IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Yemen Sar
nato il 27 febbraio 1963 in Marocco per la contravvenzione prevista e
punita dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002;
Premesso che l'arrestato e' stato espulso con regolare
provvedimento del prefetto di Bologna in data 9 ottobre 2002, che in
pari data il questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal
territorio dello Stato entro 5 giorni ai sensi dell'art. 14, comma
5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, e
che egli non ha ottemperato all'ordine, venendo arrestato a Bologna
il 21 gennaio 2003 ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
cit.;
Dato atto che l'arrestato e' privo di documenti di
identificazione validi ed e' stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si e'
accertato che lo stesso - con le generalita' con le quali e' stato
arrestato o eventualmente con diverse generalita' - non ha precedenti
penali definitivi a carico, non risultano pendenze giudiziarie, ne'
alcuna altra segnalazione di polizia (cfr. elenco precedenti
dattiloscopici);
che in altri termini nel periodo di accertata recente
presenza in Italia l'interessato non risulta avere commesso reati di
alcun genere;
Osservato che nella situazione soggettiva suddetta, incidente
sulla rilevanza della questione, sono da ribadire i dubbi di
legittimita' costituzionale dell'arresto obbligatorio come previsto
dall'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 - come modificato
dalla legge n. 189/2002 - e che la questione di legittimita' di tale
norma appare non manifestamente infondata, con essenziale riferimento
ai parametri costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 Costituzione, in
accoglimento di eccezione difensiva, richiamata da parte dell'Ufficio
la propria ordinanza emessa l'11 gennaio 2003 proc. n. 90/2003,
Ourfelli e da questo Tribunale in altra composizione in data
30 novembre 2002 per motivi analoghi, proc. n. 2351/02 r.g., Selti;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma della Costituzione,
che consente provvedimenti limitativi della liberta' personale da
parte della p.s. solo «in casi eccezionali di necessita' ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della liberta' personale e'
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorita'
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma; al
terzo comma ne e' consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della p.s. solo se successivamente convalidata
dall'autorita' giudiziaria e nei casi eccezionali di necessita' ed
urgenza» previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - e' prevista quindi una riserva di legge qualificata poiche'
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la liberta' personale puo' venire provvisoriamente limitata
dalla p.s., ma puo' farlo solo nei casi eccezionali di necessita' ed
urgenza;
la giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalita', necessita' ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perche' l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessita' ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui e' collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne e' consentita una
modulazione in relazione al caso concreto;
la condotta contravvenzionale a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio e' quella dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita',
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi ne' la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, ne' una condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore, che non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non e' socialmente pericoloso (vedi Corte costituzionale n. 64/1977
in cui la legittimita' dell'arresto era collegata al preesistente
accertamento giudiziale delle condizioni di pericolosita' sociale),
ne' versa in una condizione di pericolosita' specifica per le sue
condizioni personali (vedi Corte costituzionale n. 126/1972 in cui la
legittimita' dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va
infatti considerato che la clandestinita' sul territorio dello Stato,
cioe' la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che
la legittimano formalmente, e' condizione che legittima l'espulsione
ma che non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata
alla formale assenza di documenti, non puo' essere indice di per se'
di una specifica pericolosita' del soggetto si pensi all'innumerevole
numero di «badanti» che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinita', per i quali e' evidente l'assenza di ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, ne' la condotta punita ne' le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della liberta'
personale da parte della p.s. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.
L'arresto e' in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il sistema
processuale vigente non consente l'applicazione di misure cautelari
personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il che rende
evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun modo
collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare. Esso
si affianca ad altri eccezionali casi in cui e' consentito l'arresto
a prescindere dalla successiva applicazione di misura cautelare, ma
si discosta da tali ipotesi per aspetti molto rilevanti.
Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto in flagranza
previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 cds. (la cui pena edittale
e' inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di misure
cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi 1 e 2, art. 4,
legge n. 110/1975 o dai commi 4 e 5 dello stesso articolo, in questo
caso se aggravate dalla finalita' di discriminazione o odio etnico,
razziale ecc. Nella prima ipotesi l'arresto e' consentito per
consentire «la possibilita' di un intervento immediato di chi si sia
dato alla fuga, abbia abbandonato le vittime di incidenti stradali a
lui riconducibili ed abbia messo in pericolo la sicurezza individuale
e collettiva» (C. costituzionale n. 305/1996). Nel secondo caso
l'arresto consente che le forze di p.s. limitino la liberta'
personale di soggetti in possesso di armi o oggetti atti ad offendere
nel corso di riunioni pubbliche (commi 4 e 5) o con armi od oggetti
atti ad offendere fuori dalla propria abitazione il cui possesso sia
destinato specificamente a finalita' di discriminazione o odio
razziale (commi 1 e 2, aggravati dall'art. 3, comma 1 d.l.
n. 122/1993), condotte entrambe evidentemente riconducibili ad un
pericolo per la sicurezza individuale e collettiva evitabile soltanto
con la materiale apprensione del soggetto armato ed il suo
allontanamento dal luogo pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto e'
previsto come facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma 6
csd. e art. 6, comma 2, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilita' di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalita' non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto e' quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della p.s. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies non emerge alcuna necessita' ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimita' dell'arresto previsto dall'art. 189 cds. ancorandola
alla sua facoltativita', in quanto tale arresto «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma 4 subordina in via generale l'adozione di tale
misura». Nel caso qui in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto
prescinde da ogni valutazione sulla concreta pericolosita' della
condotta, con la conseguenza che la misura potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la liberta' di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale, il che non appare
conforme alla inviolabilita' della liberta' personale imposta
dall'art. 13 Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessita' ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p., comma 2 che espressamente dispone le regole
processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio dell'imputato a
piede libero, oltre che nei casi previsti dallo stesso d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, che all'art. 13,
comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo disponendo che in
ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita' dell'arresto non
sia stata esercitata e quindi l'imputato resti libero - contro
l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo.
Non puo' infine ritenersi che l'eccezionale necessita' ed urgenza
dell'arresto sia collegata alla necessita' di eseguire l'espulsione
dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13,
comma 4, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze Corte costituzionale n. 26/1979;
n. 103/1982; n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche Corte
costituzionale n. 53/58 secondo cui «non si controlla l'uso del
potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il principio
dell'uguaglianza e' violato quando il legislatore assoggetta ad una
indiscriminata disciplina situazioni che esso stesso considera e
dichiara diverse), la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta
nell'art. 14, comma 5-quinquies appare contrastarvi per le seguenti
ragioni:
l'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad 1 anno (si
tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro e' attiva e manifesta una intenzionalita' particolarmente
forte dello straniero poiche' segue alla materiale attivita' della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione e' punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzone prevista dall'art. 14, comma 5-ter
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che e' indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravita' delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto e' previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso e'
previsto come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero che
rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni e l'art. 13, comma 13-ter.
In questo caso di delitto con pena edittale fino a 4 anni e' previsto
l'arresto come facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel
caso piu' lieve della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter
punita con l'arresto fino a 1 anno l'arresto e' previsto come
obbligatorio dal citato art. 14, comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies dell'art. 14 e' irragionevole, sia poiche' a
situazioni di analoga gravita' (art. 13, comma 13) conseguono
modalita' d'arresto facoltative e quindi piu' lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della liberta' personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perche' a situazioni di maggiore gravita' (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalita' di arresto facoltative
e quindi piu' lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il piu' lieve trattamento di reati piu' gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari; che la questione e'
rilevante per la pronuncia sulla convalida dell'arresto poiche'
l'eventuale declaratoria di illegittimita' costituzionale dello
stesso farebbe venir meno il fondamento normativa della richiesta di
convalida proposta dal p.m. Infatti nella fattispecie «Yemen sar» e'
stato tratto in arresto perche' tale misura e' prevista come
obbligatoria dall'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998,
mentre egli non sarebbe stato passibile di arresto se tale misura
fosse stata prevista come facoltativa in quanto non sussistono nella
fattispecie le condizioni richieste dall'art. 381, comma 4 della
gravita' del fatto (rispetto alla specifica condotta sviluppatisi per
un tempo legalmente indebito, ma non particolarmente protratto, per
asserita carente comprensione dei provvedimenti amministrativi
emanati e pur tradotti in lingua araba) a meno di ritenere grave ogni
caso di violazione di questa norma incriminatrice, che e' una
contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno), ne' della pericolosita'
del soggetto desunta dalla sua pericolosita' (l'arrestato e' del
tutto privo di pregiudizi ed e' qui per la prima volta accusato di
una contravvenzione, richiamandosi per il resto le premesse) o dalle
circostanze del fatto (la condotta contestata e' meramente passiva,
di disobbedienza ad un ordine dell'autorita).
Ritenuto quindi conclusivamente che la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14,
comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata, in accoglimento
dell'eccezione difensiva, per le ragioni sopra esposte; che la
conseguente sospensione ex lege del giudizio di convalida comporta
quella sulla pronuncia di nulla osta all'espulsione che a norma
deIl'art. 13, comma 3-bis, d.lgs. cit va data «all'atto della
convalida» ovvero all'esito del relativo giudizio positivo.