da un lato, lo stesso art. 11 comma 1,
ultimo periodo, il quale avverte la necessita' di attribuire
all'Autorita' di vigilanza il potere di modificare con regolamento i
settori ammessi, in una visione, evidentemente, dinamica
dell'attivita' complessiva da riservare alle fondazioni bancarie;
dall'altro, l'ulteriore intervento del legislatore che, con la legge
n. 166 del 2002, ha integrato l'elenco varato solo un anno prima.
La suddetta delimitazione, spinta fino al punto da elidere un
autonomo potere di scelta dei soggetti in parola, si giustifica,
quindi, solo se la si considera come una manifestazione della
volonta' di sottoporre questi ultimi, nel loro insieme, ad un
penetrante (ed inammissibile) potere di direzione e di indirizzo, che
risultera' piu' evidente con le considerazioni in merito ai commi 2 e
3 dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che seguono
immediatamente;
b) dall'obbligo di scegliere, ogni tre anni, non piu' di tre
settori di attivita', che divengono percio' "rilevanti". Tale
carattere comporta che le fondazioni operino in essi in via
prevalente, assicurando, singolarmente e nel loro insieme,
l'equilibrata destinazione delle proprie risorse, dando altresi'
preferenza ai settori a maggiore rilevanza sociale.
La prima osservazione critica, che ricalca il vizio di
legittimita' gia' esposto alla precedente lett. a), consiste nel
fatto che le fondazioni bancarie sono tenute ad individuare il o i
settori rilevanti nell'ambito di quelli tassativamente "ammessi",
sicche', anche a tal proposito, esse sono costrette ad agire nel
solco tracciato in via eteronoma, non potendo scegliere liberamente
un ulteriore ambito di attivita', al quale dare un valore preminente.
Altro e', insomma, il poter operare in piu' settori, purche' lo si
faccia anche in uno di quelli indicati dal legislatore, come era
previsto in passato; altro e', invece, l'essere astretti ad operare
nell'ambito di settori - non importa se numerosi - imposti
dall'esterno.
La seconda riguarda la limitazione numerica imposta, non
riscontrandosi alcun interesse collettivo che giustifichi la
compressione dei settori rilevanti ad un numero non superiore a tre.
I vizi denunciati acquistano la loro definitiva consistenza alla
stregua delle conseguenze che la scelta triennale dei settori
comporta: l'insorgenza dell'obbligo di destinare ad essi la maggior
parte delle risorse impiegabili e di garantirne l'equilibrata
distribuzione, dando altresi' preferenza a quelli di maggiore
rilevanza sociale.
L'intenzione del legislatore del 2001, a questo punto, risulta
chiara: creare un'interdipendenza fra i soggetti in parola,
convogliando e coordinando in una prospettiva unitaria le
potenzialita' espresse da ciascuno di essi.
Cosi' si spiegano, quindi, tanto la limitazione numerica prevista
per la scelta dei settori rilevanti, quanto l'imposizione
dell'obbligo - perche' tale esso deve configurarsi, a meno di non
volere depotenziare la portata di una disposizione di legge - di
garantire il raggiungimento del risultato complessivo che
l'ordinamento si aspetta da detti soggetti.
Il quadro normativo si chiude con la previsione dell'ultimo comma
dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che e' pienamente coerente
con il disegno complessivo delineato: l'esposizione, da parte del
Ministro dell'economia e delle finanze, nella relazione previsionale
e programmatica, dell'ammontare delle risorse complessivamente
attivate nei settori ammessi, ai fini degli stanziamenti nei fondi
investimenti di cui all'art. 46 della legge citata.
L'effetto, prodotto dall'art. 11, commi 2 e 3 della legge n. 448
del 2001, e' quello di assumere, nell'ambito organizzativo della
pubblica amministrazione, persone giuridiche private, pur dotate di
piena autonomia statutaria e gestionale. Pertanto, pur non arrivando
alla conclusione che queste ultime risultano trasformate in enti
pubblici strumentali, l'assetto innanzi esposto - per certi versi
simile a quello dei concessionari di servizi pubblici, descritti pure
come organi indiretti della p.a. - si pone in insanabile contrasto
con la natura privatistica delle stesse, che, se non consente
l'eccessiva compressione del potere di scelta dei settori, ancor meno
tollera il loro inserimento in un ordinamento sezionale, orientato al
perseguimento di un risultato collettivo che travalica
l'individualita' di ciascuna di esse, incidendo, in tal modo, su una
tipica espressione della "piena" autonomia statutaria e gestionale.
Un'ulteriore considerazione si impone con riguardo alla
composizione dell'elenco dei "settori ammessi", che, oltre ad essere
eccessivamente ampio, contiene ambiti di attivita' che sono del tutto
avulsi dalla tradizione operativa delle fondazioni bancarie.
Se queste ultime fossero completamente libere nella scelta dei
settori in cui operare, pur nell'ambito delle materie indicate dalla
legge, esse non riceverebbero alcun vulnus, ben potendo orientare la
propria attivita' esclusivamente verso quelle che presentino maggiore
affinita' con la loro storia.
La prospettiva cambia se si tiene conto del gia' descritto
risultato complessivo preteso dall'art. 11 comma 3, che porta ad
ipotizzare inevitabili iniziative dell'Autorita' di vigilanza per
indirizzare la scelta verso quei settori, dai quali, spontaneamente,
i soggetti in parola rifuggirebbero.
La segnalata eterogeneita', in primo luogo, rafforza il
convincimento che il legislatore del 2001 ha inteso attribuire alle
fondazioni bancarie una funzione servente dell'organizzazione
pubblica; inoltre, l'affidamento, a largo spettro, di ambiti di
attivita', avulse dalla loro tradizionale sfera operativa, finisce
con il minarne l'identita' e, quindi, l'autonomia, agendo, in maniera
significativa, su uno degli elementi peculiari - lo scopo -, di cui
le persone giuridiche di diritto privato, sia pur soggette ad una
disciplina speciale, ontologicamente si connotano.
Da quanto esposto deriva l'emergere di un'ulteriore e specifica
questione di costituzionalita' dell'art. 11, comma 1 primo periodo,
nella parte in cui esso prevede settori - segnatamente "la
criminalita' e sicurezza pubblica", l'"edilizia popolare locale" e la
"sicurezza alimentare e agricoltura di qualita'" - che sono del tutto
estranei alla tradizionale sfera di attivita' delle fondazioni
bancarie, rientrando nell'ambito dei compiti tipicamente appartenenti
ai pubblici poteri. Ai predetti settori va aggiunto (utilizzando il
potere, riconosciuto dall'ordinamento al giudice de quo, di sollevare
anche d'ufficio questioni di costituzionalita' che ritenga rilevanti
e non manifestamente infondate) la "realizzazione di lavori pubblici
o di pubblica utilita'"; contemplata dall'art. 7, comma 1 lett. aa),
punto 2 della legge 1 agosto 2002 n. 166, che modifica l'art. 37-bis
della legge 11 febbraio 1994, n. 109;
In conclusione, il Collegio reputa che non siano manifestamente
infondate le seguenti questioni di costituzionalita', riguardanti
l'art. 11 commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge n. 448 del 2001
(oltre il citato art. 7, in parte qua, della legge n. 166 del 2002),
per possibile contrasto rispetto:
a) all'art. 3 della Costituzione, sub specie
dell'irrazionalita' legislativa, che rileva:
a) come contrasto con il disposto dell'art. 2, comma 1 del
decreto legislativo n. 153 del 1999, attribuendo a quest'ultimo il
rango, che gli compete, di norma di principio, cui informare tutta la
normazione di dettaglio;
b) come indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia
privata, da intendersi, quindi, non come allontanamento, tout court,
dal modello codicistico di fondazione, quanto, piuttosto, come
"stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale"
(per mutuare l'espressione utilizzata in sede consultiva);
b) all'art. 18 e all'art. 2 della Costituzione, che
costituisce l'ulteriore sviluppo di quanto detto in chiusura del
punto precedente. L'avviso del Collegio e' che le modifiche apportate
dalla legge n. 448 del 2001 comportano la sostanziale negazione del
modello voluto dal legislatore solo due anni prima e, soprattutto,
non espressamente sconfessato, sicche' e' passibile affermare che il
decreto legislativo n. 153 del 1999 configura, tuttora, le fondazioni
bancarie come persone giuridiche di diritto privato, delle quali non
puo', percio', essere intaccato quello che potrebbe definirsi il
"contenuto minimo", frutto della scelta legislativa, innanzi
evidenziata, di privilegiare la genesi volontaristica di tali
soggetti. Risultano, pertanto, irragionevalmente compressi tanto il
diritto di associazione dei cittadini (art. 18 Cost.), quanto i
diritti dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento
(art. 2 Cost.) (sul punto, e' utile richiamare i principi sanciti
dalla Corte costituzionale nelle sentenze 18 luglio 1997, n. 248 e 29
dicembre 1993 n. 500, quest'ultima riferita proprio ai conferimenti
degli enti creditizi di cui alla legge 30 luglio 1990, n. 218 ed al
decreto delegato 20 novembre 1990 n. 356, con particolare attenzione
ai rapporti fra le originarie fondazioni bancarie e la relativa
liberta' statutaria);
c) all'art. 41 della Costituzione, che tutela l'autonomia
privata, sottoponendola a forme di controllo e di coordinamento solo
a fini sociali, ma che non ne consente lo "snaturamento", attraverso
la sovrapposizione di una volonta' eteronoma a quella propria
dell'ente;
d) all'art. 117 e all'art. 118 comma 4 della Costituzione,
configurabile in relazione all'assunzione dei soggetti in parola
nell'ambito della piu' complessiva organizzazione pubblica, quale si
realizza, in particolare, con il comma 3, dell'art. 11 della legge
n. 448 del 2001.
Quanto all'art. 118, comma 4 della Costituzione, lo spunto viene
fornito dal Consiglio di Stato, che, formulando il prescritto parere
sullo schema del Regolamento attualmente in esame, ha evidenziato il
mutamento della stessa nozione di autonomia privata, che, alla
stregua del principio di sussidiarieta' orizzontale, introdotto dalla
legge costituzionale n. 3 del 2001, risulta oramai orientata al
perseguimento non solo di bisogni individuali, ma anche di utilita'
generale connotando, conseguentemente, un nuovo rapporto fra pubblico
e privato.
Piu' specificamente, il citato parere, riprendendo una
sollecitazione proveniente proprio dalla Corte costituzionale (nella
nota decisione 7 aprile 1988 n. 396), ha chiarito che "lo Stato e
ogni altra autorita' pubblica proteggono e realizzano lo sviluppo
della societa' civile partendo dal basso, dal rispetto e dalla
valorizzazione delle energie individuali, dal modo in cui coloro che
ne fanno parte liberamente interpretano i bisogni collettivi
emergenti dal sociale": ed al Collegio appare particolarmente
significativo l'uso, da parte della Corte, dell'avverbio
"liberamente". La conclusione rassegnata in quella sede e' che, ferma
restando la natura privata delle fondazioni bancarie, con le
implicazioni in punto di intangibilita' dell'autonomia gia'
evidenziata, e' consentito al legislatore introdurre strumenti di
vigilanza e di controllo, che costituiscono la connotazione tipica
del regime privatistico speciale di tali soggetti.
Dal discorso appena riassunto, sembra doversi concludere che, se
vi e' spazio per interventi ab externo in sede di controllo,
altrettanto non puo' dirsi per atti di indirizzo e ancor meno per
interventi di carattere dirigistico. La ragione e' evidente:
l'organizzazione pubblica puo' giovarsi delle attivita' di iniziativa
del privato, che puo' favorire, predisponendo, se del caso, anche un
sistema di vigilanza su di esse; non puo', pero', sollecitarle, ne',
tanto meno, sostituire la propria volonta' (nel campo
dell'organizzazione, dell'individuazione dei fini e della spendita
del patrimonio) a quella delle persone giuridiche di diritto privato,
che si connotano, appunto, per la loro genesi volontaristica.
Non vi e' dubbio, quindi, che le previsioni dei primi tre commi
dell'art. 11 comportano una pervasivita' dei pubblici poteri, del
tutto incompatibile con il principio di sussidiarieta' nei termini su
esposti.
Non appare manifestamente infondato neppure il dubbio della
violazione dell'art. 117 della Costituzione, derivante dal fatto che
alcuni dei settori indicati dall'art. 11, comma 1 rientrano
nell'ambito delle materie che la norma costituzionale assegna alla
potesta' legislativa concorrente (tra le altre, la protezione civile,
la ricerca ed i beni culturali) o, addirittura, a quella esclusiva
delle regioni (quali l'assistenza, l'edilizia locale e
l'agricoltura).
E allora, nulla quaestio, se la legge statale si limita a normare
il solo "ordinamento civile"; se, pero', come il Collegio e'
orientato a ritenere, essa travalica l'ambito del diritto privato, di
sua esclusiva spettanza, emergono le possibili implicazioni sulla
sfera di attribuzioni delle regioni, in quanto il legislatore
finisce, sostanzialmente, con il disciplinare la singola materia,
riservando allo Stato pervasivi poteri (amministrativi) di indirizzo,
oltre che di controllo, esercitati dal Ministro dell'economia e delle
finanze, in attesa dell'istituzione dell'apposita Autorita' di
vigilanza;
B) La seconda questione rilevante, ai fini della decisione
del Tribunale, e' quella che riguarda la composizione dell'organo di
indirizzo delle fondazioni bancarie.
La norma contestata e' quella contenuta nell'art. 11, comma 4
della legge n. 448 del 2001, che, sostituendo la lett. c) dell'art. 4
comma 1 del decreto legislativo n. 153 del 1999, prevede, in
particolare, la presenza nell'organo di indirizzo di una "prevalente
e qualificata rappresentanza degli enti, diversi dallo Stato, di cui
all'art. 114 della Costituzione, idonea a rifletterne le competenze
nei settori ammessi in base agli artt. 117 e 118 della Costituzione".
Anche in questo caso la normativa regolamentare costituisce la
mera trasposizione di quella primaria.
Nel merito, deve osservarsi che l'art. 11 comma 4, piu' volte
citato, riguardante specificamente le fondazioni istituzionali, ha
profondamente modificato la disciplina dettata dall'originaria
versione dell'art. 4, comma 1 lett. c) del decreto legislativo n. 153
del 1999, che e' stato interamente sostituito. Il testo precedente,
in particolare, sviluppando i principi dettati dalla legge di delega,
stabiliva che gli statuti delle fondazioni bancarie prevedessero,
nell'ambito dell'organo di indirizzo, "un'adeguata e qualificata
rappresentanza del territorio, con particolare riguardo agli enti
locali". I caratteri salienti di tale disciplina erano, quindi,
l'attenzione riservata alle istanze del territorio, delle quali gli
enti locali venivano considerati i naturali soggetti esponenziali, e
la sufficienza di una rappresentanza, sia pur minoritaria, di tali
istanze.
L'allontanamento dai principi della legge n. 461 del 1998 non
costituisce, di per se', un vizio dell'art. 11 comma 4 citato,
tenendo conto che quest'ultimo e' espressione diretta del potere
legislativo del Parlamento, sicche' non e' configurabile nei suoi
confronti una violazione dell'art. 76 della Costituzione.
Anche l'individuazione degli enti designanti, effettuata dalla
novella del 2001, risulta pienamente compatibile con i principi
costituzionali, atteso che la legge sopravvenuta si e' limitata a
sviluppare l'assetto ordinamentale introdotto dal decreto legislativo
n. 153 del 1999 - e non contestato ex adverso -, adeguandolo, nel
contempo, alla gia' ricordata riforma del Capo V della Costituzione,
che ha attribuito un ruolo centrale agli enti territoriali intermedi,
indicati dall'art. 114 della Costituzione: era, percio', del tutto
naturale che il legislatore prendesse atto di tale evoluzione e la
trasfondesse in una normativa destinata ad assicurare, appunto, la
piu' efficace e completa cura degli interessi del territorio.
Residua l'ulteriore, centrale problema di stabilire la portata
del termine "rappresentanza" ed, in particolare, se esso vada inteso
in senso proprio, sicche' i componenti dell'organo di indirizzo
agirebbero in nome e per conto degli enti designanti.
Numerosi indizi deporrebbero in tal senso:
a) la lettera della legge, atteso che l'ordinamento
giuridico, sia pubblicistico che privatistico, attribuisce al termine
utilizzato - "rappresentanza" - uno specifico significato tecnico;
b) la ben diversa formula utilizzata per l'individuazione
degli altri componenti dell'organo di indirizzo, a proposito dei
quali si postula l'"apporto di personalita' ... che possano
efficacemente contribuire al perseguimento dei fini istituzionali", a
testimonianza che i soggetti designati sono destinati ad agire in
funzione (esclusiva) dell'interesse della fondazione bancaria, di cui
sono chiamati a far parte;
c) l'indicazione che solo i componenti dell'organo di
indirizzo provenienti dalla societa' civile e non anche i
"rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114 della Costituzione
posseggano specifici requisiti "di professionalita', competenza ed
esperienza nei settori in cui e' rivolta l'attivita' della
fondazione";
d) la precisazione che, per converso, i "rappresentanti"
"riflettano le competenze nei settori ammessi in base agli articoli
117 e 118 della Costituzione", vale a dire attribuzioni di natura
squisitamente pubblicistica e, comunque, avulse dalle finalita' delle
fondazioni in parola;
e) la possibilita' che solo detti "rappresentanti" siano
"portatori di interessi riferibili ai destinatari degli interventi
delle fondazioni", quale eccezione alla regola, sancita dall'ultimo
periodo dell'art. 11, comma 4 citato, preordinata a prevenire
possibili conflitti di interesse.
Gli elementi elencati porterebbero a concludere per una netta
distinzione di natura delle due componenti in seno all'organo di
indirizzo. Le regole ermeneutiche, peraltro, impongono di
privilegiare, fin dove e' possibile, l'interpretazione delle norme
primarie che le renda compatibili con la Costituzione.
Nella specie, a fronte di quanto detto in precedenza, si colloca
l'art. 4, comma 2 del decreto legislativo n. 153 del 1999, che, gia'
nella versione originaria, stabiliva che "I componenti dell'organo di
indirizzo non rappresentano i soggetti esterni che li hanno nominati
ne' ad essi rispondono". Tale previsione non e' stata toccata dalla
novella del 2001.
Pertanto, a meno di non volere affermare un difetto di
coordinamento a livello legislativo (a favore del quale pure
militerebbero le precedenti considerazioni effettuate), deve
escludersi la sussistenza di un vincolo di mandato in capo a tutti i
componenti dell'organo di indirizzo, a prescindere, dunque, dalla
rispettiva provenienza. Il termine "rappresentanza" va, quindi,
inteso in senso atecnico, come legame meramente genetico
intercorrente fra designante e designato.
Tale conclusione, pur eliminando uno dei profili di
incostituzionalita' evidenziati da parte ricorrente, lascia comunque
aperte due ulteriori questioni.
La prima riguarda il gia' evidenziato ultimo periodo dell'art. 4,
lett. c) del decreto legislativo n. 153 del 1999, nella versione
rinnovellata, puntualmente trasfuso nell'art. 5, comma 2 del d.m.
n. 217 del 2002.
Il contrasto con la Costituzione e' configurabile nella prevista
eccezione alla regola in tema di conflitti di interessi, alla quale
non sono sottoposti i soggetti, designanti e designati, di cui
all'art. 114 della Costituzione: l'espressione legislativa "salvo
quanto previsto al periodo precedente ..." depone univocamente in tal
senso. Tale diversificazione di trattamento, in particolare, non
trova fondamento razionale e sembra smentire proprio la conclusione
appena raggiunta in merito all'insussistenza del vincolo di mandato,
in relazione al comma immediatamente precedente, destinata ad
attribuire una medesima posizione di status a tutti i componenti
dell'organo di indirizzo.
Il Collegio e', pertanto, portato a dubitare della legittimita'
costituzionale della norma, cosi' come formulata, potendosi
configurare una duplice violazione dell'art. 3 della Costituzione,
riguardante tanto l'irrazionalita' intrinseca della previsione
legislativa, quanto l'assolutamente ingiustificata disparita' di
trattamento fra posizioni dei destinatari in tutto equivalenti. A
tali aspetti, testimoniati dal contrasto tra l'ultimo periodo
dell'art. 4 comma 1 lett. c) e il periodo immediatamente precedente
ed il comma 2 del medesimo art. 4, vanno aggiunti i vizi derivanti
dalla possibile violazione degli artt. 2, 18, 41, 117 e 118, comma 4
della Costituzione, per i quali si fa rinvio alla precedente
trattazione laddove si sono individuati gli incomprimibili limiti che
incontra il legislatore nella disciplina dell'autonomia - statutaria
e gestionale - delle fondazioni bancarie.
In punto di rilevanza del profilo in esame, e' sufficiente
osservare che l'impugnato art. 5, comma 2 del regolamento mutua
fedelmente la formula contenuta nella legge, facendola precedere
dalla proposizione: "Salvo gli interventi per la tutela degli
interessi del territorio", rendendo cosi' ulteriormente esplicito il
regime differenziato della cui legittimita' si dubita. Deve
aggiungersi che lo stesso Consiglio di Stato, nel proprio parere, non
ha potuto che limitarsi a prendere atto di tale diversificazione,
osservando che essa costituiva il prodotto di un'inequivocabile (ed
intangibile, in sede consultiva) dizione legislativa (il "Salvo
quanto previsto dal precedente comma ...", appunto).
La precedente esposizione in punto di diritto porta altresi' a
dubitare della legittimita', per le ragioni gia' evidenziate, della
disciplina riguardante le qualita' soggettive richieste ai membri
dell'organo di indirizzo. In particolare, l'art. 4 comma 1 lett. c)
rinnovellato postula per i soli componenti provenienti dalla societa'
civile la sussistenza dei requisiti "di professionalita', competenza
ed esperienza nei settori in cui e' rivolta l'attivita' della
fondazione"; per converso, per i soggetti designati dagli enti di cui
all'art. 114 della Costituzione, la norma si accontenta di una
semplice "qualificazione", che, non essendo minimamente riferita ai
fini e alle attivita' proprie delle fondazioni bancarie, fornisce
l'ulteriore dimostrazione dell'eterogenea composizione dell'organo
stesso.
Anche in questo caso la norma regolamentare corrispondente
riproduce fedelmente la disciplina primaria.
L'ultimo aspetto da trattare (sicuramente non in ordine di
importanza) e' quello che attiene al riparto proporzionale dei
componenti dell'organo di indirizzo, in particolare alla regola che
in quest'ultimo sieda una "prevalente" rappresentanza degli enti
territoriali, che, invero, riguarda le sole fondazioni cd.
istituzionali, atteso che il suddetto risultato non si ha con
riguardo alle fondazioni associative.
Con riguardo alle prime, va altresi' osservato che il regolamento
di attuazione riproduce fedelmente la formula legislativa, dopo che
il Consiglio di Stato aveva evidenziato il contrasto con la legge del
testo normativo sottopostogli, che prevedeva la riserva, in favore
dei suddetti rappresentanti, dei due terzi dei posti complessivamente
assegnabili.
La conformita' della norma secondaria a quella primaria, se mette
al riparo la prima da censure di legittimita', lascia in piedi il
problema della compatibilita' della legge con i principi ad essa
sovraordinati: riprendendo quanto detto in precedenza, la questione
e' se la previsione, eteronoma ed autoritativa, della prevalenza
numerica della "rappresentanza" degli enti di cui all'art. 114 della
Costituzione (per giunta, con le caratteristiche soggettive innanzi
evidenziate) non superi la consentita misura di compressione
dell'autonomia, statutaria e gestionale, dei soggetti in parola.
Il Collegio ritiene che a tale quesito non possa darsi, tout
court, una risposta negativa.
Intanto, non vi e' dubbio che, riguardando l'organo strategico
delle fondazioni bancarie, la previsione de qua e' suscettibile di
influenzarne in maniera decisiva l'operativita'.
Ancor di piu' l'effetto limitante si fa sentire sul potere
statutario, che, in questo caso, e' ristretto alla distribuzione del
potere di designazione tra i soggetti, cui la legge riserva tale
compito, in modo da rifletterne il territorio (cosi' si esprime
l'art. 3, comma 2 del regolamento).
Poiche' tali designazioni sono vincolanti, il risultato che si
ottiene e' che i "rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114
della Costituzione finiscono con il detenere la maggioranza
nell'organo di indirizzo e sono in grado, quindi, di determinarne la
linea gestionale.
L'obbligatoria preponderanza della componente pubblicistica
presta il fianco a consistenti dubbi di costituzionalita'.
In primo luogo, essa contrasta con il carattere di "pienezza"
gia' evidenziato, che, nel suo contenuto necessario, riguarda il
potere delle persone giuridiche in questione sia di costituire
liberamente il proprio organo di governo, rendendolo adatto al
perseguimento dei loro fini istituzionali, sia di determinare la
propria linea di azione, riservando alla pubblica amministrazione una
funzione di vigilanza, che serva esclusivamente ad assicurare il
corretto esercizio dell'autonomia stessa.
Alla legge, conseguentemente e coerentemente con la natura
privatistica che essa stessa attribuisce alle fondazioni bancarie, va
riconosciuto il potere di dettare le regole che facciano da cornice
al libero esplicarsi dell'autonomia delle persone giuridiche in
questione, in funzione, appunto, del raggiungimento degli scopi, di
rilievo sociale, ad esse attribuiti, regole che, come si e' detto,
costituiscono l'essenza della loro specialita'. Quanto detto porta ad
affermare, con specifico riguardo alla scelta dei componenti
dell'organo di indirizzo, che l'intento del legislatore non puo' che
essere quello di garantire che i soggetti designati risultino in
possesso dei requisiti di moralita', professionalita' ed
indipendenza, che assicurino la formazione di un organo in grado di
perseguire al meglio le finalita' istituzionali proprie (ed
esclusive) delle fondazioni bancarie. A tal fine, e' sufficiente che
la norma primaria detti i principi che, in via astratta e generale,
regolino la materia, ai quali i singoli statuti sono tenuti ad
uniformarsi: la migliore riprova di quanto teste' detto viene
dall'originaria formulazione dell'art. 4, comma 1, lett. c) del
decreto legislativo n. 153 del 1999, che si fermava, appunto ab
externo, ad indicare gli indefettibili requisiti (di rappresentanza e
di professionalita) che i componenti dell'organo in questione
dovevano necessariamente possedere.
Peraltro, pur volendo far leva sul carattere di specialita'
innanzi evidenziato, sul quale insiste parte resistente, e volendosi
ammettere che il legislatore affidi la rappresentanza delle istanze
del territorio a soggetti direttamente designati dagli enti di cui
all'art. 114 della Costituzione, sembra non conforme a Costituzione
che il legislatore stesso possa spingersi fino a determinare la
preponderanza numerica di tale componente all'interno dell'organo di
indirizzo.
Cosi' facendo, infatti, l'impugnato art. 11, comma 4 pare
ignorare che dette istanze non possono essere perseguite tout court,
ma devono necessariamente concorrere con le altre finalita'
istituzionali connaturate ai soggetti in questione, sicche' la
selezione di quelle che, di volta in volta, vanno privilegiate e la
conseguente determinazione delle risorse da impiegare in ciascuna di
esse sono oggetto di decisione da parte dell'organo di indirizzo,
che, percio' stesso, necessita di una composizione equilibrata, che
non tollera la presenza di una maggioranza precostituita, soprattutto
considerando che quest'ultima, per come e' concepita dal legislatore
del 2001, non risulta funzionale agli interessi delle fondazioni
bancarie, ma, piuttosto, a quelli degli enti pubblici designanti o,
comunque, delle collettivita' locali che si riconoscono in questi
ultimi.
Un'ulteriore considerazione si impone: sia la composizione che il
funzionamento dell'organo di indirizzo risultano depotenziati
dall'assetto sancito dall'art. 11, comma 4 citato: in merito al primo
aspetto, e' agevole osservare che la decretata preponderanza
determina il sacrificio della presenza proprio di quelle personalita'
che, per professionalita', competenza ed esperienza (per usare le
espressioni dello stesso art. 11, comma 4), possono meglio
contribuire al perseguimento dei fini istituzionali dei soggetti in
parola; sul piano piu' strettamente gestionale, risulta ancora piu'
evidente che una composizione, sbilanciata e predeterminata,
dell'organo di indirizzo non giova sicuramente al libero svolgimento
della dialettica interna ad esso e, quindi, all'individuazione dei
reali interessi propri della persona giuridica, della quale l'organo
stesso e' chiamato a formare la volonta'.
Puo', pertanto, pervenirsi alla conclusione che la contestata
prevalenza, oltre a porsi in contrasto con la tradizione storica
delle fondazioni, da sempre libere di designare autonomamente i
propri organi direttivi, non trova una sua ratio giustificativa, se
non in quello scopo dirigistico, che si e' innanzi evidenziato, che
attribuisce a detti soggetti - pur formalmente assegnati al mondo
privatistico - la funzione di supportare l'azione della pubblica
amministrazione, segnatamente quella degli enti diversi dallo Stato.
Tale risultato ha l'ulteriore effetto di invertire il rapporto
sancito dalla recente riforma dell'art. 118, comma 4 della
Costituzione in materia di sussidiarieta'.
Non rileva, per converso, che alcune fondazioni bancarie gia'
presenterebbero una prevalenza dei rappresentanti degli interessi del
territorio: e' sufficiente osservare, in proposito, che, ai fini
della valutazione di costituzionalita', non assumono alcun rilievo le
situazioni di fatto, che, per giunta, costituiscono il frutto della
scelta (liberamente) effettuata dalle singole fondazioni, dovendosi
ragionare esclusivamente in termini di principio, in relazione,
appunto, alla sfera incomprimibile dell'autonomia dei soggetti in
parola.
La conclusione che puo' trarsi e' che risulta non manifestamente
infondata la questione di costituzionalita' dell'art. 11, comma 4
della legge n. 448 del 2001 (che sostituisce l'art. 4, comma 1, lett.
c) del decreto legislativo n. 153 del 1999), per violazione dei
principi sanciti dagli artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118, comma 4 della
Costituzione.
Da quanto esposto, risulta evidente che la questione di
costituzionalita', sollevata da parte ricorrente e riguardante
l'art. 11, comma 14, ultimo periodo, citato, si salda con la
valutazione in merito alla compatibilita' dell'assetto complessivo
dei soggetti in parola, fornito dalle restanti disposizioni del
medesimo art. 11, con i principi ricavabili dallo stesso decreto
legislativo n. 153 del 1999 e, piu' in generale, dalla Costituzione.
Se tale assetto risultasse legittimo, lo sarebbe anche la
specifica disciplina dettata per la fase transitoria, che si pone
cosi' in piena coerenza con il mutamento operato sulla natura
giuridica delle fondazioni bancarie. In caso contrario,
l'incostituzionalita' si estenderebbe a quanto stabilito
dall'art. 11, comma 14 in esame, quale diretta conseguenza di
un'inammissibile trasformazione della natura giuridica dei soggetti
in parola.
Alla stregua della precedente trattazione, la Corte
costituzionale va investita della questione di legittimita'
dell'art. 11, comma 14 (in parte qua) piu' volte citato, in quanto
incidente - sia pur temporaneamente - su soggetti che, ottenuta
l'approvazione ministeriale del proprio statuto, sono diventati, a
tutti gli effetti, persone giuridiche dotate di quella "piena
autonomia statutaria e gestionale", alla quale vanno riconosciuti il
significato ed il valore emergenti dagli artt. 2, 3, 18, 41, 117 e
118, comma 4 della Costituzione.
5. - Per le considerazioni che precedono, il tribunale solleva,
in quanto rilevanti e non manifestamente infondate, le seguenti
questioni di legittimita' costituzionale, aventi ad oggetto:
a) l'art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge 28
dicembre 2001, n. 448 e l'art. 7, comma 1, lett. aa) punto 2 della
legge 1 agosto 2002, n. 166 (che modifica l'art. 37-bis della legge
11 febbraio 1994, n. 109), per contrasto con gli artt. 2, 3, 18, 41,
117 e 118, comma 4 della Costituzione;
b) l'art. 11, comma 4 della citata legge n. 448 del 2001, per
contrasto con gli artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118, comma 4 della
Costituzione;
c) l'art. 11, comma 7 della citata legge n. 448 del 2001, per
contrasto con gli artt. 2, 18 e 22 della Costituzione;
d) l'art. 11, comma 14, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118,
comma 4 della Costituzione.
Deve disporsi, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la pronuncia sulla
legittimita' costituzionale delle suindicate norme.