CONSIGLIO DI STATO
Vista la relazione in data 13 aprile 2001 del Ministero del
lavoro e della previdenza sociale (ora Ministero del lavoro e delle
politiche sociali), dir. gen.le della previdenza ed assistenza
sociale, con la quale si chiede il parere del Consiglio di Stato sul
ricorso straordinario proposto dalla sig.ra Gerardina Vetromile
avverso una delibera dell'INPDAP con la quale si negava alla
ricorrente il computo dell'indennita' integrativa speciale nella
indennita' di buonuscita.
Esaminati gli atti e udito il relatore estensore cons. Vincenzo
Borea;
P r e m e s s o
La ricorrente impugna una delibera dell'INPDAP di Salerno con la
quale le si nega il computo della indennita' integrativa speciale
nell'indennita' di buonuscita. Da un lato deduce i vizi di difetto di
motivazione e di mancato avvio del procedimento (artt. 3, 7 e 10,
della legge 7 agosto 1990, n. 241), e, dall'altro, sostiene che
l'i.i.s. costituisce un diritto come tale non soggetto a decadenza ma
solo a prescrizione.
Oppone il Ministero referente, in adesione ad analoga nota
dell'INPDAP, che la ricorrente, collocata a riposo a decorrere dal 31
agosto 1992, non ha titolo a quanto richiesto non avendo presentato
la domanda di riliquidazione della indennita' di buonuscita con il
computo della indennita' integrativa speciale nel termine perentorio
fissato dall'art. 3, comma 2, della legge 29 gennaio 1994, n. 87 (30
settembre 1994).
C o n s i d e r a t o
Occorre in primo luogo sgomberare il campo delle censure d'ordine
formale dedotte dalla ricorrente, gia' dipendente
dell'Amministrazione della pubblica istruzione, collocata a riposo
dal 31 agosto 1992, avverso il diniego oppostole di riliquidazione
della indennita' di buonuscita includendo nel computo l'indennita'
integrativa speciale.
Non ha pregio in primo luogo il vizio di difetto di motivazione,
essendo questo proprio degli atti discrezionali, mentre nella specie
la pretesa avanzata ha i connotati propri di un diritto soggettivo
(spettanza o meno di quanto richiesto), con conseguente totale
vincolatezza dell'azione amministrativa. Neppure puo' ritenersi nella
specie necessario il preventivo avvio di procedimento, sia perche',
come detto, nella specie si fa valere un diritto a fronte del quale
si contrappone un'attivita' totalmente vincolata, nei cui confronti
non si vede spazio per alcun utile contributo partecipativo, e sia
perche' il diniego opposto alla ricorrente fa seguito evidentemente
ad una sua domanda, la quale di per se' costituisce avvio di
procedimento e quindi consente quell'apporto conoscitivo in cui
consiste la ratio della norma contenuta nell'art. 7, della legge
n. 241/1990 (C.d.S., V Sez., 13 gennaio 1998, n. 65; II Sez., 3
novembre 1999, n. 1401/1999).
Venendo dunque alla sostanza della pretesa azionata, appare, alla
luce delle contreduzioni della P.A., sul piano della legittimita'
ordinaria, fuori di ogni dubbio l'infondatezza della pretesa stessa.
La ricorrente e' stata collocata a riposo, come detto, in data 31
agosto 1992, e cioe' prima dell'entrata in vigore della legge 29
gennaio 1994, n. 87, con la quale si sono dettate le norme necessarie
per dare attuazione alla sentenza della Corte costituzionale n. 243
del 19 maggio 1993, che aveva dichiarato l'incostituzionalita' della
disciplina normativa concernente il calcolo della indennita' di fine
rapporto dei dipendenti dello Stato, delle Ferrovie dello Stato e
degli enti di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70, nella parte in cui
non e' previsto il computo dell'indennita' integrativa speciale
percepita in costanza di servizio.
In particolare, per cio' che qui interessa, l'art. 3, dopo aver
stabilito che "il trattamento di cui alla presente legge (e cioe'
l'inclusione della i.i.s. nella base di calcolo dell'indennita' di
fine rapporto secondo le misure e i modi previsti nell'art. 1) viene
applicato anche ai dipendenti che siano cessati dal servizio dopo il
30 novembre 1984 ... " (comma 1), dispone che "l'applicazione della
presente legge ai dipendenti gia' cessati dal servizio avviene a
domanda, che deve essere presentata all'ente erogatore su apposito
modello nel termine perentorio del 30 settembre 1994" (comma 2).
Cio' posto, poiche' non risulta che l'interessata, cessata dal
servizio prima dell'entrata in vigore della legge, abbia presentato
la domanda nel termine e nei modi sopra indicati, appare ineccepibile
la posizione dell'Amministrazione ove questa afferma l'infondatezza
della pretesa.
Ritiene peraltro la Sezione che la disciplina ora indicata in
ordine alla perentorieta' e rigidita' del termine entro il quale i
dipendenti gia' collocati a riposo devono presentare la domanda a
pena di decadenza dal diritto ponga problemi di legittimita'
costituzionale, nella parte in cui non prevede che il termine stesso,
anziche' essere ancorato ad una data prefissata, decorra dalla data
di ricezione di una comunicazione dell'onere di presentazione della
domanda stessa.
Prima peraltro di affrontare nel merito la suddetta questione di
legittimita' costituzionale la Sezione deve farsi carico in via
preventiva di valutare se la stessa sia proponibile dal Consiglio di
Stato, in sede di espressione del parere ai sensi dell'art. 11,
d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, e quindi non in sede (formalmente)
giurisdizionale.
E' noto che per lungo tempo, proprio sul presupposto che in sede
consultiva il Coniglio di Stato non esplica attivita'
giurisdizionale, si e' ritenuta preclusa la proponibilita'
dell'incidente di costituzionalita'.
Di recente peraltro la Sezione I di questo Consiglio, con parere
19 maggio 1999, n. 650/1996, si e' espressa in senso favorevole alla
proponibilita' (sia pur dichiarando la questione posta manifestamente
infondata), prendendo a fondamento della propria pronuncia la
sentenza della V Sezione della Corte di giustizia delle comunita'
europee 16 ottobre 1997, emessa nelle cause riunite da C-69/1996 a
C-79/1996. In tale sentenza la Corte di giustizia, chiamata a
pronunciarsi sull'interpretazione di una disposizione della direttiva
86/457, ha affermato che il Consiglio di Stato anche in sede
consultiva costituisce una giurisdizione ai sensi dell'art. 177 del
Trattato.
La Corte di giustizia e' pervenuta a tale conclusione dopo aver
riscontrato nel Consiglio di Stato la rispondenza ai criteri
stabiliti dalla medesima Corte di giustizia per definire la nozione
di "giurisdizione", e cioe' l'origine legale dell'organo, il suo
carattere permanente, l'obbligatorieta' della sua giurisdizione, la
natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l'organo
applichi norme giuridiche e che sia indipendente.
Inoltre, rileva la Corte il fatto che l'ordinamento italiano
prevede la scelta, per il soggetto che chiede l'annullamento di un
provvedimento amministrativo, tra due rimedi, il ricorso
straordinario e il ricorso giurisdizionale al Tribunale
amministrativo regionale, "entrambi dotati delle comuni
caratteristiche giurisdizionali e ciascuno alternativo rispetto
all'altro".
Pur dovendosi considerare convincenti, oltre che particolarmente
autorevoli (se non addirittura vincolanti, avendo piu' volte
affermato la Corte di giustizia che le decisioni dalla stessa emesse
costituiscono fonte primaria di diritto comunitario, come tali
abilitate ad introdurre norme giuridiche prevalenti nel diritto
interno), le argomentazioni addotte dalla Corte di giustizia, la
Sezione ritiene altresi' di poter richiamare il fatto che anche la
Corte costituzionale, nel pronunciarsi su di una fattispecie per
molti versi analoga, ebbe a suo tempo modo di affermare che la Corte
dei conti, in sede di controllo, e' legittimata a sollevare questioni
di costituzionalita' delle leggi che devono essere applicate
nell'esercizio della suddetta funzione di controllo.
Nella sentenza 18 novembre 1976, n. 226, infatti, il giudice
delle leggi perveniva alla suddetta conclusione sulla base della
considerazione secondo la quale la funzione svolta dalla Corte dei
conti in sede di controllo e', per molteplici aspetti, ai fini
dell'art. 1, della legge costituzionale n. 1 del 1948, e
dell'art. 23, della legge n. 87 del 1953, analoga alla funzione
giurisdizionale piuttosto che assimilabile a quella amministrativa; e
cio' in quanto:
a) la funzione di controllo si risolve nel valutare, in modo
neutrale e disinteressato, la conformita' degli atti alle norme di
diritto oggettivo, con esclusione di qualsiasi apprezzamento che non
sia di ordine strettamente giuridico;
b) pur non potendosi parlare di giudicato, le pronuncie
emesse in sede di controllo, sia positive che negative, hanno
certamente contenuto decisorio, non sono modificabili da parte della
stessa Corte ne' sindacabili in altra estranea sede;
c) non mancano nel procedimento di controllo elementi formali
e sostanziali che riconducono alla figura del contraddittorio
(l'art. 24, del r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, prevede che in caso di
deferimento alla sezione di controllo, qualora il consigliere
delegato non abbia ritenuto di apporre il visto, viene data
comunicazione scritta alle amministrazioni interessate almeno otto
giorni prima della seduta fissata per la discussione, con facolta'
delle amministrazioni stesse di farsi rappresentare da propri
funzionari);
d) infine, la Corte dei conti e' composta di magistrati, che
sono dotati delle piu' ampie garanzie di indipendenza ex art. 100,
Cost., e che, al pari dei magistrati dell'ordine giudiziario, si
distinguono fra loro solo per diversita' di funzioni.
Ritiene la Sezione che le considerazioni svolte dalla Corte
costituzionale nella citata sentenza possano agevolmente trovare
riscontro anche con riguardo alle sezioni consultive del Consiglio di
Stato.
Nei suoi connotati sostanziali, infatti, l'esercizio
dell'attivita' consultiva svolta ai sensi dell'art. 11, del d.P.R. 24
novembre 1971, n. 1199 (e' inutile ricordare che la richiesta di
parere e' obbligatoria) si caratterizza per la sua imparzialita' e
neutralita' e si risolve, al pari dell'attivita' giurisdizionale (e
dell'attivita' di controllo della Corte dei conti) in una valutazione
della conformita' degli atti alle norme di diritto oggettivo.
Inoltre, i pareri resi hanno senza dubbio contenuto decisorio, nel
senso che non sono modificabili ne' dalla Sezione che li ha emessi
ne' sindacabili in altra sede, salva l'impugnazione da parte del
controinteressato pretermesso, rimedio che d'altra parte si connota
in sostanza come un'opposizione di terzo, esperibile anche nei
confronti delle sentenze dei Tribunale amministrativo regionale e del
Consiglio di Stato dopo la sent. n. 177/1995 della Corte
costituzionale (cfr., tra le tante, C.d.S., VI Sez., 10 febbraio
1999, n. 146). Ancora, il contraddittorio e' garantito dall'obbligo
di notificazione ai controinteressati e dall'obbligo di comunicazione
o notificazione all'organo che ha emanato l'atto e al Ministero
competente. Si sottolinea poi che il principio di alternativita' con
il ricorso giurisdizionale pone i due rimedi sul medesimo piano, in
quanto dotati entrambi, come afferma la Corte di giustizia, di comuni
caratteristiche giurisdizionali, tanto e' vero, ad esempio, che
l'art. 15, del d.P.R. n. 1199/1971 cit., prevede l'impugnazione per
revocazione dei decreti del Presidente della Repubblica che decidono
i ricorsi straordinari, ai sensi dell'art. 395 del c.p.c. (e cio'
vale anche per il caso di conflitto con un giudicato precedente, con
la conseguenza che, in caso di mancata impugnazione per revocazione,
sul giudicato precedente prevale la decisione del Capo dello Stato).
Senza dire che, da ultimo, si e' ammesso il ricorso per ottenere
l'ottemperanza a decisioni emesse sul ricorso straordinario, sul
ritenuto presup-posto della natura giurisdizionale del parere reso
(cfr. C.d.S., IV Sez., 15 dicembre 2000, n. 6695). Infine, non si
puo' certo dubitare che anche le Sezioni consultive del Consiglio di
Stato siano composte da magistrati, i quali, come tali, offrono le
garanzie di indipendenza e imparzialita' che sono proprie degli
organi giurisdizionali.
In conclusione si ritiene che i pareri emessi in sede del ricorso
straordinario nella sostanza rivestono natura giurisdizionale, con la
conseguenza che i provvedimenti finali emessi dal Capo dello Stato si
pongono come esternazione di un momento decisionale verificatosi
aliunde (cfr. IV Sez., n. 6695/2000 cit); non diversamente si esprime
la ricordata sentenza della Corte di giustizia, ove si afferma che il
parere e' un "progetto" di decisione "formalmente" emanata dal
Presidente della Repubblica.
La Sezione, ritenuto quindi di poter concludere nel senso della
proponibilita', in sede straordinaria, di questioni di legittimita'
costituzionale da sottoporre al vaglio della Corte costituzionale,
ritiene altresi' di dover sollevare d'ufficio, ai sensi dell'art. 1,
della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, considerandolo non
manifestamente infondato, incidente di costituzionalita' con riguardo
al comma 2, dell'art. 3, della legge n. 87/1994 cit., nella parte,
come si e' accennato in precedenza, in cui detta disposizione indica
un termine rigido, ancorato ad una data prefissata (30 settembre
1994), per la presentazione della domanda volta ad ottenere il
computo dell'i.i.s. nel trattamento di fine rapporto cosi' come
previsto nell'art. 1, anziche' prevedere un termine mobile, a
decorrere cioe' dalla data di ricezione della comunicazione
dell'onere di presentazione della domanda stessa.
Va chiarito che la Corte costituzionale, piu' volte investita del
vaglio di costituzionalita' della citata legge n. 87/1994 (sempre con
esito negativo) non risulta che abbia mai avuto occasione di
pronunciarsi sulla questione ora prospettata (cfr. sentt. n. 103 del
31 marzo 1995 e n. 175 del 13 giugno 1997; vedansi anche ord. n. 207
del 18 maggio 1995, n. 324 del 28 luglio 1995, n. 468 del 19 ottobre
1995, n. 19 del 22 gennaio 1996, n. 55 del 12 febbraio 1997, n. 72
del 12 marzo 1998).
Cio' posto, ritiene la Sezione che non siano manifestamente
infondati i dubbi di incostituzionalita' della norma in questione,
per contrasto con gli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione.
Con sentenza 16 aprile 1998 n. 111 la Corte cost. ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 75, comma due, secondo
periodo, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 e successive
modificazioni (contenente disposizioni sul processo tributario) nella
parte in cui fissa in via definitiva (art. 2, d.l. 26 novembre 1993,
n. 477, conv. in legge 26 gennaio 1994, n. 65) alla data del 28
febbraio 1994 il termine entro il quale, per i giudizi pendenti
innanzi alla Commissione tributaria centrale, doveva essere
presentata, in via transitoria, a pena di estinzione del giudizio,
domanda di trattazione.
Il Giudice delle leggi, dopo aver chiarito che il problema di
costituzionalita' riguardava non tanto il termine in se' considerato,
da considerarsi adeguato, quanto la mancata previsione di una
decorrenza "mobile" del termine stesso, e cioe' di una preventiva
comunicazione agli interessati, ha dichiarato la incostituzionalita'
della disciplina dettata al riguardo per irragionevolezza e
disparita' di trattamento, per violazione dei principi in materia di
effettivita' della tutela giurisdizionale e per violazione dei
principi dell'affidamento e della conoscibilita' dell'atto (e cioe',
come si precisa, del momento da cui derivano oneri con effetti
preclusivi o pregiudizievoli).
Appare in primo luogo evidente l'analogia della fattispecie
esaminata dalla Corte costituzionale con quella ora in esame, avendo
in comune entrambe la previsione di un termine fissato ex lege per
adempiere ad un onere a pena di inammissibilita' (in un caso
estinzione del giudizio e nell'altro decadenza dal diritto alla
riliquidazione del trattamento di fine rapporto).
Vero e' che nell'un caso si tratta di un onere processuale, e
nell'altro di un onere procedimentale, ma se si pone mente al fatto
che nei giudizi pendenti ai quali si riferisce la norma censurata
dalla Corte costituzionale le parti possono essere presenti senza
assistenza tecnica, non trovando attuazione le nuove norme introdotte
in proposito dal d.lgs. n. 546 del 1992, appare evidente come tale
segnalata differenza perda consistenza, in entrambi i casi ponendosi
i soggetti interessati come normali cittadini chiamati, per far
valere un loro diritto, a rispettare un termine fissato ex lege a
pena di inammissibilita' o decadenza della relativa domanda.
In altri termini, appare configurabile, nel caso in esame come
nella fattispecie esaminata dalla Corte, una ingiustificata
disparita' di trattamento tra i soggetti interessati a seconda della
loro idoneita' personale al comportamento piu' adeguato alla tutela
dei propri diritti, da un lato ponendosi quelli piu' agguerriti (e
sindacalizzati), certamente in grado di conoscere la norma e quindi
di presentare la domanda tempestivamente, e, dall'altro, essendo
agevole presumere l'esistenza di numerosi altri soggetti i quali, o
per l'eta' avanzata, o per condizioni personali di salute, non sono
in grado, incolpevolmente, di conoscere le restrizioni introdotte
dalla legge all'esercizio di un loro diritto, qual e' quello relativo
alla riliquidazione del trattamento di fine rapporto secondo le
modalita' previste dalla legge stessa.
E, sotto altro profilo, sembra possa ritenersi vulnerato anche il
principio di effettivita' della tutela giurisdizionale sancito
dall'art. 24 della Costituzione, posto che la norma in questione
sottopone in sostanza, in via eccezionale, a un termine breve di
decadenza l'esercizio di un diritto, che quindi non potra' piu'
essere utilmente azionato in caso di mancata presentazione della
domanda nel termine stesso.
Infine, sotto un ulteriore profilo, anche nella presente
fattispecie, come in quella esaminata dalla Corte costituzionale
nella sentenza sopra ricordata, la mancata previsione di un
qualsivoglia accorgimento procedurale volto a garantire la concreta
conoscibilita' dell'onere imposto e delle conseguenze che ne
derivano, sembra porsi in contrasto con i generali principi di
affidamento e di leale collaborazione tra le parti del procedimento,
riconducibili a loro volta ai principi di uguaglianza ed
imparzialita' sanciti dagli artt. 3 e 97, Cost. (cfr. Corte cost., 4
novembre 1999, n. 416).
Per le considerazioni che precedono, ritiene dunque la Sezione di
dover sospendere l'emanazione del richiesto parere, tenuto conto
della proponibilita', della rilevanza ai fini del decidere e della
non manifesta infondatezza della esaminata questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 3, comma 2, della legge 29 gennaio 1994,
n. 87.