IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale pendente nei confronti di Gartz Hermann
Bernhard per quattro distinte ipotesi di truffa aggravata;
Rilevato che il Gartz risulta essere detenuto per altra causa in
Germania;
Ritenuto che lo stato di detenzione configura un legittimo
impedimento a comparire dell'imputato, tale da comportare, ex
artt. 484 e 420-ter c.p.p., il rinvio ad una nuova udienza;
Ritenuto che l'imputato non consente che il procedimento si
svolga in sua assenza;
Ritenuto che l'art. 205-ter decreto legislativo 271/1989,
aggiunto dall'art. 16 della recente legge 5 ottobre 2001, n. 367,
consente la partecipazione all'udienza dell'imputato detenuto
all'estero che non possa essere trasferito in Italia, attraverso il
collegamento audiovisivo, quando previsto da accordi internazionali e
secondo la disciplina in essi contenuta e, in mancanza, secondo
quanto previsto dall'art. 146-bis disp. att. c.p.p.;
Ritenuto di dover sollevare questione di costituzionalita'
dell'art. 146-bis disp. att. c.p.p., nella parte in cui limita
l'applicabilita' della procedura della partecipazione al dibattimento
a distanza ai soli casi in cui "si procede per taluno dei delitti
indicati nell'articolo 51, comma 3-bis, nonche' nell'articolo 407,
comma 2, lettera a), n. 4 del codice", e cio' per contrasto con gli
artt. 3, 24 e 111 della Costituzione.
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
1. - Sulla rilevanza ai fini della causa.
In ordine alla rilevanza ai fini della causa si richiama il
contenuto della precedente ordinanza del 9 maggio 2001, con la quale
questo giudice gia' prospettava alla Corte costituzionale una
questione di legittimita' dell'art. 159 cod. pen. - per ritenuto
contrasto con gli artt. 3, 25, 111 e 112 della Costituzione - nei
seguenti termini:
"Il presente procedimento concerne quattro rilevanti ipotesi
di truffa aggravata, contestate a Gartz Hermann Bernhard, imputato a
piede libero, con decreto di citazione depositato il 1 dicembre 1999.
Si tratta, come si ricava dalla sola lettura dei capi di
imputazione, di reati per i quali si contesta all'imputato di aver
conseguito elevatissimi profitti (9.758.400 franchi francesi, quanto
al capo A; lire 80.000.000, quanto al capo B; lire 1.600.000.000,
quanto al capo C; 2.000.000 di dollari e 800.000 marchi tedeschi,
quanto al capo D), in epoche ed in luoghi diversi ed in danno di
quattro diverse parti offese, tre delle quali, a piu' riprese, hanno
manifestato vivo interesse alla celebrazione del dibattimento.
Il procedimento ha sinora subito soltanto rinvii, essendo stato
accertato lo stato di detenzione del Gartz per altra causa, presso la
Repubblica di Germania. Risulta dalla documentazione pervenuta a
seguito di rogatoria, in data 7 febbraio 2001, dalla Procura
superiore dirigente della Repubblica di Monaco II, che lo stato di
detenzione del Gartz e' dovuto ad una enorme serie di truffe
(addirittura cinquecentosessantatre), a seguito delle quali egli ebbe
ad ottenere, complessivamente, somme pari a 41.143.300,00 D.M.
L'imputato ha, sin dall'udienza del 27 ottobre 2000, prodotto una
missiva datata 26 ottobre 2000, con la quale ha personalmente ed
espressamente dichiarato "di non voler rinunciare al proprio diritto
di presentare alle udienze del dibattimento ; tale intenzione e'
stata in seguito ribadita nelle successive udienze, anche tramite il
difensore".
Nella stessa ordinanza si considerava, altresi',
l'impraticabilita' del ricorso a strumenti tali da permettere
all'imputato di partecipare al dibattimento, dal momento che "quanto
all'ipotesi di un temporaneo trasferimento dell'imputato nel luogo in
cui si deve celebrare il procedimento, vi e' ostativa la disposizione
di cui all'art. 11 della Convenzione europea di assistenza
giudiziaria del 20 aprile 1959, applicabile solo a soggetti da
sentire per testimonianza o confronto; in concreto, poi, la Procura
superiore dirigente della Repubblica di Monaco II, con nota del 31
gennaio 2001, pervenuta in data 7 febbraio 2001, ha escluso che il
trasferimento del Gartz possa essere disposto".
A tale questione la Corte costituzionale ha gia' risposto con
ordinanza n. 116 del 12 aprile 2002, dichiarando la manifesta
inammissibilita' della questione e richiamando, tra l'altro, il
recentissimo orientamento delle Sezioni unite penali della Corte di
cassazione (sentenza n. 1021/2002 del 28 novembre 2001), "che hanno
affermato, per quanto qui interessa, che il nnvio del dibattimento ha
effetto sospensivo della prescrizione ove sia disposto per
impedimento dell'imputato o del difensore".
Dagli atti nel frattempo pervenuti dall'autorita' giudiziaria
della Repubblica di Germania e, in particolare, da una nota della
Procura della Repubblica di Monaco del 29 gennaio 2002 (n. 4 AR
763/01), e' emerso che il Gartz e' stato condannato dal Tribunale di
Monaco, in data 7 novembre 2001, alla pena di anni otto e mesi dieci
di reclusione e che la sua scarcerazione e' prevista per la data del
29 maggio 2009, con un successivo periodo di liberta' sorvegliata.
Permanendo lo stato di detenzione dell'imputato, persiste
quell'impedimento a comparire che, mevitabilmente, comporta il
continuo rinvio del procedimento, con effetti sostanzialmente
paralizzanti sia in ordine al diritto dell'imputato di intervenire ed
assistere al processo e di difendersi provando (rilevante ex art. 24
della Costituzione), sia in ordine al potere-dovere del giudice di
attuare la giurisdizione (rilevante ex art. 111, primo comma della
Costituzione), sia in ordine al principio della ragionevole durata
del processo (rilevante ex art. 111, secondo comma della
Costituzione).
2. - Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Come e' noto il diritto dell'imputato, detenuto all'estero, di
partecipare al dibattimento e il potere-dovere del giudice di attuare
la giurisdizione anche in tale situazione hanno ricevuto dal
legislatore ordinario un recente, importante riconoscimento con
l'art. 16 legge 5 ottobre 2001, n. 367 (pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale 8 ottobre 2001, n. 234): tale norma, infatti, ha introdotto
nel decreto legislativo 271/1989 l'art. 205-ter, intitolato
"Partecipazione al processo a distanza per l'imputato detenuto
all'estero", con il quale si prevede, al primo comma, che "la
partecipazione all'udienza dell'imputato detenuto l'estero che non
possa essere trasferito in Italia, ha luogo attraverso il
collegamento audiovisivo, quando previsto da accordi internazionali e
secondo la disciplina in essi contenuta. Per quanto non espressamente
disciplinato dagli accordi internazionali, si applica la disposizione
dell'art. 146-bis" decreto legislativo 271/1989.
La nuova disposizione, inserita nel capo XVI del decreto
legislativo 271/1989 ("Disposizioni relative ai rapporti
giurisdizionali con autorita' straniere"), benche' limitata nella
rubrica alla figura dell'imputato, ha in realta' una portata assai
piu' vasta, dal momento che, al quinto comma, si estende anche a
quelle del testimone e del perito, la cui partecipazione all'udienza
attraverso il collegamento audiovisivo si svolge, del pari, "secondo
le modalita' e i presupposti previsti dagli accordi internazionali"
e, "per quanto non espressamente-disciplinato", secondo la
disposizione dell'art. 147-bis decreto legislativo 271/1989, in
quanto compatibile. Nel suo insieme, quindi, si tratta di una norma
che certamente mira a consentire lo svolgimento di tutti quei
processi, le cui udienze venivano sinora necessariamente rinviate a
causa dello stato di detenzione all'estero dell'imputato o di altro
soggetto del procedimento; proprio in questa prospettiva il quarto
comma prevede che lo stato di detenzione all'estero "non puo'
comportare la sospensione o il differimento dell'udienza quando e'
possibile la partecipazione all'udienza in collegamento audiovisivo,
nei casi in cui l'imputato non da' il consenso o rifiuta di
assistere".
Con tutta evidenza, la nuova norma assicura un particolare
"favor" alla celebrazione del dibattimento, estendendone lo
svolgimento a casi nei quali sinora l'attivita' giudiziaria era di
fatto inibita: il fatto che la mancata prestazione del consenso alla
videoconferenza o il rifiuto a parteciparvi non rappresentino un
legittimo impedimento significa che, nella procedura di cooperazione
giudiziaria in esame, il consenso dell'imputato non deve essere
obbligatoriamente acquisito e, anzi, il suo eventuale dissenso e'
irrilevante. La circostanza e' particolarmente innovativa, dal
momento che - come e' noto - il consenso della persona e' invece
richiesto in altre procedure di cooperazione giudiziaria, e in
particolare in quelle di assistenza giudiziaria, ad esempio nel caso
in cui si debba procedere all'esecuzione delle sanzioni detentive in
uno Stato diverso da quello nel quale e' stata pronunciata sentenza
di condanna (come stabilito dalla Convenzione di Strasburgo del 21
marzo 1993), nel caso del trasferimento temporaneo della persona in
stato di detenzione (si veda l'art. 11 della Convenzione di
Strasburgo del 20 aprile 1959), nel caso dell'utilizzazione dei dati
personali da parte dell'autorita' giudiziaria di uno Stato membro per
fini non previsti dalle convenzioni (si veda l'art. 23 della
Convenzione di Bruxelles firmata dall'Unione europea il 29 maggio
2000).
Se dunque il collegamento audiovisivo prescinde dal consenso
dell'imputato, l'ambito di applicabilita' di tale strumento di
partecipazione al processo rimane delimitato dagli accordi
internazionali e, per quanto da essi non espressamente disciplinato,
dalla disposizione dell'art. 146-bis disp. att. c.p.p..
Allo stato, le fonti internazionali in materia risultano essere
le seguenti:
una risoluzione del 23 novembre 1995, con la quale il
Consiglio d'Europa - al fine di intensificare la cooperazione
giudiziaria tra i Paesi aderenti e considerando che la lotta contro
la criminalita' organizzata internazionale esige che la sicurezza dei
testimoni sia garantita in maniera efficace e concreta nei rispetto
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali - aveva invitato gli Stati membri a
garantire un'adeguata protezione dei testimoni, raccomandando di
prendere in considerazione, tra i diversi mezzi di protezione, la
possibilita' di consentire che la deposizione avvenga in luogo
diverso da quello in cui si trova la persona inquisita, ricorrendo a
procedimenti audiovisivi e nel rispetto del principio del
contraddittorio. Opportunamente si e' sottolineato (La
videoconferenza nell'assistenza giudiziaria penale, in Documenti
Giustizia n. 6, Novembre-Dicembre 2000, pagg. 1168 ss.) che
"nell'ambito della medesima risoluzione il termine testimone viene
usato per indicare qualsiasi persona che, a prescindere dalla sua
situazione giuridica, e' in possesso di informazioni che l'autorita'
competente ritiene importanti nell'ambito del processo penale, con
cio' riferendosi anche a quelle legislazioni che prevedono la
deposizione giurata anche per l'imputato"; quanto tale considerazione
rilevi, in concreto, anche nel nostro ordinamento, e' facile
comprendere alla stregua delle recenti disposizioni di cui alla legge
1 marzo 2001, n. 63, la' dove si introduce, all'art. 197-bis c.p.p.,
la figura del c.d. testimone assistito;
il progetto di convenzione emesso dal Consiglio dell'Unione
europea in data 14 luglio 1999, nel quale all'art. 10 si prevede che
"se una persona si trova nel territorio di uno Stato membro e deve
essere ascoltata in qualita' di testimone o di perito dalle autorita'
giudiziarie di un altro Stato membro, quest'ultimo puo' chiedere,
qualora per la persona in questione non sia opportuno o possibile
comparire personalmente nel suo territorio, che l'audizione si svolga
mediante videoconferenza, a norma dei paragrafi da 2 a 8". Al
paragrafo 9 di tale articolo si prevede che "gli Stati membri possono
inoltre applicare, a loro discrezione, le disposizioni del presente
articolo, se del caso e con il consenso delle competenti autorita'
giudiziarie, alle audizioni di imputati mediante videoconferenza. In
questo caso, la decisione di tenere la videoconferenza, nonche' le
condizioni alle quali essa e' effettuata, sono concordate dagli Stati
membri interessati, secondo il loro diritto nazionale e i pertinenti
strumenti internazionali, compresa la Convenzione europea dei diritti
dell'uomo del 1950";
la convenzione di assistenza giudiziaria stipulata in data 29
maggio 2000, con la quale gli Stati membri dell'unione europea,
recependo tale progetto, hanno ammesso il ricorso al collegamento
audiovisivo per l'esame del testimone o del perito senza vincoli
relativi alla natura del reato per cui si procede; quanto alla
persona dell'imputato, invece, l'adozione della videoconferenza resta
disciplinata dal diritto nazionale e dagli strumenti internazionali,
ivi compresa la Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Cosi' stando le cose, la disposizione di cui all'art. 146-bis
disp. att. c.p.p. torna ad essere il perno su cui ruota la
possibilita' o meno di effettuare la videoconferenza, anche nel caso
in cui si tratti di celebrare un dibattimento nel quale l'imputato si
trova detenuto all'estero. Ma come bene e' stato rilevato
nell'articolo sopra citato, il presupposto di carattere generale
stabilito da tale norma - ossia il fatto che si proceda per taluno
dei delitti indicati nell'articolo 51, comma 3-bis, nonche'
nell'articolo 407, comma 2, lettera a), n. 4 del codice - fa si che
"la tassativita' e la particolarita' della previsione normativa
concernente la partecipazione a distanza dell'imputato svuota ... di
concreto significato la discussione circa la ... applicazione
dell'istituto in ambito internazionale". E' noto che la normativa
codicistica concernente i mezzi di prova contempla casi in cui dalla
tipologia del reato discende l'ammissibilita' o meno del mezzo
medesimo (si pensi, ad esempio, agli artt. 266 ss. c.p.p. in tema di
intercettazioni di conversazioni o comunicazioni); come si evince
dalla stessa collocazione della norma, pero', l'art. 146-bis disp.
att. c.p.p. non rientra nel capo VI ("Disposizioni relative alle
prove"), ma nel capo XI ("Disposizioni relative al dibattimento"), di
tal che riesce confermata la sostanziale diversita' della norma
rispetto a quelle che limitano, per qualsivoglia ragione,
l'esperibilita' dei mezzi di prova.
E' ben vero che la Corte costituzionale, gia' chiamata a valutare
la costituzionalita' della norma che qui si esamina nella sentenza
n. 342 del 14-22 luglio 1999 e nell'ordinanza n. 234 dell'8-22 giugno
2000, ha considerato - specialmente con il secondo provvedimento -
"che la disciplina censurata corrisponde all'esigenza di
circoscrivere la partecipazione al dibattimento a distanza ai soli
reati che sono diretta espressione delle piu' gravi manifestazioni di
criminalita' di stampo mafioso (v. sentenza n. 342 del 1999), avendo
il legislatore ritenuto che solo nei confronti di soggetti imputati
di tali reati fosse opportuno prevedere particolari modalita' di
esercizio del diritto al contraddittorio", cosi' dichiarando "che la
scelta risulta espressione della sfera di discrezionalita' del
legislatore, esercitata in maniera non irragionevole e quindi non
censurabile in sede di scrutinio di legittimita' costituzionale".
E' ben vero, altresi', che la discrezionalita' del legislatore ha
giustamente ampliato i casi di applicabilita' della norma, che a
seguito dei gravissimi reati di terrorismo internazionale del
settembre 2001 e' stata estesa ai reati di cui all'art. 407 comma 2,
lettera a) n. 4 del codice, dapprima con il d.l. 18 ottobre 2001,
n. 374 e poi con la legge di conversione 15 dicembre 2001, n. 438. E'
anche vero, pero', che per un verso l'efficacia nel tempo della
norma, dapprima limitata al 31 dicembre 2000, e' stata estesa al 31
dicembre 2002 gia' dall'art. 12 d.l. 24 novembre 2000, n. 341
(convertito in legge 19 gennaio 2001, n. 4 e "resistito", per quanto
qui interessa, alla legge 438/2001); per altro verso il comma 1-bis
della norma (introdotto dall'art. 15 del d.l. 341/2000) consente la
partecipazione al dibattimento a distanza dei detenuti o condannati
sottoposti al regime speciale di cui all'art. 41-bis, comma 2, legge
354/1975, quale che sia il reato per cui si procede; per altro verso
ancora l'art. 14 d.l. 341/2000, introducendo l'art. 134-bis disp.
att. c.p.p., ha esteso la partecipazione al dibattimento a distanza a
tutti i casi in cui il giudizio abbreviato si svolge in pubblica
udienza (sicche', come e' stato acutamente osservato, si consente
l'applicabilita' della norma negli ulteriori casi di cui agli
artt. 452 secondo comma, 458 secondo comma e 464 primo comma c.p.p.);
per altro verso - da ultimo - la strumento della videoconferenza
viene ora previsto, apparentemente senza limiti temporali, nei casi
in cui l'imputato sia detenuto a qualsiasi titolo all'estero. Tutto
cio', a parere di questo giudice, implica una rivisitazione dello
strumento, nato per limitare le massicce traduzioni di detenuti
altrimenti necessarie (con il correlativo rischio, proprio in
dipendenza dei continui trasferimenti, di vanificare l'efficacia dei
provvedimenti di sospensione delle ordinarie regole di trattamento
penitenziario adottati nei confronti dei detenuti piu' pericolosi),
ma sempre piu' volto a rimuovere quei casi di impedimento a comparire
che altrimenti escluderebbero la celebrazione del dibattimento.
Del resto, proprio quell'aspetto che originariamente sembrava
limitativo del diritto di difesa (e cioe' la premessa secondo cui
solo la presenza fisica dell'imputato nel luogo del processo potrebbe
assicurarne l'effettivita) non soltanto e' stato escluso dalla Corte
costituzionale (che nella citata sentenza n. 342/1999 gia' rilevava
"che la normativa in esame, lungi dal limitarsi a delineare i mezzi
processuali o tecnici attraverso i quali realizzare gli obiettivi
perseguiti, ha tracciato un esauriente sistema di risultati che si
presenta in linea con il livello minimo di garanzie che devono
cautelare il diritto dell'imputato di partecipare, e quindi
difendersi, per tutto l'arco del dibattimento"), ma viene
dall'art. 205-ter disp. att. c.p.p. eliminato in nome di un "realismo
partecipativo" in tutto tale da assicurare l'esercizio del diritto.