IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 11418 del
2002 Reg. Gen., proposto dalla Adusbef Associazione consumatori ed
utenti, in persona del rappresentante legale pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Cemiglia e Salvatore
Mazzamuto, con i quali elettivamente domicilia in Roma, Largo del
Nazareno n. 8;
Contro il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale
dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi
n. 12; e nei confronti dell'A.C.R.I. - Associazione Casse di
Risparmio Italiane, in persona del legale rappresentante pro tempore,
non
costituita; per l'annullamento del decreto ministeriale 2 agosto
2002, n. 217, recante il "Regolamento ai sensi dell'art. 11, comma 14
della legge 28 dicembre 2001, n. 448, in materia di disciplina delle
fondazioni bancarie, e di ogni altro atto comunque presupposto,
connesso e consequenziale, compreso, per le parti censurate, il
parere del Consiglio di Stato Sezione consultiva per gli atti
normativi n. 1354 del 2002;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'economia e delle finanze;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi,
all'udienza del 4 dicembre 2002, l'avv. Cemiglia, per la parte
ricorrente, e l'avv. dello Stato Aiello per il Ministero
dell'economia e delle finanze;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F a t t o
Con il ricorso in esame l'Adusbef, in qualita' di associazione
esponenziale degli interessi dei consumatori e degli utenti, impugna
l'atto indicato in epigrafe, deducendo:
1. - Illegittimita' dell'art. 2 del Regolamento per
illegittimita' costituzionale dell'art. 2, comma 2 del decreto
legislativo 17 maggio 1999, n. 153, in riferimento all'art. 1, comma
1 lettera c-bis) dello stesso decreto legislativo, come novellato
dall'art. 11 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, in relazione
all'obbligo, imposto alle fondazioni bancarie, di agire
esclusivamente nell'ambito dei settori espressamente ammessi.
2. - Illegittimita' dell'art. 2, comma 1 del Regolamento per
illegittimita' costituzionale dell'art. 2, comma 2 del decreto
legislativo 17 maggio 1999, n. 153, come modificato dall'art. 11
della legge 28 dicembre 2001, n. 448; illegittimita' dell'art. 3 del
Regolamento per illegittimita' costituzionale dell'art. 4 lettere c)
e d) del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, come novellato
dall'art. 11, comma 4 della legge 28 dicembre 2001, n. 448. La
censura e' rivolta, in primo luogo, nei confronti dell'imposizione di
uno specifico ed indissolubile legame con il territorio, al quale
andrebbero destinate le risorse dei soggetti in parola.
Il vizio denunciato rimane integro anche dopo che, per
l'intervento del Consiglio di Stato in sede consultiva, si e'
previsto che debbano essere gli statuti a stabilire se individuare un
territorio di elezione.
In secondo luogo, l'attenzione di parte ricorrente e' rivolta
alla disposizione che impone la presenza, nell'organo di indirizzo,
di una "prevalente" rappresenza del territorio.
3. - Violazione dell'art. 17, comma 3 della legge 23 agosto
1988, n. 400, da parte dell'art. 9, comma 2 del Regolamento, atteso
che quest'ultimo, disattendendo il parere del Consiglio di Stato,
consentirebbe le sole modifiche statutarie strettamente necessarie
per recepire i principi introdotti dall'art. 11 della legge n. 448,
del 2001.
In ogni caso, mancherebbe una specifica motivazione in merito
alle ragioni che hanno portato a disattendere l'avviso espresso
dall'Organo consultivo.
4. - Illegittimita' dell'art. 9, comma 6 del Regolamento,
nella parte in cui prevede l'obbligatoria decadenza degli organi, di
indirizzo e di amministrazione, delle fondazioni bancarie e la loro
necessaria ricostituzione, anche qui in spregio a quanto suggerito
dal Consiglio di Stato.
Si e' costituito in giudizio il Ministero dell'economia e delle
finanze, il quale, nella memoria difensiva, controdeduce ai singoli
motivi di doglianza.
D i r i t t o
1. - Viene all'esame del tribunale il decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze 2 agosto 2002, n. 217, recante il
regolamento previsto dall'art. 11 della legge 28 dicembre 2001,
n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni bancarie.
Avverso tale provvedimento vengono mossi numerosi rilievi, alcuni
dei quali investono la legittimita' costituzionale della fonte
attributiva del potere regolamentare.
Occorre, innanzi tutto, individuare la natura giuridica delle
fondazioni bancarie, quale emerge dal diritto positivo oggi vigente e
che costituisce la risultante dell'evoluzione normativa, che, nel
corso di piu' di un decennio, ha portato a compimento il processo di
separazione delle stesse dalle banche ex pubbliche conferitarie,
processo che si inserisce in quello, ancor piu' radicale, riguardante
la privatizzazione dell'intero settore creditizio.
Punto di partenza ditale evoluzione e' la legge cd. Amato-Carli
30 luglio 1990, n. 218, ed il conseguente decreto legislativo
20 novembre 1990, n. 356. Quest'ultimo contiene le "disposizioni per
la ristrutturazione e per la disciplina del gruppo creditizio" e, in
particolare, al Titolo III, reca la disciplina degli "Enti pubblici
conferenti", attribuendo ad essi una piena capacita' di diritto
pubblico e di diritto privato ed assoggettandoli alle disposizioni
legislative appositamente varate e a quelle dei loro rispettivi
statuti.
La prospettiva muta profondamente con la legge c.d. Ciampi
23 dicembre 1998, n. 461, che conferisce la delega al Governo per il
riordino della disciplina civilistica e fiscale di detti enti.
L'art. 2, comma 1 lettera l), in particolare, impone a questi
ultimi di adeguare i propri statuti alle disposizioni dell'emanando
decreto legislativo, stabilendo, altresi', che "con l'approvazione
delle relative modifiche statutarie gli enti diventano persone
giuridiche private con piena autonomia statutaria e gestionale".
Risulta cosi' evidente l'opzione legislativa generale
dell'affidamento della materia delle fondazioni bancarie al diritto
privato, come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere, reso sul
Regolamento in esame, nell'adunanza del 1 luglio 2002, che ne ha
altresi' individuato la ratio: privilegiare l'appartenenza, quanto
meno morale, del patrimonio accumulato nel corso di decenni dalle
banche pubbliche alla collettivita' dei depositanti risparmiatori e
dei beneficiari del credito.
Assume rilievo peculiare il carattere di pienezza dell'autonomia
di detti enti, garantito dal citato art. 2, comma 1 lettera l) e
riferito tanto al potere di autodisciplinarsi (autonomia statutaria),
quanto a quello di svolgere la propria attivita' istituzionale
(autonomia gestionale). I limiti di tale liberta' sono quelli
tassativamente imposti dalla legge, in perfetta coerenza con la
circostanza che le fondazioni bancarie sono il prodotto di una
precisa scelta del Parlamento, chiamato, percio' stesso, a
predisporre una serie di regole a salvaguardia del loro patrimonio e
del corretto perseguimento dei fini istituzionali. All'uopo, il
medesimo art. 2 ha fissato i principi e i criteri direttivi al
legislatore delegato, riguardanti gli scopi, l'organizzazione interna
e la forma dei controlli su tali soggetti. Il risultato perseguito e'
stato di prevedere un regime peculiare, che si discosta da quello
dettato dal codice civile, pur non dovendosi sottovalutare che anche
quest'ultimo sottopone le "ordinarie" fondazioni ad un'attenta
vigilanza, preordinata a garantire il perseguimento dello scopo
indicato dal fondatore.
La precedente esposizione consente di chiarire l'esatta portata
del carattere di "specialita'" dei soggetti in parola, che non
riguarda la loro natura, si' da renderli una sorta di tertium genus
fra gli enti pubblici e le persone giuridiche private, ma attiene,
piuttosto, alla disciplina cui i medesimi sono sottoposti, che,
rispetto a quella codicistica, si pone, appunto, in rapporto di
species ad genus, con tutte le conseguenze ermeneutiche ed
applicative che ne discendono.
Il decreto delegato 17 maggio 1999, n. 153, si pone nella
medesima prospettiva, esordendo con una definizione delle fondazioni
bancarie in tutto identica a quella della legge di delega.
Analoga conferma viene dall'art. 11 della citata legge n. 448 del
2001, che lascia invariata tale definizione, pur modificando, per il
resto, l'impianto legislativo precedente in maniera cosi' penetrante
da avvertire la necessita' di attribuire all'Autorita' di vigilanza
il potere regolamentare di coordinamento con le disposizioni
contenute nel decreto legislativo n. 153 del 1999.
La prospettiva non cambia neppure con la legge 15 giugno 2002,
n. 112, che, convertendo il d.l. 15 aprile 2002, n. 63, aggiunge un
ulteriore periodo all'art. 5; puo', anzi, fondatamente sostenersi che
l'ulteriore intervento normativo non ha alcun effetto novativo della
disciplina in vigore; tale conclusione e' confermata:
a) dalla lettera dell'art. 5 citato. Esso puo' essere
scomposto in tre parti fondamentali, in ragione degli effetti che e'
destinato a produrre:
vi e', anzitutto, una conferma della precedente normativa
adottata, espressa dalla proposizione di apertura del periodo
aggiunto: "Resta fermo quanto disposto dalla citata legge n. 461 del
1998 e dal medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999...";
segue una precisazione in merito alla natura giuridica dei
soggetti in parola, che, per dirla anche qui con il Consiglio di
Stato, rende esplicita l'esistenza di un "regime privatistico
speciale" che li caratterizza. La formula utilizzata - "in ragione
del loro regime giuridico privatistico, speciale rispetto a quelle
delle altre fondazioni, in quanto ordinato per legge ..." -
costituisce, peraltro, la migliore conferma della gia' evidenziata
portata del carattere di specialita' impresso dal legislatore alle
fondazioni bancarie. Tale affermazione non e' smentita neppure dalla
successiva elencazione, che si limita a richiamare i caratteri
salienti della disciplina legislativa precedentemente varata
(riguardanti il modus operandi delle fondazioni, l'organizzazione e
la gestione del patrimonio, gli obiettivi da perseguire e i criteri
applicativi della normativa che riguarda detti soggetti).
si stabilisce infine, che "la disposizione di cui al
precedente periodo costituisce norma di interpretazione autentica
della legge 23 dicembre 1998, n. 461 e del decreto legislativo
17 maggio 1999, n. 153". Basta in proposito osservare che la
giurisprudenza, costituzionale (cfr. Corte cost. 23 novembre 1994
n. 397) ed amministrativa (cfr. Cons. Stato, V Sez., 2 luglio 2002
n. 3612), afferma costantemente che la norma legislativa puo'
qualificarsi interpretativa e, quindi, retroattiva e
costituzionalmente legittima solo quando si limita a chiarire la
portata applicativa di una disposizione precedente, non integra il
precetto di quest'ultima e non adotta un'opzione ermeneutica non
desumibile dall'ordinaria attivita' di esegesi della stessa: tale
risulta essere la norma in esame;
b) dalla ratio e dall'occasio legis. Emerge dai lavori
parlamentari che il periodo aggiunto all'art. 5 del d.l. n. 63 del
2002 (significativamente rubricato: "Adempimenti comunitari iniziali
a seguito di condanna per aiuti di Stato") ha la funzione di
"esplicitare agli organi della Comunita' europea le motivazioni della
particolarita' del regime fiscale delle fondazioni, precisando che
non si tratta di aiuti di Stato" (tanto risulta dalla dichiarazione
del relatore dell'emendamento, on. Alfano, resa alle Commissioni
parlamentari V e VI riunite).
Lo Stato italiano ha cosi' inteso dare attuazione alla decisione
della Commissione CEE dell'11 dicembre 2001, con la quale era stata
giudicata incompatibile con la disciplina comunitaria la previsione,
di cui alla legge n. 461 del 1998 e al decreto legislativo n. 153 del
1999, di un regime fiscale agevolato per le ristrutturazioni e per le
fusioni fra le banche. La soluzione accolta e' stata quella di
sospendere tale regime, ma, nel contempo, di far salvo quello analogo
introdotto per le fondazioni bancarie, in considerazione del fatto
che queste ultime non sono destinate a svolgere attivita' commerciale
o di impresa; pertanto, le provvidenze fiscali previste in loro
favore non sarebbero suscettibili di produrre effetti perturbativi
del mercato.
Solo per mero scrupolo, deve aggiungersi che al quadro normativo,
appena delineato, non apporta alcuna variazione sostanziale
l'art. 80, comma 20 della legge 28 dicembre 2002, n. 289, che, alla
lettera a), disciplina un aspetto peculiare, in punto di
incompatibilita' degli organi delle fondazioni bancarie, e, alla
lettera b), si limita ad una proroga del periodo riservato per
l'operazione di dismissione della partecipazione nella Societa'
bancaria conferitaria.
Le conclusioni raggiunte consentono di fare un passo ulteriore e
di affermare che, se il paradigma normativo di riferimento e' quello
evidenziato, il riconoscimento della "piena autonomia statutaria e
gestionale" delle fondazioni bancarie assume il valore di un
principio guida sia per l'interpretazione che per la valutazione di
legittimita', sub specie della compatibilita' con esso, delle
disposizioni successivamente enunciate dal decreto legislativo n. 153
del 1999, pur dopo le modificazioni introdotte dall'art. 11 della
legge n. 448 del 2001.
Piu' specificamente, l'affermazione della "piena" autonomia
statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una propria
"costituzione", che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge ben
puo' conformare l'esercizio di tale potere, per garantire il
perseguimento degli interessi di rilevanza sociale propri delle
fondazioni (e non solo di quelle) bancarie, ma non puo' spingersi a
comprimerlo fino ad annullarlo, in toto o per specifici aspetti,
tradendo il carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali
soggetti.
Analogamente, l'affermazione dell'autonomia gestionale e'
destinata ad assicurare il libero esplicarsi dell'attivita'
istituzionale dei soggetti in parola, in tutti i suoi momenti tipici
e, in primo luogo, nella fase di formazione della loro volonta'.
Il problema e', quindi, di misura e si sostanzia nel verificare
se sia stato superato il "grado di compressione che e' possibile
imprimere all'autonomia privata...senza che cio' si traduca in uno
stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale,
che la Carta Costituzionale ha inteso preservare soprattutto con le
modifiche introdotte dagli articoli 117 e 118 Cost.". L'espressione,
mutuata dal piu' volte citato parere del Consiglio di Stato, consente
anche di replicare all'obiezione, svolta oralmente dalla difesa di
parte resistente, che ha negato la configurazione di un possibile
vizio di costituzionalita' nella scelta del legislatore di
discostarsi dal modello privatistico della fondazione.
2. - Puo' a questo punto, passarsi all'esame dei singoli motivi
di ricorso, che, come risulta dalla precedente esposizione in fatto,
possono essere suddivisi in due tipologie:
a) censure che, pur rivolte nei confronti di singole
disposizioni regolamentari, non possono essere decise
indipendentemente dalla risoluzione delle questioni di
costituzionalita' delle corrispondenti norme primarie;
b) doglianze che hanno ad oggetto esclusivo ed immediato il
d.m. 2 agosto 2002 n. 217, nessuna delle quali, pero', suscettibile
di produrre l'integrale effetto annullatorio dell'atto impugnato: il
che renderebbe irrilevante qualsivoglia questione di
costituzionalita'.
Quest'ultima precisazione consente al Collegio di fissare il
proprio ambito decisionale, distinguendo due fasi.
La prima riguarda la prioritaria trattazione delle questioni di
costituzionalita' sollevate, limitando l'esame delle censure rivolte
alle norme regolamentari ai soli casi in cui esso sia necessario per
accertare la rilevanza, ai fini decisori, delle questioni stesse.
La seconda, da minviarsi all'esito dell'esame che andra' ad
effettuare la Corte costituzionale, che ha ad oggetto sia le
disposizioni attuative strettamente consequenziali all'assetto
normativo primario, sia quelle indicate alla precedente lettera b),
in considerazione del fatto che, come risultera' evidente dalla
successiva trattazione, i dubbi di costituzionalita', insorti nel
Collegio, assumono un'importanza preponderante per quantita', ma,
soprattutto, per qualita', toccando aspetti di fondo della normativa
introdotta nel 2001, sicche' appare quantomai opportuno attendere il
pronunciamento della Corte costituzionale sulla legittimita'
dell'assetto normativo primario, per una piu' compiuta ed esaustiva
disamina del complessivo testo regolamentare.
Fatta tale premessa, puo' esaminarsi il primo motivo di ricorso,
non senza aver preliminarmente riconosciuto la sussistenza della
legittimazione attiva in capo all'Adusbef, in quanto ente
esponenziale degli interessi dei consumatori e degli utenti, fruitori
dell'attivita' istituzionale dei soggetti in parola.
La censura, pur rivolta avverso l'art. 2 del decreto ministeriale
n. 217 del 2002, denuncia, in realta', l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 11, commi 1, 2 e 3 della legge n. 448 del
2001, del quale la norma regolamentare costituisce la fedele
applicazione.
L'attenzione si appunta, in particolare, sull'obbligo imposto
alle fondazioni di svolgere la loro attivita' esclusivamente nei
"settori ammessi", prescegliendo, nell'ambito di quelli creati dalla
legge, un massimo di tre settori che, percio' stesso, diventano
"rilevanti". Non risulterebbe risolutore il correttivo - frutto di
una sollecitazione in tal senso del Consiglio di Stato - che consente
di effettuare la scelta senza tener conto della suddivisione dei
settori ammessi nelle quattro categorie generali, operata dal
legislatore del 2001.
Parte ricorrente sostiene che tale previsione normativa
comporterebbe l'indebita compressione dell'autonomia statutaria, alla
quale sarebbe rimessa, in via esclusiva, la facolta' di individuare
il proprio raggio di azione.
Il vizio sarebbe aggravato da un'individuazione dei settori
ammessi del tutto casuale o, quanto meno, avulsa dalla realta'
storica delle fondazioni, alle quali verrebbe assegnata la cura di
interessi (per tutti: prevenzione della criminalita' e sicurezza
pubblica) da sempre appannaggio esclusivo della pubblica
amministrazione. Un'ulteriore prova in tal senso sarebbe il recente
ampliamento dell'elenco con il riferimento ai compiti attinenti alla
realizzazione di beni pubblici e di pubblica utilita', operato dalla
legge 1 agosto 2002, n. 166.
In via preliminare, va affermata la rilevanza della questione di
costituzionalita' sollevata, atteso che l'art. 2 del Regolamento
impugnato riproduce fedelmente il dettato legislativo, e, proprio in
ragione di tale identita', non puo' che subire la sorte della norma
legislativa che riproduce. Nel merito, la prospettazione di parte
ricorrente non appare manifestamente infondata.
La contestata disciplina, in estrema sintesi, prevede:
a) l'introduzione di numerosi "settori ammessi", partitamente
elencati e suddivisi in quattro categorie (comma 1);
b) la nozione di "settori rilevanti", consistenti in quelli -
tra gli ammessi - scelti ogni tre anni dalle singole fondazioni in
numero non superiore a tre (comma 2);
c) la destinazione dell'attivita' di queste ultime
esclusivamente nei settori ammessi e, in via prevalente, in quelli
rilevanti (comma 3).
Le disposizioni riassunte apportano una profonda modificazione al
decreto legislativo n. 153 del 1999: l'art. 2 comma 2, nella versione
originaria, riconosceva agli statuti il potere di individuare i
settori nei quali indirizzare l'attivita' delle fondazioni e di
stabilire l'entita' degli interventi da effettuare in ciascuno di
essi; l'unica limitazione riguardava l'obbligo di assicurare la cura
di almeno uno dei settori rilevanti, indicati dall'art. 2 lettera e)
della legge n. 461 del 1998 (ricerca scientifica, istruzione, arte,
conservazione e valorizzazione dei beni culturali e ambientali,
sanita' e assistenza alle categorie sociali deboli). Tale
compressione dell'autonomia statutaria - per la sua portata - non
determinava lo snaturamento dei soggetti in parola, in quanto era
giustificata dall'esigenza di garantire la cura dei (pochi) settori
rilevanti individuati, appartenenti, per giunta, alla tradizionale
sfera di operativita' delle fondazioni bancarie, ponendosi cosi' come
una forma di necessario bilanciamento - in funzione della
salvaguardia di interessi collettivi - dell'amplissima autonomia
attribuita ai soggetti in parola.
Infine, nell'originaria versione del decreto legislativo n. 153
del 1999, non era imposto alcun raccordo con il territorio di
riferimento, ne', tantomeno, un'interdipendenza dell'attivita' delle
fondazioni bancarie nel loro insieme.
L'assetto dato dall'art. 11, piu' volte citato, fa sorgere
fondati dubbi in merito alla sua compatibilita' con l'affermata
"piena" autonomia, statutaria e gestionale, in quanto finisce con il
comprimere, in maniera eccessiva, i due elementi peculiari di cui
essa si connota: lo scopo e l'utilizzo del patrimonio della persona
giuridica.
Tali effetti sono indotti:
a) dall'obbligo di operare "esclusivamente" nei settori
ammessi, che preclude la possibilita' di scelta di ambiti di
attivita', che, pur se non contemplati nell'elenco di cui all'art. 11
comma 1, si ascrivano comunque in quelli tradizionalmente propri
delle fondazioni bancarie o rivestano, comunque, una rilevanza
sociale.
Tale conclusione non e' inficiata dall'obiezione di parte
resistente che l'ampia latitudine dei "settori ammessi" e l'aderenza
degli stessi all'attivita' istituzionale delle fondazioni bancarie
non consentirebbero di configurare una rilevante incidenza
sull'autonomia di queste ultime.
Deve osservarsi, intanto, che la questione va correttamente
impostata in termini di principio e che, pertanto, essa deve
riguardare la legittimita', in astratto, delle limitazioni
introdotte.
Peraltro, pur volendo seguire il ragionamento
dell'Amministrazione, deve comunque rilevarsi che l'elencazione
legislativa non copre tutti i possibili settori di attivita' di detti
soggetti: lo dimostrano, da un lato, lo stesso art. 11 comma 1,
ultimo periodo, il quale avverte la necessita' di attribuire
all'Autorita' di vigilanza il potere di modificare con regolamento i
settori ammessi, in una visione, evidentemente, dinamica
dell'attivita' complessiva da riservare alle fondazioni bancarie;
dall'altro, l'ulteriore intervento del legislatore che, con la legge
n. 166 del 2002, ha integrato l'elenco varato solo un anno prima.
La suddetta delimitazione, spinta fino al punto da elidere un
autonomo potere di scelta dei soggetti in parola, si giustifica,
quindi, solo se la si considera come una manifestazione della
volonta' di sottoporre questi ultimi, nel loro insieme, ad un
penetrante (ed inammissibile) potere di direzione e di indirizzo, che
risultera' piu' evidente con le considerazioni in merito ai commi 2 e
3 dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che seguono
immediatamente;
b) dall'obbligo di scegliere, ogni tre anni, non piu' di tre
settori di attivita', che divengono percio' "rilevanti". Tale
carattere comporta che le fondazioni operino in essi in via
prevalente, assicurando, singolarmente e nel loro insieme,
l'equilibrata destinazione delle proprie risorse, dando altresi'
preferenza ai settori a maggiore rilevanza sociale.
La prima osservazione critica, che ricalca il vizio di
legittimita' gia' esposto alla precedente lett. a), consiste nel
fatto che le fondazioni bancarie sono tenute ad individuare il o i
settori rilevanti nell'ambito di quelli tassativamente "ammessi",
sicche', anche a tal proposito, esse sono costrette ad agire nel
solco tracciato in via eteronoma, non potendo scegliere liberamente
un ulteriore ambito di attivita', al quale dare un valore preminente.
Altro e', insomma, il poter operare in piu' settori, purche' lo si
faccia anche in uno di quelli indicati dal legislatore, come era
previsto in passato; altro e', invece, l'essere astretti ad operare
nell'ambito di settori - non importa se numerosi - imposti
dall'esterno.
La seconda riguarda la limitazione numerica imposta, non
riscontrandosi alcun interesse collettivo che giustifichi la
compressione dei settori rilevanti ad un numero non superiore a tre.
I vizi denunciati acquistano la loro definitiva consistenza alla
stregua delle conseguenze che la scelta triennale dei settori
comporta: l'insorgenza dell'obbligo di destinare ad essi la maggior
parte delle risorse impiegabili e di garantirne l'equilibrata
distribuzione, dando altresi' preferenza a quelli di maggiore
rilevanza sociale.
L'intenzione del legislatore del 2001, a questo punto, risulta
chiara: creare un'interdipendenza fra i soggetti in parola,
convogliando e coordinando in una prospettiva unitaria le
potenzialita' espresse da ciascuno di essi.
Cosi' si spiegano, quindi, tanto la limitazione numerica prevista
per la scelta dei settori rilevanti, quanto l'imposizione
dell'obbligo - perche' tale esso deve configurarsi, a meno di non
volere depotenziare la portata di una disposizione di legge - di
garantire il raggiungimento del risultato complessivo che
l'ordinamento si aspetta da detti soggetti.
Il quadro normativo si chiude con la previsione dell'ultimo comma
dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che e' pienamente coerente
con il disegno complessivo delineato: l'esposizione, da parte del
Ministro dell'economia e delle finanze, nella Relazione previsionale
e programmatica, dell'ammontare delle risorse complessivamente
attivate nei settori ammessi, ai fini degli stanziamenti nei fondi
investimenti di cui all'art. 46 della legge citata.
Prima di trarre le conclusioni in merito al dubbio di
legittimita' costituzionale dell'assetto appena descritto, puo'
agevolmente affermarsi che la questione sollevata da parte ricorrente
e' rilevante per definire il giudizio in corso.
La previsione legislativa, della quale ci si occupa e', infatti,
immediatamente precettiva, per quel che riguarda le scelte da
effettuare da parte delle fondazioni bancarie; inoltre, essa
costituisce il fondamento del potere di segnalazione dell'Autorita'
di vigilanza, contemplato dall'art. 2, comma 4 del Regolamento, il
cui scopo e' di orientare l'azione dei destinatari, atteso che, senza
un intervento eteronomo, non risulterebbe possibile quella attivita'
di concertazione che pure l'art. 11 comma 3 espressamente impone.
Non puo' negarsi, inoltre, conformemente ai principi espressi
dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione (cfr. in
tal senso, per tutte, l'ordinanza di rimessione del 10 novembre 1997,
n. 2655, che ha portato alla sentenza della Corte costituzionale 27
novembre 1998, n. 383), che l'interesse primario di parte ricorrente
e' di sentirsi dichiarare la radicale illegittimita' della fonte
attributiva del potere - che, nella specie, potrebbe essere non solo
di indirizzo, ma anche sanzionatorio -, cosi' da porre
definitivamente al riparo le fondazioni bancarie da un possibile
riesercizio dello stesso. Militano, in favore di questa tesi, tanto
ragioni di giustizia sostanziale, che di economia processuale, tenuto
conto, altresi', della delicatezza e della rilevanza degli interessi
in gioco, che postulano l'eliminazione di ogni possibile dubbio di
costituzionalita' della normativa primaria.
Quanto ai profili di non manifesta infondatezza, deve osservarsi
che l'art. 11, commi 2 e 3 della legge n. 448 del 2001, ha come
risultato di assumere, nell'ambito organizzativo della pubblica
amministrazione, persone giuridiche private, pur dotate di piena
autonomia statutaria e gestionale. Pertanto, pur non arrivando alla
conclusione che queste ultime risultano trasformate in enti pubblici
strumentali, l'assetto innanzi esposto - per certi versi simile a
quello dei concessionari di servizi pubblici, descritti pure come
organi indiretti della Pubblica amministrazione - si pone in
insanabile contrasto con la natura privatistica delle stesse, che, se
non consente l'eccessiva compressione del potere di scelta dei
settori, ancor meno tollera il loro inserimento in un ordinamento
sezionale, orientato al perseguimento di un risultato collettivo che
travalica l'individualita' di ciascuna di esse, incidendo, in tal
modo, su una tipica espressione della "piena" autonomia statutaria e
gestionale.
Un'ulteriore considerazione si impone con riguardo alla
composizione dell'elenco dei "settori ammessi", che, oltre ad essere
eccessivamente ampio, contiene ambiti di attivita' che sono del tutto
avulsi dalla tradizione operativa delle fondazioni bancarie.
Se queste ultime fossero completamente libere nella scelta dei
settori in cui operare, pur nell'ambito delle materie indicate dalla
legge, esse non riceverebbero alcun vulnus, ben potendo orientare la
propria attivita' esclusivamente verso quelle che presentino maggiore
affinita' con la loro storia.
La prospettiva cambia se si tiene conto del gia' descritto
risultato complessivo preteso dall'art. 11 comma 3, che porta ad
ipotizzare inevitabili iniziative dell'Autorita' di vigilanza per
indirizzare la scelta verso quei settori, dai quali, spontaneamente,
i soggetti in parola rifuggirebbero.
La segnalata eterogeneita', in primo luogo, rafforza il
convincimento che il legislatore del 2001 ha inteso attribuire alle
fondazioni bancarie una funzione servente dell'organizzazione
pubblica; inoltre, l'affidamento, a largo spettro, di ambiti di
attivita', avulse dalla loro tradizionale sfera operativa, finisce
con il minarne l'identita' e, quindi, l'autonomia, agendo, in maniera
significativa, su uno degli elementi peculiari - lo scopo -, di cui
le persone giuridiche di diritto privato, sia pur soggette ad una
disciplina speciale, ontologicamente si connotano.
Da quanto esposto deriva l'emergere di un'ulteriore e specifica
questione di costituzionalita' dell'art. 11 comma 1 primo periodo,
nella parte in cui esso prevede settori - segnatamente "la
criminalita' e sicurezza pubblica" l'"edilizia popolare locale" e la
"sicurezza alimentare e agricoltura di qualita'" - che sono del tutto
estranei alla tradizionale sfera di attivita' delle fondazioni
bancarie, rientrando nell'ambito dei compiti tipicamente appartenenti
ai pubblici poteri. Ai predetti settori va aggiunto (utilizzando il
potere, riconosciuto dall'ordinamento al giudice de quo, di sollevare
anche d'ufficio questioni di costituzionalita' che ritenga rilevanti
e non manifestamente infondate) la "realizzazione di lavori pubblici
o di pubblica utilita'", contemplata dall'art. 7, comma 1 lett. aa)
punto 2 della legge 1 agosto 2002, n. 166, che modifica l'art. 37-bis
della legge 11 febbraio 1994, n. 109;
c) un ulteriore aspetto problematico presenta il comma 1
dell'art. 11, ma e' preferibile posporne la trattazione alle
conclusioni in merito all'assetto legislativo descritto alle lettere
a) e b).
A tal proposito, il Collegio reputa che non siano manifestamente
infondate le seguenti questioni di costituzionalita', riguardanti
l'art. 11 commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge n. 448 del 2001
(oltre il citato art. 7, in parte qua, della legge n. 166 del 2002),
per possibile contrasto rispetto:
1) all'art. 3 della Costituzione, sub specie
dell'irrazionalita' legislativa, che rileva:
a) come contrasto con il disposto dell'art. 2, comma 1 del
decreto legislativo n. 153 del 1999, attribuendo a quest'ultimo il
rango, che gli compete, di norma di principio, cui informare tutta la
normazione di dettaglio;
b) come indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia
privata, da intendersi, quindi, non come allontanamento, tout court,
dal modello codicistico di fondazione, quanto, piuttosto, come
"stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale"
(per mutuare l'espressione utilizzata in sede consultiva);
2) all'art. 18 e all'art. 2 della Costituzione, che
costituisce l'ulteriore sviluppo di quanto detto in chiusura del
punto precedente. L'avviso del Collegio e' che le modifiche apportate
dalla legge n. 448 del 2001, comportano la sostanziale negazione del
modello voluto dal legislatore solo due anni prima e, soprattutto,
non espressamente sconfessato, sicche' e' possibile affermare che il
decreto legislativo n. 153 del 1999 configura, tuttora, le fondazioni
bancarie come persone giuridiche di diritto privato, delle quali non
puo', percio', essere intaccato quello che potrebbe definirsi il
"contenuto minimo", frutto della scelta legislativa, innanzi
evidenziata, di privilegiare la genesi volontaristica ditali
soggetti. Risultano, pertanto, irragionevolmente compressi tanto il
diritto di associazione dei cittadini (art. 18 Cost.), quanto i
diritti dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento
(art. 2 Cost.) (sul punto, e' utile richiamare i principi sanciti
dalla Corte costituzionale nelle sentenze 18 luglio 1997 n. 248 e 29
dicembre 1993 n. 500, quest'ultima riferita proprio ai conferimenti
degli enti creditizi di cui alla legge 30 luglio 1990, n. 218 ed al
decreto delegato 20 novembre 1990, n. 356, con particolare attenzione
ai rapporti fra le originarie fondazioni bancarie e la relativa
liberta' statutaria);
3) all'art. 41 della Costituzione, che tutela l'autonomia
privata, sottoponendola a forme di controllo e di coordinamento solo
a fini sociali, ma che non ne consente lo "snaturamento", attraverso
la sovrapposizione di una volonta' eteronoma a quella propria
dell'ente;
4) all'art. 117 e all'art. 118 comma 4 della Costituzione,
configurabile in relazione all'assunzione dei soggetti in parola
nell'ambito della piu' complessiva organizzazione pubblica, quale si
realizza, in particolare, con il comma 3 dell'art. 11 della legge
n. 448 del 2001.
Quanto all'art. 118 comma 4 della Costituzione, lo spunto viene
fornito dal Consiglio di Stato, che, formulando il prescritto parere
sullo schema del Regolamento attualmente in esame, ha evidenziato il
mutamento della stessa nozione di autonomia privata, che, alla
stregua del principio di sussidiarieta' orizzontale, introdotto dalla
legge costituzionale n. 3 del 2001, risulta oramai orientata al
perseguimento non solo di bisogni individuali, ma anche di utilita'
generale, connotando, conseguentemente, un nuovo rapporto fra
pubblico e privato.
Piu' specificamente, il citato parere, riprendendo una
sollecitazione proveniente proprio dalla Corte, costituzionale (nella
nota decisione 7 aprile 1988 n. 396), ha chiarito che "lo Stato e
ogni altra autorita' pubblica proteggono e realizzano lo sviluppo
della societa' civile partendo dal basso, dal rispetto e dalla
valorizzazione delle energie individuali, dal modo in cui coloro che
ne fanno parte liberamente interpretano i bisogni collettivi
emergenti dal sociale": ed al Collegio appare particolarmente
significativo l'uso, da parte della Corte, dell'avverbio
"liberamente". La conclusione rassegnata in quella sede e' che, ferma
restando la natura privata delle fondazioni bancarie, con le
implicazioni in punto di intangibilita' dell'autonomia gia'
evidenziata, e' consentito al legislatore introdurre strumenti di
vigilanza e di controllo, che costituiscono la connotazione tipica
del regime privatistico speciale di tali soggetti.
Dal discorso appena riassunto, sembra doversi concludere che, se
vi e' spazio per interventi ab externo in sede di controllo,
altrettanto non puo' dirsi per atti di indirizzo e ancor meno per
interventi di carattere dirigistico. La ragione e' evidente:
l'organizzazione pubblica puo' giovarsi delle attivita' di iniziativa
del privato, che puo' favorire, predisponendo, se del caso, anche un
sistema di vigilanza su di esse; non puo', pero', sollecitarle, ne',
tanto meno, sostituire la propria volonta' (nel campo
dell'organizzazione, dell'individuazione dei fini e della spendita
del patrimonio) a quella delle persone giuridiche di diritto privato,
che si connotano, appunto, per la loro genesi volontaristica.
Non vi e' dubbio, quindi, che le previsioni dei primi tre commi
dell'art. 11 comportano una pervasivita' dei pubblici poteri, del
tutto incompatibile con il principio di sussidiarieta' nei termini su
esposti.
Non appare manifestamente infondato neppure il dubbio della
violazione dell'art. 117 della Costituzione, derivante dal fatto che
alcuni dei settori indicati dall'art. 11 comma 1 rientrano
nell'ambito delle materie che la norma costituzionale assegna alla
potesta' legislativa concorrente (tra le altre, la protezione civile,
la ricerca ed i beni culturali) o, addirittura, a quella esclusiva
delle Regioni (quali l'assistenza, l'edilizia locale e
l'agricoltura).
E allora, nulla quaestio se la legge statale si limita a normare
il solo "ordinamento civile"; se, pero', come il Collegio e'
orientato a ritenere, essa travalica l'ambito del diritto privato, di
sua esclusiva spettanza, emergono le possibili implicazioni sulla
sfera di attribuzioni delle regioni, in quanto il legislatore
finisce, sostanzialmente, con il disciplinare la singola materia,
riservando allo Stato pervasivi poteri (amministrativi) di indirizzo,
oltre che di controllo, esercitati dal Ministro dell'economia e delle
finanze, in attesa dell'istituzione dell'apposita Autorita' di
vigilanza;
d) residua un'ultima questione, relativa alla legittimita'
della previsione dell'art. 11 comma 1 ultimo periodo, che attribuisce
all'Autorita' di vigilanza il potere di modificare i "settori
ammessi" con regolamento da emanare ai sensi dell'art. 17, comma 3
della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Due sono i dubbi che tale previsione ingenera nell'interprete.
Il primo, e piu' radicale, riguarda l'introduzione di una forma
di delegificazione ad opera di una fonte secondaria di mera
esecuzione, qual'e' il regolamento contemplato dall'art. 17 comma 1
citato. Tale risultato non e' consentito dall'ordinamento, se non
attraverso i regolamenti cd. di delegificazione, espressamente
contemplati dal comma 2 del medesimo art. 17, che, oltre a presentare
una ben diversa veste formale, presuppongono che le leggi, che li
autorizzano ad innovare in deroga al principio di gerarchia delle
fonti, indichino le norme generali regolatrici della materia, che,
nella specie, e' costituita dal raggio di azione riservato alle
fondazioni bancarie: di tali norme, nella specie, non vi e' traccia,
ne' formalmente, ne', tanto meno, sostanzialmente, atteso che non le
si puo' ricavare dall'elencazione dei settori ammessi fatta
dall'art. 11 comma 1, in se' non particolarmente significativa,
tenuto conto anche della sua disomogeneita'. Ne discende che
l'Autorita' di vigilanza risulta sostanzialmente libera di incidere,
ad libitum, sulla fonte primaria, in spregio al principio, sancito
dall'art. 70 della Costituzione, che riserva in esclusiva al
Parlamento la funzione legislativa.
L'ulteriore dubbio attiene all'attribuzione di un siffatto potere
regolamentare all'autorita' ministeriale, con le implicazioni, in
punto di possibile violazione dell'art. 117 della Costituzione, gia'
evidenziate alla precedente lett. c).
3. - Il secondo motivo, pur diretto avverso la normativa
regolamentare, denuncia, in realta', l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 11, comma 11 della legge n. 448 del 2001, che integra
l'art. 7, comma 1 del decreto legislativo n. 153 del 1999,
aggiungendovi le parole "assicurando il collegamento funzionale con
le loro finalita' istituzionali ed in particolare con lo sviluppo del
territorio".
Il legislatore, in tal modo, avrebbe inteso prevedere un nesso
inscindibile fra attivita' delle fondazioni bancarie e territorio di
riferimento, limitando cosi', sotto il profilo spaziale,
l'operativita' dei soggetti in parola.
Tale risultato si porrebbe in patente contrasto con l'autonomia
gestionale, riconosciuta a questi ultimi dal medesimo decreto
legislativo n. 153 del 1999.
La questione di costituzionalita' risulta manifestamente
infondata, in quanto la formula legislativa utilizzata non e'
suscettibile di comportare gli effetti temuti da parte ricorrente.
Per convincersene, e' sufficiente por mente all'attuazione che
del principio normativo primario ha fatto il Regolamento impugnato,
raccogliendo il suggerimento proveniente dal Consiglio di Stato:
l'art. 2 del d.m. n. 217 del 2002 attribuisce, infatti, alla sede
statutaria la scelta di definire lo specifico ambito territoriale di
attivita' delle singole fondazioni bancarie, laddove lo consiglino le
caratteristiche peculiari di ciascuna di esse, vale a dire il luogo
di insediamento, le tradizioni storiche e le dimensioni.
Da quanto detto, discende l'assenza di qualsivoglia vulnus
dell'autonomia dei soggetti in parola ad opera della disciplina di
rango primario.
Quanto, poi, alla proposizione "L'attivita' istituzionale delle
fondazioni si svolge in rapporto prevalente con il territorio",
contenuta nell'art. 2 del d.m. n. 217 del 2002, il Collegio ritiene
di poter decidere pure prescindendo dalla questione di
costituzionalita' della disposizione primaria di riferimento,
sicche', sotto questo aspetto, la questione stessa risulta
irrilevante.
4. - Da ultimo, l'Adusbef censura l'art. 9 del d.m. n. 217 del
2002, proponendo, altresi', la questione di costituzionalita' della
corrispondente disposizione primaria - l'art. 11 comma 14, ultimo
periodo, della legge n. 448 del 2001 -, nella parte in cui
quest'ultimo stabilisce la decadenza dei componenti degli organi di
indirizzo e di amministrazione delle fondazioni bancarie ed il
rinnovo degli stessi a seguito dell'adeguamento dei rispettivi
statuti operato dai soggetti in parola.
Parte ricorrente sostiene che tale previsione si porrebbe in
palese contrasto con la natura privatistica comunque riconosciuta
alle fondazioni bancarie.
Dalla sia pur sintetica illustrazione risulta evidente che la
definizione della questione di costituzionalita' e' strettamente
legata alla soluzione di quelle precedentemente formulate: senza
ripetere cose gia' dette, e' innegabile che le modificazioni
introdotte dall'art. 11, commi 1, 2 e 3 della legge n. 448 del 2001,
alterano grandemente la natura giuridica delle fondazioni bancarie,
si' da svuotarne dall'interno e in maniera, a giudizio del Collegio,
inaccettabile, sia l'autonomia statutaria che quella gestionale, in
patente contrasto con il principio sancito dall'art. 2 comma 1 del
decreto legislativo n. 153 del 1999.
Va aggiunto, in punto di rilevanza della questione di
costituzionalita' sollevata, che le contestate previsioni sono cosi'
specifiche e circostanziate da vincolare l'interprete ad una lettura
univoca.
Rimane, pertanto, la strada della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 11 comma 14, ultimo periodo, citato che, per
quanto detto in precedenza, si salda con la valutazione in merito
alla compatibilita' dell'assetto complessivo dei soggetti in parola,
fornito dalle restanti disposizioni del medesimo art. 11, con i
principi ricavabili dallo stesso decreto legislativo n. 153 del 1999
e, piu' in generale, dalla Costituzione.
Se detto assetto risultasse legittimo, lo sarebbe anche la
specifica disciplina dettata per la fase transitoria, che si porrebbe
cosi in piena coerenza con il mutamento operato sulla natura
giuridica delle fondazioni bancarie. In caso contrario,
l'incostituzionalita' si estenderebbe a quanto stabilito dall'art. 11
comma 14 in esame, quale diretta conseguenza di un'inammissibile
trasformazione della natura giuridica dei soggetti in parola.
Alla stregua della precedente trattazione, la Corte
costituzionale va investita della questione di legittimita' dell'att.
11 comma 14 (in parte qua) piu' volte citato, in quanto incidente su
soggetti che, ottenuta l'approvazione ministeriale del proprio
statuto, sono diventati, a tutti gli effetti, persone giuridiche
dotate di quella "piena" autonomia statutaria e gestionale", alla
quale vanno riconosciuti il significato ed il valore emergenti dagli
artt. 2, 3, 18, 41 e 118 comma 4 della Costituzione.
Non deve sottovalutarsi, conseguentemente, neppure il vulnus che
deriva ai soggetti attualmente componenti degli organi delle
fondazioni, che si vedrebbero sottratto il loro incarico, pur se
risultassero in possesso di tutti i requisiti di professionalita',
moralita' ed indipendenza richiesti per l'espletamento di dette
funzioni.
4. - Per le considerazioni che precedono, il tribunale solleva,
in quanto rilevanti e non manifestamente infondate, le seguenti
questioni di legittimita' costituzionale, aventi ad oggetto:
a) l'art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge 28
dicembre 2001, n. 448, e l'art. 7, comma 1 lett. aa) punto 2 della
legge 1 agosto 2002, n. 166 (che modifica l'art. 37-bis della legge
11 febbraio 1994, n. 109), per contrasto con gli artt. 2, 3, 18, 41,
117 e 118 comma 4 della Costituzione;
b) l'art. 11 comma 1, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli artt. 70 e 117 della
Costituzione;
c) l'art. 11 comma 14, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118
comma 4 della Costituzione.
Deve disporsi, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la pronuncia sulla
legittimita' costituzionale delle suindicate norme.